中國對流體商標和廣告宣傳口號的保護

作為推廣產品和傳播經營文化與理念的一種創新方式，流體商標日漸受到歡迎。為了吸引和留住客戶，流體商標使得商標專用權人能夠對其注冊商標做出重大和持續性的改變。通過這些創造性的改變，商標專用權人可以強化其品牌和消費者之間的聯系。

實踐中，世界上最引人注目的流體商標是“谷歌涂鴉”。谷歌幾乎每天都改變其主頁上的商標；但人們仍然可以識別出變動的標志是“Google”商標。（見圖1）

在中國，這一使用流體商標的做法也被中國領先的搜索引擎百度（見圖2）和中國最受歡迎的在線聊天論壇QQ（見圖3）等在線運營商所采納。

商標專用權人通常是在吸引新客戶這一想法的驅使下對其品牌進行更新的。

由于流體商標不斷變化的特性和我國《商標法》不承認商標變體的現狀，流體商標的注冊和保護成為一個有爭議的法律問題。我國實行商標在先申請制度，而非在先使用制度。在國內企業和監管機關看來，流體商標在商業中的使用是一個相對較新的概念，我國流體商標的保護方面存在著灰色地帶。

法律基礎

盡管根據我國《商標法》流體商標不具有法律地位，但以下法律規定，只要注冊商標的變體不損害基礎商標的顯著性，商標專用權人可以使用其基礎商標的變體而無需擔心其已注冊的基礎商標被撤銷。

《商標法》（2001年）第9條、第44條和第52條；

《商標法實施條例》（2002年）第39條；

《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（2010年）第20條；

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002年）第9條；

《著作權法》（2012年）第2條；

《著作權法實施條例》（2013年）第6條。

商標注冊：流體商標的可行性《商標法》第9條規定，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。但是，根據中國工商行政總局商標局（以下簡稱商標局）頒布的的審查標準，如果同一申請人對其注冊商標的變體提出商標注冊申請，即使該注冊商標的變體與該注冊商標專用權人的在先申請或在先注冊的商標類似，商標局仍然可以對該注冊商標的變體予以核準注冊。

商標使用：最高院和商標局之間的分歧

《商標法》第44條第1項規定，對于商標核準注冊后未經授權自行改變注冊商標的行為，商標局應當責令限期改正或撤銷注冊商標。這一規定表明，商標注冊人必須嚴格按照核準注冊的商標進行使用，而這直接導致注冊商標的變體不可能獲得注冊。

此外，根據第44條第4項，對于連續三年停止使用的注冊商標可能面臨他人提出的有關不使用注冊商標的質疑或注冊商標被撤銷的風險。如果商標專用權人無法提供相應的商標使用證據，商標局將按照利害關系人的要求做出撤銷注冊商標的決定。換句話說，如果商標專用權人沒有嚴格按照核準注冊的商標進行使用，而是使用其注冊商標的變體，則其注冊商標在核準注冊的三年后將可能因其不使用而面臨他人提出的撤銷商標注冊的申請。

最高人民法院在2010年發布了《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），根據《意見》的規定，使用靜態商標的原則是靈活的。在《意見》中，最高人民法院規定“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。”這一觀點為商標專用權人保留對其注冊商標的權利留下了空間，而其前提是注冊商標的變體不改變注冊商標的顯著特征。

確立上述觀點的主要原因并不是為了保護流體商標不受侵害，而是為了給法院就如何適用《商標法》第44條有關商標使用的規定提供法律依據。然而，上述觀點并未明確“細微差別”的含義。

由于最高人民法院和商標局、商標評審委員會（以下簡稱商評委）以及地方工商行政管理部門之間存在的分歧，對上述問題的解釋可能有所不同。這些不同的解釋使商標專用權人在面對未注冊的商標變體是否與其注冊商標具有同等法律地位的問題上處于兩難境地。司法判決具有終局法律效力，這意味著權利專用權人既可以通過商標行政程序也可以通過司法程序來獲得對自己有利的結果。

在VERSUS一案中，商標局和商評委認為“VERSUS”與“VERSAS ITA”商標是不同的，因為“VERSAS ITA”包含三個額外的英文字母，而引證商標“VERSUS”則具有固定含義。但是，在該案的二審中，最高人民法院認為商標局和商評委提到的因素不足以對兩件商標進行區分，而且相關公眾也很難區分兩件商標，因此最高人民法院認為這兩件商標構成類似商標（見圖4）。

商標侵權：相同或近似商標的認定

根據《商標法》第52條的規定，在同一種商品或者類似商品上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標的行為構成商標侵權。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條認為，如果被控侵權的商標與注冊商標相比較，在視覺上基本無差別，則二者屬于“相同”的商標。另外，該條款認為，如果被控侵權的商標與注冊商標相比較，包含以下任何一項要素且容易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者錯誤地認為其來源與使用注冊商標的產品有特定的聯系，則二者屬于“近似”的商標：包含在各自商標中的文字的字形、讀音、含義；包含在各自商標中的圖形的構圖及顏色；包含在各自商標中的立體形狀或顏色組合；以上各要素的組合。

此外，在民事訴訟中，如果引證商標是馳名商標，并且法院認為被控侵權商標與引證商標近似，那么法院會以更寬泛的標準進行類似商品的判斷。對近似商標的認定在民事訴訟中至關重要，因為這意味著使用注冊商標變體的行為可能被視為是在類似商品上使用近似商標的行為，從而構成商標侵權。

在中國，“SNOW”是用于啤酒產品上的馳名商標。在SNOW商標侵權案中，被告在相同產品上使用了“W！NSNOW”商標（見圖5）。法院認為兩件商標近似，因為“W！n”不是一個英文單詞，一般消費者通常不會從中解讀出任何含義。因此，法院將“snow”視為該商標最具有顯著特征的部分，并認為被告使用W！NSNOW作為其啤酒產品商標的行為侵犯了原告的商標權。

該案表明，即使在注冊商標的變體沒有注冊的情況下，只要該注冊商標的變體沒有對該注冊商標的顯著特征進行更改，那么該注冊商標的不同變體仍然可以基于它們與注冊商標的聯系而獲得保護。只要注冊商標的變體與注冊商標具有相同的顯著特征，那么他人既不能注冊也不能使用該注冊商標的變體。

廣告宣傳口號的保護途徑

為了傳達經營理念、樹立企業形象，廣告宣傳口號在企業的市場營銷和產品推廣中得到廣泛應用。

廣告宣傳口號的商標注冊審查標準非常嚴格，其必須具有顯著特征，并且不應使用通用語句。

商標局發布的審查標準規定，“獨創且非流行的或者與其他要素組合而整體具有顯著特征的[短語或句子]”可以被注冊為廣告宣傳口號商標。此外，根據商標局的審查標準，非獨創性的表示商品或服務特點的短語或句子因缺乏顯著特征而不能被注冊為廣告宣傳口號商標。因此，廣告宣傳口號必須具有獨創性，而且不應當是對商品或服務特點進行描述的或已經具有普遍性的短語或句子。上述審查標準為認定廣告宣傳口號的獨創性設置了較高的門檻，從而極大提高了廣告宣傳口號商標在中國獲得注冊的難度。

在商標行政執法實踐中，即使商標局在實質審查階段駁回了對一條廣告宣傳口號的商標注冊申請，申請人仍然有機會在駁回復審程序中通過向商評委提交有關使用該廣告宣傳口號的證據來證明其廣告宣傳口號的顯著特征。隨后，該申請有可能獲得商評委的支持。例如，以下廣告宣傳口號的商標申請曾遭到商標局的駁回，但在駁回復審階段獲得了商評委的核準注冊：在第9類（錄音器具）商品上申請注冊的“Makes people listen”（中文含義為“使人們傾聽”）；在第11類（電燈）商品上申請注冊的“Empowered by innovation” （中文含義為“通過革新獲得可能”）；以及在第32類（啤酒）商品上申請注冊的“One world， one game， one beer” （中文含義為“同一個世界、同一場比賽、同一種啤酒”）。

一條廣告宣傳口號可能在一類商品或服務上獲得商標注冊，而在其他類別的商品或服務上被駁回商標注冊申請。“Share moment， share life”（中文含義為“分享瞬間，分享生活”）這一廣告宣傳口號商標被核準注冊在第40類（照相底片沖洗）服務上，但是其對第1類（相紙）商品上的商標注冊申請則由于其缺乏針對此類商品的顯著特征而被駁回。

此外，著作權是保護流體商標或廣告宣傳口號的另一種途徑。未注冊的商標變體或廣告宣傳口號可以受到著作權法的保護，而無需滿足持續使用的要求。與商標注冊相比，著作權登記更加便捷并且無需實質性審查。

“作品”是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以有形形式復制的智力成果。“文學作品”是指以文字形式表現的作品，而不論其長度或格式。只要具有獨創性的作品就可以受到著作權法的保護。只要注冊商標的變體或廣告宣傳口號具有獨創性，在原則上，它們并未排除在著作權的保護之外。但是，著作權法并未明確定義何為“獨創性”。

一般而言，受到著作權保護的作品必須具有獨創性和個性化特征，并且是獨立創作而非剽竊的結果。

作為推廣產品和傳播經營文化與理念的一種創新方式，流體商標和廣告宣傳口號日漸受到歡迎。但是流體商標以及廣告宣傳口號的注冊和保護是一個有爭議的法律問題。本文論述了如何在中國現行的法律框架下對流體商標及口號進行法律保護。