關(guān)于對抵押權(quán)順位處分的若干思考

【摘 要】本文對抵押權(quán)順位處分中的抵押權(quán)順位讓與、抵押權(quán)順位的拋棄和抵押權(quán)順位的變更等相關(guān)問題進行了分析探討。

【關(guān)鍵詞】抵押權(quán)；順位處分

由于抵押權(quán)的設(shè)定不以抵押物的移轉(zhuǎn)占有為要件，所以各國法律均允許在同一抵押物上設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)。可見，抵押權(quán)的順位，即是指在同一抵押物上存在多個抵押權(quán)時，各抵押權(quán)人得以優(yōu)先受償?shù)捻樞颉?/p>

作為一種物權(quán)利益，抵押權(quán)順位具有的經(jīng)濟意義不言自寓，那么在法律允許的條件和范圍內(nèi)，權(quán)利人當然可以將其作為交易的客體進行處分。抵押權(quán)人處分其抵押權(quán)順位的，抵押權(quán)本身并不消滅，但抵押權(quán)人不得在其處分優(yōu)先受償權(quán)之目的范圍內(nèi)，就抵押物主張優(yōu)先受償。i為了實現(xiàn)該種利益的最大化，使之在多個債權(quán)人間靈活流通，充分發(fā)揮融資功能，不少國家的法律都對抵押權(quán)順位的處分做出相應(yīng)的規(guī)定。《日本民法典》第373條規(guī)定：“抵押權(quán)的次序（順位），可以依照各抵押權(quán)人的合意而變更。”ii 《德國民法典》第880條規(guī)定：“土地上權(quán)利次序關(guān)系可以在事后變更，次序后移的權(quán)利人和次序前移的權(quán)利人應(yīng)當訂立協(xié)議變更次序。”iii

依據(jù)各國立法例以及學(xué)者的見解，抵押權(quán)順位的處分具體劃分為順位的讓與、拋棄和變更三種。

（一）抵押權(quán)順位的讓與

抵押權(quán)順位的讓與是發(fā)生在同一抵押物上的多個抵押權(quán)人之間的法律行為，順位在先的抵押權(quán)人將其次序踞前的優(yōu)先分配利益讓與順位在后的抵押權(quán)人，而并非受償次序的真正讓與。

讓與抵押權(quán)順位一般應(yīng)注意以下幾點：其一，出讓人與受讓人是同一抵押物上的抵押權(quán)人。抵押權(quán)順位產(chǎn)生的前提乃是物之所有人因擔(dān)保數(shù)項債權(quán)而在該物上設(shè)定多個抵押權(quán)。可見抵押權(quán)的次序源于同一抵押物而非同一抵押人。況且，同一抵押人可以在不同抵押物上設(shè)定多個抵押權(quán)，標的物不同的抵押權(quán)之間自然無順位可言。因此，筆者認為抵押權(quán)順位的處分只能發(fā)生在同一抵押物的抵押權(quán)人之間。其二，順位的讓與涉及出讓方和受讓方的內(nèi)部利益，須雙方達成合意。而在現(xiàn)行主流的相對效力立法例下，順位的讓與不會影響債務(wù)人和其他抵押權(quán)人的權(quán)益，故無需獲得他們的許可。其三，順位的讓與應(yīng)當?shù)怯洠駝t不能對抗第三人。其四，若作為讓與客體之順位變化會影響他人利益時，須征得利害關(guān)系人同意。因為權(quán)利的行使必須以不損害他人合法權(quán)益為前提。

抵押權(quán)順位的讓與分為絕對效力說和相對效力說。絕對效力說，其實就是順位交換說。該說認為順位讓與發(fā)生后，雙方順位互換。其中全額互換說主張受讓人的抵押權(quán)取得出讓人原來的優(yōu)先地位，且該抵押權(quán)擔(dān)保受讓人所享債權(quán)的全額。另外的余額互換說認為，受讓人僅就出讓人的債權(quán)額取得優(yōu)先受償權(quán)，其余的債權(quán)額與出讓人的債權(quán)額一起位于受讓人原順位按比例受償。

絕對效力說曾在日本盛行，但如今已被摒棄。由于絕對效力說過分強調(diào)抵押權(quán)處分上的獨立性，與立法現(xiàn)狀不符，故相對效力說已成通說。

相對效力說認為，順位讓與只發(fā)生在雙方當事人之間，讓與后，各方抵押權(quán)的歸屬和順序都沒有變動，僅僅是抵押物價款的分配次序發(fā)生變化，由受讓人取得讓與人原本的優(yōu)先受償次序，iv具體包括順位變更說和內(nèi)部優(yōu)先權(quán)變更說兩種。前者認為，受讓人在出讓人債權(quán)金額內(nèi)取得出讓人的優(yōu)先地位，出讓人則并非就此取得受讓人原有順位，而是取得僅次于受讓人原順位較低的順位。v內(nèi)部優(yōu)先權(quán)變更說由日本民法學(xué)者柚木馨所倡導(dǎo)，其內(nèi)容是抵押權(quán)順位讓與后，出讓人和受讓人仍按各自原來的順位參與價金分配，在各自獲償后，將兩者的受償金額相加，其總額由受讓人優(yōu)先受償，如有余額才分配給讓與人。

分析兩者的分配過程，其實可以看出，順位變更說和內(nèi)部優(yōu)先權(quán)變更說的清償效果是一致的，只是解釋角度的差別。筆者認為，既然順位讓與不是真正受償次序的轉(zhuǎn)讓，而只是分配利益的轉(zhuǎn)讓，則受讓人代替出讓人享受其原本的分配利益后，出讓人應(yīng)當享有出讓人原本的分配利益，若此分配利益仍有剩余，則應(yīng)清償受讓人其余未得償?shù)膫鶛?quán)部分。

這次我國出臺的物權(quán)法中仍欠缺對抵押權(quán)順位讓與的相關(guān)規(guī)定，可謂百密一疏。為了貫徹對抵押權(quán)人處分自由的尊重以及法律內(nèi)容的完整，希望今后的修改能錦上添花。

（二）抵押權(quán)順位的拋棄

抵押權(quán)順位的拋棄，是指抵押權(quán)人為全體后次序抵押權(quán)人之利益或為特定后次序抵押權(quán)人的利益而拋棄其抵押權(quán)的順位，其本身的抵押權(quán)并沒有消滅，其債權(quán)仍優(yōu)于一般無擔(dān)保債權(quán)。

為全體后次序抵押權(quán)人的利益而拋棄抵押權(quán)順位的，稱之為絕對拋棄。于此情形，拋棄人的抵押權(quán)退居所有抵押權(quán)人之后，原先的后次序抵押權(quán)人之順位依次升進。對全體后次序抵押權(quán)人來說，抵押權(quán)順位的絕對拋棄都會使其獲得一定利益，加之該拋棄行為屬于單方法律行為，不需先取得其他抵押權(quán)人、債務(wù)人和物上保證人的同意。當然若可能損害他人的利益，則有必要征得此利害關(guān)系人的同意。vi抵押權(quán)順位的絕對拋棄只對拋棄時抵押物上現(xiàn)存的抵押權(quán)人有效，其對于拋棄后成立的抵押權(quán)來說仍處于在先順位，這一點勿庸置疑。

抵押權(quán)順位的相對拋棄乃是為特定后次序抵押權(quán)人的利益而拋棄其在先的受償順位。具體而言，各抵押權(quán)人的抵押權(quán)歸屬以及順位并無變動，僅僅發(fā)生如下效果：拋棄人因拋棄順位而與受拋棄利益的抵押權(quán)人成為同一順位的抵押權(quán)人，其所得分配的金額與受拋棄人應(yīng)受分配分金額共同合并后，按照其各自的抵押擔(dān)保債權(quán)額比例進行受償。vii

（三）抵押權(quán)順位的變更

抵押權(quán)順位的變更是指同一抵押物上的數(shù)個抵押權(quán)人，經(jīng)合意將其抵押權(quán)的順位互相交換。順位變更后，各變更抵押權(quán)當事人的優(yōu)先受償次序發(fā)生互換之變動效果。與抵押權(quán)順位的讓與、拋棄產(chǎn)生相對效力不同，順位的變更則會產(chǎn)生絕對的效力，它是各個相關(guān)抵押權(quán)人之間通過協(xié)議而使各自抵押權(quán)的順位發(fā)生變動，原順位在前的抵押權(quán)人變?yōu)楹箜樜坏盅簷?quán)人，原順位靠后的抵押權(quán)人變?yōu)橄软樜坏盅簷?quán)人，而且抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額度也同時變更，跟前述順位讓與中的“全額互換說”頗為相似。viii

抵押權(quán)順位變更的構(gòu)成要件基本等同于抵押權(quán)順位的讓與，其中需注意的是，順位的變更具有絕對的效力，不僅受償次序發(fā)生變動，且受償?shù)膫鶛?quán)額也隨之變動，故這樣的變更很可能會影響其他抵押權(quán)人的利益，因此，雙方當事人若為變更行為必須取得其他抵押權(quán)人的同意。

我國以前的擔(dān)保法律體系中沒有關(guān)于抵押權(quán)順位拋棄及變更的規(guī)定，雖說依法理而言這種對自身權(quán)利的處分沒有禁止的必要，但我國仍跟隨世界立法的潮流主動完善抵押權(quán)制度的整體構(gòu)建，于是乎，現(xiàn)在的物權(quán)中便有了第194條這一明確立法。

注釋：

i 中國民法典立法研究課題組（負責(zé)人：梁慧星）.中國民法典草案建議稿附理由·物權(quán)編[M].法律出版社，2004：331.

ii 王書江譯.日本民法典[M].中國法制出版社，2000：29.

iii 鄭沖，賈紅梅譯.德國民法典[M].法律出版社，2001：103.

iv 吳艷.抵押的次序研究[D].西南政法大學(xué)，2004：17.

v 靳羽.抵押權(quán)順位制度研究[D].華僑大學(xué)法學(xué)院，2006：25.

vi 郭秋麗.抵押權(quán)順序制度研究[D].西南政法大學(xué)，2002：22.

vii 中國民法典立法研究課題組（負責(zé)人：梁慧星）.中國民法典草案建議稿附理由·物權(quán)編[M].法律出版社，2004：332.

viii 靳羽.抵押權(quán)順位制度研究[D].華僑大學(xué)法學(xué)院，2006：31.