發(fā)表權(quán)與其他權(quán)利之沖突：理念淵源與司法實踐

發(fā)表權(quán)（right of disclosure， divulgation right）作為著作權(quán)精神權(quán)利的一種，其理論與實踐起源于著作權(quán)體系中的“作者權(quán)”（droit d’auteur ， author’s right）一系。通說認(rèn)為，發(fā)表權(quán)是指作者有決定是否發(fā)表作品、以何種方式發(fā)表作品的權(quán)利；它在作者權(quán)體系的國家（一般為大陸法系國家）的立法中多有規(guī)定。

一、理念淵源與司法實踐

發(fā)表權(quán)并非從天而降的神賜之物，它之所以在著作權(quán)權(quán)能中占有一席之地，是基于歐洲大陸歷史悠久、豐富深厚的文化與藝術(shù)創(chuàng)作傳統(tǒng)，以及對思想創(chuàng)造進行保護和激勵的自然理念。13世紀(jì)末期之后直至文藝復(fù)興期間，歐洲大陸的藝術(shù)創(chuàng)作日益興盛，畫家、雕塑家們藝術(shù)創(chuàng)作的獨特性與經(jīng)濟地位日益提升。他們不僅為從資助人、雇主那里獲得經(jīng)濟報酬，更在一定程度上從他們手中爭得了對自己畫作的精神權(quán)利的保護。在十八世紀(jì)，康德與黑格爾的哲學(xué)理論開始為著作權(quán)的精神權(quán)利奠定了哲學(xué)根基；康德認(rèn)為，作品的遣詞造句與思想觀點反映了藝術(shù)家的內(nèi)在與人格，并對作品的物質(zhì)載體與其承載的表達方式加以區(qū)分。

發(fā)表權(quán)的司法根基則來源于法國法院自19世紀(jì)以來的判例。在19世紀(jì)末的法國，著名的Whistler c. Eden一案讓發(fā)表權(quán)與其他權(quán)利的對抗首次進入司法視野。在該案件中，畫家Whistler與Eden伯爵約定，由Whistler為Eden伯爵夫人作畫一幅，并獲得相應(yīng)報酬。后Whistler涂改并拒絕交付已完成的畫作，Eden伯爵為此向法院提起訴訟，要求法院判令Whistler交付畫作。一審法院認(rèn)為，基于雙方之間存在合同約定，Whistler應(yīng)當(dāng)將畫作恢復(fù)原樣，并交付給Eden伯爵。Whistler不服這一判決，提起上訴。法國最高民事與行政法院（the Cour de cassation）認(rèn)為，藝術(shù)家一直是其作品的主人，只要他對作品不滿意，就可以拒絕交付作品。雙方之間的合同約定不能對作者行使發(fā)表權(quán)構(gòu)成障礙；藝術(shù)家仍然有權(quán)決定是否公開其作品。

其后的Carco c. Camoin、Rouault c. Consorts Vollard案則進一步豐富了發(fā)表權(quán)的案例，展示了發(fā)表權(quán)與物權(quán)產(chǎn)生沖突時法院所持的立場。在Carco c. Camoin一案中，畫家Camoin因?qū)ψ约旱漠嬜鞑粷M意，將其切割破損后丟棄。Carco撿到上述畫作，加以修復(fù)并進行出售；雙方因而產(chǎn)生糾紛。終審法院判定，作者本人才擁有決定是否將作品公之于眾的權(quán)利。盡管Carco對其修復(fù)的畫作本身享有所有權(quán)，但是仍然不能侵犯畫家Camoin的發(fā)表權(quán)。在Rouault c. Consorts Vollard案中，Rouault約定將其創(chuàng)作數(shù)百幅畫交給Vollard，其中包括尚未完成的若干幅畫。但Rouault一直擁有Vollard收藏他未完成作品的畫室鑰匙，并不時去對未完成的畫作進行修改。在Vollard去世后，Vollard的繼承人擁有了這些尚未完成的畫作，并準(zhǔn)備將它們投入市場。Rouault因此向法院起訴，認(rèn)為只有他本人可以決定這些畫作何時完成、何時才能投入市場。初審法院判定，Rouault對作品擁有全部的權(quán)利，可以對完成、修改甚至毀壞作品。Vollard繼承人提起上訴，上訴法院維持了初審法院有利于Rouault的判決，認(rèn)為這些未完成的作品的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移給Vollard及其繼承人。上訴法院認(rèn)定：當(dāng)某人與作者就依然為作者所占有的、未完成的作品簽訂協(xié)議時，作者具有完成上述作品的權(quán)利；只有在作品完成后，所有權(quán)才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。在最終交付之前，作者有權(quán)對作品進行修改、完善，如果作者徹底對作品喪失信心，他甚至可以不去完成它。這種權(quán)利是作者精神權(quán)利的一部分，即使合同有相反約定，也不影響該權(quán)利的存在。綜上所述，法國法院的立場是，不能強迫藝術(shù)家發(fā)表其作品。在涉及委托作品的案件中，如藝術(shù)家認(rèn)為作品尚未盡如人意或尚未完成而不交付作品時，藝術(shù)家需承擔(dān)的是履行不能的違約責(zé)任，而無需承擔(dān)實際履行責(zé)任。法國的這一系列案例，可以說奠定了發(fā)表權(quán)確立的司法基礎(chǔ)。從社會環(huán)境與文化根基而言，法國一向較為尊重作者權(quán)利，法院也從這一原則出發(fā)，處理了作者的發(fā)表權(quán)和其他權(quán)利之間的沖突。經(jīng)過數(shù)年的發(fā)展，1957年的法國著作權(quán)法以立法形式給予發(fā)表權(quán)保護。而現(xiàn)行法國知識產(chǎn)權(quán)法典第L121-2條規(guī)定，只有作者才有權(quán)公開其作品；在遵守第L132-24規(guī)定的情況下，他有權(quán)決定公開的方式、確定公開的條件。

相反的是，秉承版權(quán)系立法傳統(tǒng)的國家如美國、英國，則沒有對發(fā)表權(quán)做出明確的規(guī)定。這同樣是因為社會理念與立法理念的區(qū)別所致，美國對于版權(quán)一直持務(wù)實態(tài)度。美國憲法第一條第八款規(guī)定：“為促進科學(xué)和實用技藝的進步，對作家和發(fā)明家的著作和發(fā)明，在一定期限內(nèi)給予專有權(quán)利的保障。”根據(jù)該條的規(guī)定可知，授予著作權(quán)這種專有權(quán)利的目的，是為了“促進科學(xué)和實用技藝的進步”，使整個社會受益；而保護作者的精神權(quán)利并不在其考慮之列。因此，美國著作權(quán)法長期以來缺乏對精神權(quán)利的立法保護。雖然美國著作權(quán)法中對“發(fā)表”（Publication）有所規(guī)定，但是這與作者權(quán)著作權(quán)法一系中的“發(fā)表權(quán)”存在區(qū)別。在應(yīng)伯爾尼公約的要求引入精神權(quán)利之前，盡管有14個州（如加利福尼亞、紐約等州）通過了專門立法來保護作者的部分精神權(quán)利，但整體來說，美國仍是主要通過合同約定、認(rèn)定欺詐和誤導(dǎo)、誹謗、侵犯隱私、不正當(dāng)競爭等途徑來保護作者權(quán)系國家的作者所享有的署名權(quán)、修改權(quán)、保護作品完整權(quán)等權(quán)利。即使在美國加入伯爾尼公約、并因此通過視覺藝術(shù)家權(quán)利法（VARA）之后，VARA也沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)內(nèi)容，而僅僅是出于遵從伯爾尼公約第六條之二的需要（該條規(guī)定并未涉及發(fā)表權(quán)），對于署名權(quán)與保持作品完整權(quán)給予一定的保護。精神權(quán)利在英國同樣被視為舶來品；雖然英國為遵守伯爾尼公約第六條之二的規(guī)定，于1988年在著作權(quán)法中加入了關(guān)于精神權(quán)利的條款（生效于1989年8月），但是它同樣不具備發(fā)表權(quán)的規(guī)定。

二、我國立法規(guī)定與司法實踐中的發(fā)表權(quán)

我國的《著作權(quán)法》在架構(gòu)和概念上均遵循作者權(quán)一系的傳統(tǒng)，將保護作者的著作權(quán)置于著作權(quán)法立法目的之首。《著作權(quán)法》第一條即規(guī)定：“為保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法。”從該條立法目的而論，我國的著作權(quán)法理念是將保護作者的權(quán)益居于首位；同時，我國在民法立法從大陸法系傳統(tǒng)，對于人身權(quán)利較為重視。基于以上因素，我國著作權(quán)法特別規(guī)定了包括發(fā)表權(quán)在內(nèi)的一系列精神權(quán)利。

我國的著作權(quán)法律理念與司法實踐均將發(fā)表權(quán)視為與作者的人格緊密相聯(lián)系的人身權(quán)利，對發(fā)表權(quán)的保護較為重視。以2011年一起糾紛為例：作家王某與甲出版社簽訂了出版合同，約定將正在創(chuàng)作中的一部長篇小說交由甲出版社出版。在該作品完成后，作家王某改變主意，將作品交由乙出版社出版，并向甲出版社明確表示不愿將作品交由其出版，寧可為此承擔(dān)違約責(zé)任。甲出版社憤而將已經(jīng)獲得的部分稿件冠以“上部”的名義出版，乙出版社則在此后出版了完整的作品。王某因此與甲出版社產(chǎn)生糾紛。甲出版社以違約為由起訴王某，而王某則以侵犯著作權(quán)為由起訴甲出版社。從著作權(quán)法的原理及法律規(guī)定而言，盡管王某具有交付作品的合同義務(wù)，但其作為作者，具有決定是否發(fā)表作品、以何種方式發(fā)表作品的權(quán)利。在其明確表示不愿由甲出版社發(fā)表作品的情況下，甲出版社不得擅自發(fā)表其作品，甲出版社的行為侵犯了王某的發(fā)表權(quán)。但與此同時，王某亦應(yīng)為其違約行為承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

同樣的，北京二中院就中貿(mào)圣佳國際拍賣有限公司拍賣錢鐘書、楊季康（楊絳）兩位先生及其女兒書信一事發(fā)布禁令，責(zé)令該公司在拍賣、預(yù)展過程中不得侵害作者的著作權(quán)，亦體現(xiàn)了我國司法實踐對于發(fā)表權(quán)的重視。從物權(quán)而論，發(fā)信人將信件寄出后，收件人擁有對信件本身的物權(quán)，并因此具備相應(yīng)處分權(quán)。但根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，寫信人仍然享有信件內(nèi)容的著作權(quán)；收件人對于信件載體行使處分權(quán)，應(yīng)當(dāng)尊重寫信人著作權(quán)，不得侵犯。具體可作以下分析：首先，相關(guān)信件應(yīng)受到著作權(quán)法的保護。錢鐘書、楊絳兩位先生及其女兒作為信件的作者，其就信件享有的權(quán)利只要在著作權(quán)法施行之日尚未超過其規(guī)定的保護期，就將受到著作權(quán)法的保護。其次，信件作者尚未行使發(fā)表權(quán)。信件本身具有特殊性質(zhì)，收取它的對象是特定的收件人。除非作者明確表示收件人可將信件向不特定的公眾公開；否則根據(jù)信件寄送給特定的收件人這一事實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者并未行使發(fā)表權(quán)，該作品也因此屬于未發(fā)表的作品。而《著作權(quán)法實施條例》第十七條規(guī)定，“作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈人行使；沒有繼承人又無人受遺贈的，由作品原件的所有人行使。”因此，根據(jù)現(xiàn)有情況而言，楊絳先生作為第一順位繼承人，具有決定上述作品是否公開發(fā)表的權(quán)利。在楊絳先生明確不同意發(fā)表上述作品的情況下，北京二中院作出訴前禁令、裁定任何人包括收信人及其他合法取得書信手稿的人在對書信手稿進行處分時均不得侵害著作權(quán)人的合法權(quán)益，具有充分的法律依據(jù)。然而，正如上文所言，在不侵犯作者著作權(quán)的前提下，收件人仍然可以對于信件這一著作權(quán)的載體行使處分權(quán)。

綜上所述，發(fā)表權(quán)作為著作權(quán)精神權(quán)利的一種，在它與其他財產(chǎn)性權(quán)利沖突之時，從尊重作者的人身權(quán)利角度出發(fā)，對發(fā)表權(quán)加以優(yōu)先保護，完全符合我國著作權(quán)法的理念淵源與司法實踐。

三、發(fā)表權(quán)的其他問題

1、發(fā)表權(quán)用盡

發(fā)表權(quán)是作品首次發(fā)表的權(quán)利，因而面臨著發(fā)表權(quán)用盡的問題。一般來說，當(dāng)作者行使這一權(quán)利、作品也實際發(fā)表之時，發(fā)表權(quán)就會用盡；如果作品未經(jīng)作者同意即已發(fā)表，則作者的發(fā)表權(quán)并未用盡。如果作者僅僅同意將來發(fā)表作品或可能發(fā)表作品，這雖然也是行使發(fā)表權(quán)的一種形式，但并不構(gòu)成發(fā)表權(quán)的用盡。這就帶來了一個問題：在新的傳播方式、作品形式層出不窮的情況下，是否作品每改變一次形式，即構(gòu)成一次新的發(fā)表呢？作為精神權(quán)利司法保護的創(chuàng)始國，法國知識產(chǎn)權(quán)法典并未對此做出明確的規(guī)定。有觀點認(rèn)為，作品首次發(fā)表即可以使發(fā)表權(quán)用盡。有些學(xué)者認(rèn)為，法國知識產(chǎn)權(quán)法典的條文暗含著可以有多次“首次發(fā)表權(quán)”；法國法院有時候也會傾向于認(rèn)為，為了保護發(fā)表權(quán)之需要，新類型的發(fā)表（比如以不同的形式、媒介或者背景發(fā)表），可以構(gòu)成一種新的發(fā)表。在一起案件中，被告在廣告中未經(jīng)授權(quán)使用了音樂作品，法院認(rèn)為這一使用侵犯了發(fā)表權(quán)，因為作者首次發(fā)表該作品時，并沒有將作品設(shè)想為該種用途，所以作者的發(fā)表權(quán)并未用盡。

對于發(fā)表權(quán)的用盡，德國和法國一樣具有兩種觀點：一是只要作品的發(fā)表得到了作者的同意，那么作者的發(fā)表權(quán)即已用盡。持這種觀點的人認(rèn)為，發(fā)表權(quán)的存在是為了防止作品未經(jīng)作者同意即進入公眾視野；作品承載著作者的人格，必須在作者認(rèn)為適于發(fā)表的時候才能公開，否則作者的一系列權(quán)益將會因此受到損害。根據(jù)上述理由，從邏輯上可以合理推斷出，作者的發(fā)表權(quán)只能行使一次。另一種觀點是，作者可以就作品的每一次新形式的公開享有發(fā)表權(quán)。如果作品是以紙質(zhì)形式公開，那么此后作品如果以電影形式公開，則作者的發(fā)表權(quán)并未用盡。在這種觀點看來，“首次發(fā)表”是指為了特定目的的首次發(fā)表。

第二種觀點在德國同樣有著司法案例支持。在Portraitbild一案中，作者同意將其畫作在一家畫廊中展覽，這一作品也因此合法的向公眾公開。被告之后將該畫作用于電視轉(zhuǎn)播，作者據(jù)此起訴，認(rèn)為被告這一行為侵犯了其發(fā)表權(quán)。柏林法院認(rèn)可了原告的訴請，認(rèn)為發(fā)表權(quán)并不僅僅限于作品的第一次發(fā)表；作品以某種特定的形式、媒介發(fā)表，只能用盡針對這種特定類型的發(fā)表權(quán)。如果作品不是以作者所設(shè)定的形式或場所向公眾公開，那么作者的人格權(quán)益就會因此受到損害。法院還舉出了另外一個例子：某位作者同意將作品在與其政治觀點意氣相投的雜志上發(fā)表，但結(jié)果是，另外一份與其政治觀點相左的雜志刊登了該作品。雖然該雜志遵守了法定許可的規(guī)定，也未侵犯作者的經(jīng)濟權(quán)益；但是法院仍然認(rèn)為，發(fā)表的場所、背景也非常重要，該雜志應(yīng)當(dāng)就此取得作者的許可。

上述兩種做法，其利益保護的側(cè)重點并不相同。前者對發(fā)表權(quán)作為較為限縮與嚴(yán)格的理解，在某種意義上限制了作者的發(fā)表權(quán)；而后者則讓作者對自己的作品具有更大的掌控權(quán)。到底采取哪種方式，涉及到一國著作權(quán)法的基本理念與利益衡量問題。如著作權(quán)法將保護作者的利益（包括人格）放在首位，即可采取第二種做法；如著作權(quán)法傾向于在作者利益和社會利益之間取得均衡，則可采取第一種做法。筆者認(rèn)為，認(rèn)定作品每更換一次發(fā)表的形式即享有一次新的發(fā)表權(quán)的做法，可能過分?jǐn)U大發(fā)表權(quán)的范圍。雖然我國著作權(quán)法對此并未明文規(guī)定，但發(fā)表權(quán)應(yīng)視為首次發(fā)表即已用盡，作者并不因為作品更換類型，即又享有一次新的發(fā)表權(quán)。

2、發(fā)表對象的范圍

發(fā)表權(quán)行使的重要條件之一，即作品需得向不特定的人公開。根據(jù)德國著作權(quán)法，公開發(fā)表是指“公眾可以接觸”，而“公眾可以接觸”的主流標(biāo)準(zhǔn)是指，作品在原則上（不一定要在實踐中）可為任何人不受限制的接觸。如果接觸作品的人均具有個人聯(lián)系，那么這些人不會構(gòu)成“公眾”。而如果作品放在檔案館里，只有對作品顯示出特別興趣的人才能看到，那么這種情況也不會構(gòu)成發(fā)表。據(jù)此，如果將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)上、貼在網(wǎng)站上，當(dāng)然構(gòu)成發(fā)表；而私人之間的電子郵件來往，則不會構(gòu)成發(fā)表。在德國Botho Strauss一案中，作者寫信給某個雜志的編輯（收件人為編輯部），并明確表示信件不得公開發(fā)表；但該雜志仍然發(fā)表了這些信件。編輯部認(rèn)為，這些信件早已向四名編輯部成員構(gòu)成的公眾公開，因此該信件已然發(fā)表；同時作者將信件寄給編輯部這一事實，也意味著作者默示同意將信件加以公開。法院認(rèn)為編輯部成員作為共同編輯雜志的同事，之間具有緊密的個人聯(lián)系，因而不能構(gòu)成公眾；即使作者在之前的信件中默示可以公開，他也在發(fā)表之前明確的撤回了這一默示。因此，編輯部的公開信件的行為侵犯了作者的發(fā)表權(quán)。

據(jù)此可見，發(fā)表權(quán)的“公開”，應(yīng)是指作品可為不特定的社會公眾獲得。如果作品僅向具有特定的聯(lián)系的個人公開，或者接觸到作品的人均存在保密義務(wù)，則該種“公開”不能構(gòu)成著作權(quán)意義上的發(fā)表。

四、結(jié)語

綜上所述，發(fā)表權(quán)作為精神權(quán)利的一種，源自于著作權(quán)法中作者權(quán)一系（近似于大陸法系）的文化傳統(tǒng)、哲學(xué)理念與司法實踐。我國著作權(quán)法在理論框架、立法概念上更接近于作者權(quán)一系，在法律理論與司法實踐中對于發(fā)表權(quán)亦予以側(cè)重保護；但其中的發(fā)表權(quán)用盡、公開范圍等問題，仍然值得進一步研究。

發(fā)表權(quán)作為精神權(quán)利的一種，源自于著作權(quán)法中作者權(quán)一系（近似于大陸法系）的文化傳統(tǒng)、哲學(xué)理念與司法實踐。我國著作權(quán)法在理論框架、立法概念上更接近于作者權(quán)一系，在法律理論與司法實踐中對于發(fā)表權(quán)亦予以側(cè)重保護；但其中的發(fā)表權(quán)用盡、公開范圍等問題，仍然值得進一步研究。

1957年的法國著作權(quán)法以立法形式給予發(fā)表權(quán)保護。相反的是，秉承版權(quán)系立法傳統(tǒng)的國家如美國、英國，則沒有對發(fā)表權(quán)做出明確的規(guī)定。