在先公開不破壞專利新穎性的適用（上）

在先公開不破壞專利新穎性，即不喪失新穎性的公開，是指申請專利的發明創造雖然在其申請日前已經被公開但卻依法不因此喪失新穎性。根據2008年修訂的《中華人民共和國專利法》（簡稱《專利法》）第二十二條、第二十三條的規定，申請專利的發明創造應當不屬于現有技術或者現有設計，而所謂現有技術或者現有設計是指在申請日以前已為國內外為公眾所知的技術或設計。如果同樣的發明創造在專利申請日前已經被公開，則該發明創造一般會被認定為缺乏新穎性。但是，同樣的發明創造在專利申請日之前公開可能出于多種原因，如果一律將其視為破壞專利新穎性的公開，可能會阻礙發明創造的盡早公開，同時對發明人來說顯得過于嚴苛。為此，《專利法》又特別規定了不喪失新穎性公開的情形，即申請專利的發明創造雖在專利申請日前公開但卻不破壞其新穎性。這就是我國《專利法》第二十四條規定：“申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的。”但《專利法》第二十四條的上述規定，特別是其中“他人未經申請人同意而泄露其內容”不導致在后“申請專利的發明創造”不喪失新穎性的規定，如何適用于專利權無效宣告請求審查程序及相應的訴訟程序，無論是法律法規還是《專利審查指南》，都缺乏明確有效的規范。

一、不喪失新穎性公開的實體構成要件

不喪失新穎性公開的實體構成要件，是指相同發明創造的在先公開不導致在后“申請專利的發明創造”喪失新穎性應當滿足的構成要件，即在先公開的發明創造應當滿足什么樣的條件，才能不破壞在后就相同的發明創造提交的專利申請的新穎性。

首先，不喪失新穎性的公開是指與“申請專利的發明創造”相同的發明創造的公開。如果在先公開的發明創造與“申請專利的發明創造”根本不同，則該在先公開不足以破壞其新穎性。當然，與“申請專利的發明創造”相同的發明創造，既指二者完全相同，也指其基本相同或實質上相同，如二者雖然具有某些差異，但本領域普通技術人員知曉在先公開的發明創造后，在結合本領域的公知常識或利用本領域常規手段的基礎上，無需付出創造性勞動就可以得到“申請專利的發明創造”，則二者仍可構成相同的發明創造。“在專利審查過程中，在判斷新穎性時一般重在分析兩個技術方案之間在技術構成及技術效果方面差異的有或者無，或者重在對二者間的差別作質的判斷。”

其次，不喪失新穎性的公開是指“申請專利的發明創造”的在先公開。“申請專利的發明創造”是指專利申請人已經提交了專利申請并正處于審查過程中的發明創造，故“申請專利的發明創造”的在先公開是指他人將專利申請人正在申請專利的發明創造予以公開，即他人所在先公開的發明創造應當源于申請人“申請專利的發明創造”。與“申請專利的發明創造”的在先公開相對的是非“申請專利的發明創造”的在先公開。非“申請專利的發明創造”的在先公開是指在先公開的不是申請人正在“申請專利的發明創造”，而是他人獨立研發出來的發明創造，或者源于他人獨立研發搞出來的發明創造。非“申請專利的發明創造”的在先公開由于其公開的發明創造與在后“申請專利的發明創造”無關，故其不構成在后“申請專利的發明創造”的在先公開。因此，這種在先公開無論是否在在后專利申請的申請日前“六個月”內公開，只要其與在后專利申請屬于相同的發明創造，均可以破壞在后“申請專利的發明創造”的新穎性，從而使該在后專利申請不構成不喪失新穎性的公開。

再次，不喪失新穎性的公開應當是在專利申請日前六個月內的首次公開。只要“申請專利的發明創造”在其專利申請日前六個月之外已經公開的，或者說“申請專利的發明創造”的公開日早于專利申請日，且距專利申請日超過六個月的，無論該在先公開超過六個月多少時間，均不構成不喪失新穎性的公開。如果“申請專利的發明創造”在申請日前已經公開多次，則其每次公開均應當是在專利申請日前六個月內，才可能構成不喪失新穎性的公開。“申請專利的發明創造”只要有一次在先公開不在專利申請日前六個月內，則其在先公開就足以破壞該專利申請的新穎性。如《專利審查指南》第二部分第三章第5節規定：“發生專利法第二十四條規定的任何一種情形之日起六個月內，申請人提出申請之前，發明創造再次被公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請將由于在后公開而喪失新穎性。再次公開屬于上述三種情況的，該申請不會因此而喪失新穎性，但是，寬限期自發明創造的第一次公開之日起計算。”

又次，從公開方式上看，專利申請人主動公開其發明創造的，其構成不喪失新穎性的在先公開方式應當是在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的，或者在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的。“所謂中國政府主辦的國際展覽會，包括國務院、各部委主辦或者國務院批準由其他機關或者地方政府舉辦的國際展覽會；中國政府承認的國際展覽會，包括一定級別的由外國舉辦的國際展覽會；所謂國際展覽會，是指展出的展品除了舉辦國的展品以外，還必須有來自外國的產品。展覽會上的展出只能是單純的展出，不包括銷售行為……”如果專利申請人在先主動公開其“申請專利的發明創造”采取不是上述方式，則均不構成不喪失新穎性的公開。專利權人被動公開其發明創造的，即“申請專利的發明創造”是“他人未經申請人同意而泄露其內容的”，則無論其該他人采取何種公開方式，均可能構成不喪失新穎性的公開。此外，有一種觀點認為從我國《專利法》第二十四條規定來看，在先展出公開只能是首次公開。“在現有法律沒有修改之前，無端忽略專利法第二十四條中的‘首次’明顯不妥。”因此，“展覽會上的展出……必須是首次，如果在申請日前六個月內又發生了第二次展出，盡管也是在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上，但已不符合該條的規定，不再享有新穎性寬限期。”我們認為這種觀點是不恰當的，“申請專利的發明創造”只要是在專利申請日前六個月內“中國政府主辦或者承認的國際展覽會上的展出”，如果首次展出都不使“申請專利的發明創造”喪失新穎性，則其后的展出也不應當使“申請專利的發明創造”喪失新穎性。

最后，在審查在先公開是否構成不喪失新穎性的公開時，是否要考察地區時差？這就是說，如果在先公開的發明創造按照北京時間是在在后“申請專利的發明創造”申請日前六個月內，但如果從該在先發明創造實際公開地的標準時間來看，其在先公開超出了六個月期限的，該在先公開是否足以破壞在后申請的新穎性？在目前的司法實踐中，申請人要求“六個月”的優先權時，已經確立了該“六個月”期限應根據我國的標準時間來計算的規則。這對判斷是否構成不喪失新穎性公開的“六個月”期限具有重要借鑒意義。我們認為，在我國申請專利就應當以我國的標準時間為準，在依據我國專利法判斷我國專利申請是否具有新穎性時，是否符合不喪失新穎性公開的“六個月”期限的法律規定應當根據我國的標準時間來確定，即使在先公開時間換算成其實際公開地的標準時間超出了“六個月”的期限，但只要根據我國的標準時間該在先公開是在“六個月”內的，都可以構成不喪失新穎性的公開。

二、適用不喪失新穎性公開的程序要件

不喪失新穎性公開的程序要件，是指專利權人或專利申請人主張其在后提交的專利申請不因在先公開的相同的發明創造而實施新穎性時應當遵循的程序，如其應當向誰主張、如何主張、何時主張及如何證明其主張等。

首先，專利申請人認為其“申請專利的發明創造”構成不喪失新穎性的公開的，原則上應當在專利申請審查過程中明確提出該主張。如果專利申請人明知其專利申請構成不喪失新穎性的公開卻不明確提出該主張的，則可能導致其喪失主張“申請專利的發明創造”不喪失新穎性公開的機會。

其次，專利申請人主張其“申請專利的發明創造”構成不喪失新穎性公開的，應當在指定期限內明確該主張。如果“申請專利的發明創造”是在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出，或者在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的，根據《專利審查指南》第一部分第一章第6.3.1節和6.3.2節的規定，申請人要求不喪失新穎性寬限期的，應當在提出申請時作出聲明，即申請人應當在其專利申請日主張根據上述理由的不喪失新穎性的公開。如果“申請專利的發明創造”是他人未經申請人同意而泄露其內容的，《專利審查指南》第一部分第一章第6.3.3節的規定，若申請人在申請日前已獲知，應當在提出專利申請時聲明；若申請人在申請日以后得知的，應當在得知情況后兩個月內提出要求不喪失新穎性寬限期的聲明。

再次，專利申請人主張其“申請專利的發明創造”構成不喪失新穎性公開的，應當按照規定的方式提出聲明。從《專利審查指南》第一部分第一章第6.3節的規定來看，申請人在申請日主張其“申請專利的發明創造”不喪失新穎性公開的，應當在請求書中聲明，故其應當以書面形式作出該聲明。申請人在申請日后得知他人未經申請人同意而泄露其“申請專利的發明創造”內容的，雖然《專利審查指南》只是規定申請人“應當在得知情況后兩個月內提出要求不喪失新穎性寬限期的聲明”，而未規定該聲明的具體形式，但從審查實踐及《專利審查指南》上述規定的上下文內容來看，申請人也應當提交書面聲明。

最后，專利申請人主張其“申請專利的發明創造”構成不喪失新穎性公開的，負有證明其主張的義務。《中華人民共和國專利法實施細則》（簡稱《專利法實施細則》）第三十一條第三款規定：“申請專利的發明創造有專利法第二十四條第（三）項所列情形的，國務院專利行政部門認為必要時，可以要求申請人在指定期限內提交證明文件。”從上述法律規定來看，申請人或者專利權人在得知其申請或專利具有《專利法》第二十四條第（三）項規定的不喪失新穎性公開的情形時，可以應國務院專利行政部門的要求在指定期限內提交證明文件。從《專利審查指南》第一部分第一章第6.3節的規定來看，申請人在申請日主張其“申請專利的發明創造”構成不喪失新穎性公開的，應當在自申請日起兩個月內提交證明材料；若申請人在申請日以后才得知其“申請專利的發明創造”在申請日前六個月內由他人未經其同意而泄露了其內容的，也應當在得知情況后兩個月內提交證明材料。