論“人肉搜索”的入刑問題

【摘 要】“人肉搜索”是網絡技術發展的產物，它促進了人與人之間的交流，推動了社會的進步。“人肉搜索”又存在著被濫用的情況，造成了對公民隱私權與名譽權的的傷害。需要承認的是，權利是有邊界的，“人肉搜索”確實應當接受法律的規制，只是目前還不宜入罪。

【關鍵詞】人肉搜索；隱私權；名譽權；犯罪化；非犯罪化

1、“人肉搜索”的概述

1.1“人肉搜索”的概念

“人肉搜索”作為一種新的網絡現象，一般是指將Google、百度等網絡搜索引擎與人工引擎相結合，通過充分動員廣大網民力量，集中網民注意力，在網絡上搜索某一個人、某一件事情的信息和資料，確定被搜索對象的真實身份并將其暴露于互聯網世界之中的一種超強的搜索手段。這種搜索行為之所以被稱之為“人肉搜索”，主要是為了區別于傳統的信息搜索和機器搜索。

1.2“人肉搜索”引起的法律問題

“人肉搜索”技術發展至今一直處于法律的灰色地帶，首先它是網絡共享和互助的延伸和體現，它無形中促進了人與人的交流，推動了社會的進步。其次，在很大的程度上，“人肉搜索”是作為一種實現正義的手段，也是一種公民行使監督權、批評權的手段，利用“人肉搜索”可以彌補我國個人信用體系的不足。但如果超越法律界限，就容易踐踏公民的名譽權與隱私權。

2、由“人肉搜索”是否入罪所引發的爭議

對于是否應該將“人肉搜索”單獨立法入罪，學術界有著“否定說”和“肯定說”兩種截然不同的觀點。

2.1“肯定說”的主要觀點

法律要針對不同性質和不同危害程度的侵權行為采取不同法律層面的制裁措施，刑事責任是對侵權行為人的最嚴厲追究，是公民維護自身合法權益的最有力武器。而日益泛濫并逐漸淪為“網絡暴力”的“人肉搜索”，除了泄露公民姓名、家庭住址、個人電話等基本信息外，還會泄露其他隱私信息，同樣嚴重侵犯公民基本權益，而且受害者無法控制網絡信息傳播的速度和范圍，更無法知曉侵權者，遏止這類侵權行為單靠民事追究是遠遠不夠的。特別是對那些因“人肉搜索”隨意傳播他人隱私而致使受害者精神失常、導致自殺或報復社會等嚴重后果的行為，必須追究其刑事責任。

2.2“否定說”的主要觀點

從刑法的原則、現實的可操作性等角度認為，“人肉搜索”入刑尚未有成熟的條件。雖然伴隨諸多“人肉搜索”事件的出現，對“人肉搜索”專門立法進行刑法規制的呼聲也越來越高，但入罪的條件卻還尚未成熟。現行的刑法已經相當完備，只是存在需要解釋的問題。刑法是社會諸多的法律規范中最為嚴厲和最具有強制性的手段，應有的謙抑性要求其作為最后手段存在。只有在其他社會方法無法規制，現有法律規范沒有明文規定的情況下，才考慮將某種行為設定為犯罪，納入刑法規制范圍，并且可以將人肉搜索行為中具有嚴重社會危害性的那一部分行為定為侮辱、誹謗罪。具體分析如下：

3、“人肉搜索”不可入刑的原因

3.1“人肉搜索”入刑違反了刑法的謙抑性原則

謙抑性原則，又稱必要性原則。指立法機關只有在該規范確屬必不可少――沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設定成犯罪行為。

首先，刑法的調整對象是犯罪行為，而“人肉搜索”并不是原罪。“人肉搜索”本身不是什么違法行為，它是隨著網絡的發展而出現的一種新現象，是時代進步，科技發展的產物，在大多數的時候它甚至帶來的是有益的信息和資源，不能因為在“人肉搜索”的過程中出現一些侵權行為或者違法行為，就把它簡單地定義為違法行為或是犯罪行為。其次，刑法作為法律制裁體系中最嚴厲的制裁手段，雖是保護社會權利最得力的工具，但也常常是侵犯個人最厲害的手段。動輒就用入罪的方法打擊那些有一定社會危害性的行為，顯然誤解了刑法作為最后一道社會秩序屏障的作用，且容易造成對本來合法甚至對社會有益行為的打擊。

3.2“人肉搜索”入刑缺乏現實的可操作性

從確定犯罪主體來看，“人肉搜索”本來就是利用BBS數以萬計甚至億計的網民在互聯網上進行信息的傳遞與交流，自發地參與某個話題或事件的討論與解答的搜索方式。一個成功的“人肉搜索”是諸多網名共同作用的結果，因此這幾種人交織在一起就不好在立法上定義誰在犯罪。從確定犯罪的客體來看，“人肉搜索”的主要社會危害體現為對個人隱私權和名譽權的侵害，這也是“人肉搜索”入刑的基本依據。刑法遵循“罪刑法定”的基本原則，對“人肉搜索”進行刑事規制的前提是對隱私權有著明確的界定，否則所創設的罪名將無法確定其保護的法益。而在我國現行相關民事法律制度中并沒有對隱私權的概念作出明確的定義，公民的隱私權和界限沒有法律上的依據。因此，難以確定對“人肉搜索”侵犯他人隱私權的行為進行刑罰處罰應當遵循的標準。

3.3我國刑法對侵犯隱私權和名譽權的情形已有規定

我國《刑法》第246條規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”對于那些涉及嚴重名譽侵權的“人肉搜索”，由于我國刑法中已經有針對嚴重名譽侵權的侮辱罪和誹謗罪條款，因此，已經沒有必要再單獨由刑法作出規范。可見，對于目前在“人肉搜索”過程中出現的以侮辱、誹謗或捏造事實的方式損害他人名譽的“網絡暴力”行為，不是沒有法律規范和調整，而是人們沒有意識到這種行為的法律性質。“人肉搜索”行為的確需要進行法律規制，但是入刑的條件還尚未成熟。

4、結語

陳興良教授曾言，“刑法是一種不得已的惡。用之得當，個人與社會兩受其益；用之不當，個人與社會兩受其害。因此，對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”立法機關需要討論的，其實并不是要將“人肉搜索”的入刑予以單獨規定，而是如何在技術上將那些侵犯公民個人信息的“人肉搜索”行為涵蓋在保護公民個人信息的刑事立法中。所以，我認為刑法沒有必要針對“人肉搜索”專門立法，只要對現行刑法進行針對性的解釋，在保護“人肉搜索”積極一面的同時，把通過“人肉”搜索出他人信息，并被他人利用此信息侵擾被披露者的現實生活，造成當事人嚴重精神傷害、重傷或死亡后果的行為進行規制即可。

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