不規范合同的社會基礎及運行機制

摘要：實證調查發現，農村土地流轉中存在著大量不規范合同，但這種不規范合同卻能夠正常運行而極少發生違約。這是因為，合同不只是一個法律文本，也是一種社會契約，以法律為后盾的規范合同并不是土地流轉秩序的唯一來源，正式司法體系也不是保障合同正常運行的唯一機制，法律文本之外的社會規范及其運行機制在土地流轉中也能發揮重要作用。因此，從法律中心論的立場對不規范合同進行指責和批判并不能真正解決實際問題，而應該深入農村。分析不規范合同存在的社會基礎，維護和培育那些確保不規范合同正常運行的內在機制。只有這樣，才能維持農村土地流轉的正常秩序和保護土地流轉雙方的合法權益。

關鍵詞：社會規范；土地流轉；不規范合同；鄉土社會；社會基礎：運行機制

中圖分類號：C915；D922.3 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2013）11-0134-05

一、問題的提出

廣義的農村土地流轉包括鄉鎮建設用地使用權的流轉、宅基地使用權的流轉和土地承包經營權的流轉。狹義的農村土地流轉僅指農村土地承包經營權的流轉。本文的農村土地流轉是從狹義上來說的，即在保持土地所有權、承包權和農業用途不變的前提下，在平等、自愿、有償的原則下。擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權流轉給其他農戶或經濟組織的行為。土地流轉合同則是土地流轉雙方所達成的關于彼此權利與義務的約定。依法達成的合同受到法律的保護。因此，無論是全國人大制定的《中華人民共和國土地承包法》，還是農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，都對土地流轉合同作了專門的規定，很多地方政府還制定了農村土地流轉合同示范文本，希望土地流轉雙方參照執行，以保護他們的正當權益，維護農村土地流轉的正常秩序。

那么，國家的法律和制度在土地流轉過程中是如何（用什么具體形式）得到貫徹的呢？為了弄清這個問題，筆者展開了實證調查。調查地點在廣西玉林市福綿區。該區位于玉林市西南，距市中心8公里，下轄福綿、成均、樟木、新橋、石和、沙田6個鎮，116個行政村，總面積787平方公里，總人口39.7萬。該區服裝加工業發達，被譽為“世界褲子之都”。最近幾年，福綿區在壯大服裝加工業的同時，還積極推行多元化的工業發展戰略，大力扶持機械制造、電子、造紙等產業的發展。工業的蓬勃發展吸納了農村大量剩余勞動力，從而為福綿區農村土地流轉的快速推進開辟了道路。據初步統計，2010年福綿區土地流轉面積達到了7.75萬畝，占耕地總面積的31%，其中千畝以上連片流轉的點共有6個，百畝以上的點共有153個，涉及農戶2.81萬戶。流轉面積超過90%的主要有福綿鎮的福綿村、福東村、福西村，流轉面積超過50%的有樟木鎮的中村、成均鎮的通曹村等30多個村。福綿區農村土地流轉的主要形式是出租，占所有土地流轉的90%以上。

本文主要采用抽樣調查研究方法。樣本按多段抽樣法抽取，先從福綿區中隨機選擇3個鎮（福綿鎮、成均鎮和樟木鎮），再從每個鎮中隨機選取5個村，最后從每個村中隨機抽取20個農戶、6個土地經營大戶。因為有19個農戶無法聯系。所以實際樣本規模為：農戶281個，土地經營大戶90個。在資料收集方面，本文主要采用結構式訪問和無結構式訪問兩種方法。訪問對象除了農戶和經營大戶之外，還包括部分農口干部（包括農業行政主管部門的公職人員和村干部兩部分）。統計分析發現，福綿區農村土地流轉合同存在不規范的問題。這表現在：高達78.6%的土地流轉只有口頭約定，21.4%的土地流轉私擬了書面合同，沒有一宗土地流轉采用由廣西農業廳和工商局聯合監制的《廣西農村土地承包經營權流轉合同（示范文本）》（以下簡稱示范合同）。具體情況見表1：

與示范合同相比，福綿區農村土地流轉雙方所私擬的書面合同條款非常簡單，往往只有流轉面積、流轉期限、每畝土地的流轉費用及流轉用途等寥寥數語，基本上不涉及合同變更、爭議及違約的解決辦法等關鍵內容。合同的邏輯也不夠嚴密，存在很多明顯的法律漏洞。

根據“經濟人”假設，這種不規范合同必然會為機會主義行為留下巨大的空間，引發大量合同違約。然而調查發現，福綿區農村土地流轉合同雖然存在不規范的問題，卻極少發生違約的情況，農村土地流轉秩序總體上比較平穩。具體情況見表2：

福綿區農村土地流轉雙方為什么放棄相對規范的示范合同，而選擇不規范的口頭合同和私擬的書面合同呢？面對這種漏洞百出的不規范合同，流轉雙方為什么還能基本遵守約定而極少違約呢？本文嘗試著對這兩個問題進行探究。

二、不規范合同存在的社會基礎

在福綿區農村土地流轉過程中，流轉雙方為什么放棄規范的示范合同而選擇不規范的口頭合同和私擬的書面合同呢？要回答這個問題，就必須深入挖掘合同運行的社會基礎。因為合同不僅是一個法律文本，也是一種社會契約。本文認為，福綿區農村土地流轉雙方之所以選擇不規范合同，在很大程度上與福綿區農村“鄉土社會”的特質有關。

“鄉土社會”是費孝通教授對中國傳統農耕社區特質的理論概括。他認為，“從基層上看去，中國社會是鄉土性的”?！爸苯涌哭r業來謀生的人是粘著在土地上的”。從人與空間的關系來說，這種社區缺乏流動性；從人與人之間的關系來說，這種社區是孤立的。孤立并不是以個人為單位的，而是以住在一處的集團為單位的。在此基礎之上，費孝通教授進一步刻畫了鄉土社會的特質，如“熟人社會”、“差序格局”、“維系著私人的道德”、“禮治秩序”、“無訟”、“長老統治”、“血緣和地緣”等等。隨著交通通訊條件的改善和現代市場經濟的推進，鄉土社會的一些特質不可避免會逐步消解，但在巨大的慣性作用下，很多特質依然延續了下來。福綿區地處中國西南邊陲，傳統的村落家族文化至今仍保存得相對完整。可以說，福綿區農村土地流轉雙方之所以選擇不規范合同，就是因為它符合了鄉土社會的這些特質。

（一）不規范合同契合鄉土社會熟人之間的人情規范

費孝通教授認為，鄉土社會的生活是富于地方性的。在地方性的限制下，鄉土社會成了生于斯、死于斯的社會，“每個孩子都是在人家眼中看著長大的，在孩子眼里周圍的人也是從小就看慣的。這是一個‘熟悉’的社會，沒有陌生人的社會”。“熟悉是從時間里、多方面、經常的接觸中所發生的親密的感覺。這感覺是在無數次小摩擦里陶煉出來的結果”。在此基礎之上，費孝通教授進一步指出，“鄉土社會里從熟悉得到信任，這信任并非沒有根據的，其實最可靠也沒有了，因為這是規矩”。這種源自熟悉的信任為土地流轉雙方提供了大致穩定的預期，使他們能夠相對容易地在精神上形成默契，在行動上達成一致。這種默契和一致與約定和契約是不同的，約定和契約必須用明確的概念來表達，“但是默認一致從本質上看是沉默的，因為它的內容是無法道明的，無窮無盡的。無法把握的”。這種無法道明的、無窮無盡的、無法把握的默契和一致給土地流轉罩上了一層溫情的面紗，為流轉雙方提供了一定的模糊空間。這正是他們所需要的，因為在熟人社會里，在基礎信任已經具備的情況下，合同字面上的模糊并不妨礙他們對實際內容的理解。相反，他們認為很多事情只要雙方心知肚明就好。沒必要把所有的問題都搬到臺面上來。鄉里鄉親的，搬到臺面上來有傷彼此的情面。從這個角度來看，福綿區農村土地流轉合同雖然不符合法律的要求，但卻契合熟人社會內部的行動邏輯，因此受到流轉雙方的青睞。相反，廣西農業廳和工商局聯合監制的土地流轉示范合同雖然規范，但沒有照顧到土地流轉雙方之間的微妙心境，它把陌生人社會內的互動規則強加在農村社區這種熟人社會內部，將一些不便言明也無需言明的條款赤裸裸地橫亙在流轉雙方之間，因此難免會遭到他們的抵制。

（二）不規范合同符合鄉土社會對私德的要求

私德是費孝通教授在“差序格局”的基礎之上提出的一個概念。他認為，與西洋的團體格局不同，中國鄉土社會的基層結構呈現出差序格局。他以投石入水所形成的波紋來對差序格局進行形象化的描述，并指出：“一個差序格局的社會，是由無數私人關系搭成的網絡。這網絡的每一個結都附著一種道德要素，因之，傳統的道德里不另找出一個籠統性的道德觀念來，所有的價值標準也不能超脫于差序的人倫而存在”?！霸谶@種社會中，一切普遍的標準并不發生作用，一定得問清了，對象是誰，和自己是什么關系之后，才能決定拿出什么標準來”。也就是說，私德是一種人格化的特殊道德規范，這種規范要求因人而異、因事而變，因而能為土地流轉雙方提供充足的彈性空間。他們可以根據交易對象的不同而采取差別化策略，如果交易對象是親屬和朋友，達成口頭約定就行了；如果交易對象是外來的陌生人，則簽訂書面的流轉合同。這樣既節約了土地流轉的交易成本，又可以保證合同的順利實施。而由廣西農業廳和工商局監制的示范合同隱含著公平的邏輯，它要求土地流轉雙方遵循普遍主義的規范，對所有對象都一視同仁，無差別地對待。這種對公平的追求的確值得期待。但大大超越了當下中國農村的客觀現實，與福綿區鄉土社會的差序格局以及附著在差序格局之上的私德格格不入，因此難免遭到被冷落的命運。

（三）不規范合同符合鄉土社會的禮治傳統

費孝通教授指出：禮是社會公認合式的行為規范，合于禮的就是說這些行為是做得對的，對是合式的意思。如果單從行為規范一點說，本和法律無異，法律也是一種行為規范。禮和法不相同的地方是維持規范的力量，法律是靠國家的權力來推行的，維持禮這種規范的是傳統。所謂禮治就是對傳統規則的服膺。理想的禮治是每個人都自覺地守規矩，不必有外在的監督。福綿區地處中國西南邊陲，國家正式制度的供給長期不足，宗族和家族在長期的演化過程中逐漸陶煉出了一套規范所有成員行為的非正式規范，這些非正式規范以禮俗的形式存在著。部分非正式規范有成文的形式，并以族規家法和村規民約的形式表現出來。更多的非正式規范則處于不成文的狀態，以口耳相傳的方式在社區內部傳播。經過長期的教化過程，這些非正式規范已經內化到每個成員的心靈深處，成為他們無意識的慣習。違背非正式規范不僅會引發內心的不安，而且還會受到社區輿論的一致譴責，嚴重的甚至會遭到族規家法的懲罰，如罰款、罰跪、革除宗籍等。在這種非正式規范仍然發揮作用的社區里。農戶和經營大戶可以相對從容地達成土地流轉交易，不用過分擔憂機會主義所帶來的風險，相應地也不用斤斤計較于合同的形式及細節。正如哈耶克所說，“在一個傳統或慣例使人們的行為在很大程度上都可以預期的社會中，強制力可以降低到最低限度”。因此，在福綿區的很多土地流轉雙方看來，他們所簽訂的不規范合同并沒有什么不妥之處，用不著照搬國家法律的條條框框（這與很多法律專業學者對不規范合同的擔憂形成鮮明對比）。

三、不規范合同的運行機制

在福綿區農村的土地流轉過程中，流轉雙方之所以選擇不規范合同，是因為不規范合同貼近他們的生活實際，擁有良好的社會基礎，但這種合同要順利實施還必須擁有相應的運行機制。福綿區農村土地流轉中實際存在的聲譽機制、私人懲罰機制和第三方信用擔保機制，有效地減少了流轉雙方內在的機會主義沖動，為不規范合同的運轉提供了必要的保障。

（一）聲譽機制

聲譽是聲望和名譽的總稱。在重復博弈過程中，市場主體可以通過誠實守信的行為逐漸累積起較高的聲譽，從而吸引眾多的潛在合作者，為其帶來豐厚的回報；相反，市場主體的機會主義行為雖然可能使其短期獲益，但會破壞他的聲譽，增加未來的交易成本。因此，在成熟的市場經濟環境下，理性的市場主體會自覺克制自己內在的機會主義沖動，努力樹立起值得信賴的聲譽。聲譽機制就是通過聲譽的這種激勵導向功能，減少市場主體可能出現的機會主義行為，從而提高市場運作效率的一種非正式制度安排。聲譽機制的效果受三個因素的影響。一是社區規模的大小。一般來說，社區規模越小，人們之間的熟悉程度就越高，相互之間的往來也就越密切，聲譽機制就會越有效。二是社區成員價值觀的相近程度。社區成員的價值觀越近似，一致譴責機會主義的可能性越高，聲譽機制就會越有效?！叭绻环N機會主義行動——比如，欺騙富人——受到一部分人的贊同，受到另一部分人的譴責，那么聲譽機制很可能會失效”。三是博弈鏈條的長度。博弈的鏈條越長，博弈雙方越會顧及機會主義行為的后果，聲譽機制就會越有效。在福綿區，土地流轉主要局限在自然村這個狹小的社區范圍內，人們之間聯系密切、互動頻繁。任何機會主義行為都可以在短時間內迅速傳遍整個村落，成為人們議論和嘲笑的對象。更重要的是，在鄉土社會內，人們遵循著大致相似的行為規范。在這種擁有相似行為規范的社區內，機會主義行為不僅損害了特定他人的利益，而且動搖了彼此之間的信任基礎，挑戰了整個社區的行為規范，因此難免會遭到社區共同體的一致譴責。在這種強大的輿論壓力下，任何機會主義者都會名譽掃地，喪失其在社區生存下去的根基。同時，在地方性的限制下，福綿區農村居民的生活范圍相對有限。大家低頭不見抬頭見。在這種重復博弈的格局下。土地流轉雙方的博弈鏈條拉得很長，任何一方的機會主義行為都會給雙方之間的后續交往造成障礙，增加自己未來的交易成本。正因為如此，福綿區農村土地流轉雙方都十分在意自己的聲譽。只要是自己承諾過的事項，不管有沒有書面合同，也不管合同是否詳細規范，都會努力去兌現。例如，在2007年和2008年，受冰凍和臺風等自然災害的影響，很多土地經營大戶損失慘重，但他們并沒有因此拖欠普通農戶的土地流轉費用。有些經營大戶為了交清租金，甚至不惜向銀行借貸。實在沒有辦法，他們也會主動向中介和農戶說明情況，取得他們的諒解，并約定將來還款的日期。

（二）私人懲罰機制

懲罰是不顧對方的反抗而強加在其身上的成本。它的實施不一定是為了彌補受害者的損失，也有可能是為了純粹的報復。從實施主體來看，懲罰可以分為兩種，一種是第三方懲罰，一種是私人懲罰。第三方懲罰中的“第三方”一般是指合法掌握強制力的國家機構或其他正式組織，它從外部對違約方進行制裁。私人懲罰中的“私人”一般是指合同違約中的受害方，它可以從內部直接對違約方進行制裁。與第三方懲罰相比，私人懲罰具有及時性、便利性和經濟性的優勢，因此在福綿區農村土地流轉過程中往往更受流轉雙方的青睞。當然，私人懲罰的實施還必須具備兩個條件：一是受害方有強烈的懲罰動機，二是受害方具備相應的懲罰能力。從懲罰動機來看，在福綿區農村這種鄉土社會中，土地流轉實際上是嵌入在緊密交織的人際關系網絡之中的，滲透著流轉雙方的情感。一方如果違約，不僅會給對方造成巨大的經濟損失，而且會沖擊雙方之間的人情往來?！爸袊饲榉▌t是報（恩）總是大于施，反之（報仇）亦然?！币虼?，機會主義的受害者必然會采取相應的報復性措施。從懲罰能力來看，在土地流轉這種重復博弈的過程中，締約雙方都會掌握一種雙向的和自動的控制對方的能力。他可以對機會主義者采取“以眼還眼，以牙還牙”的策略，直接中斷土地流轉關系?！霸诮o定交易者的專用性投資無法收回的情況下，終止交易關系的威脅（或者說無法恢復）意味著一種潛在的資本損失，這等于從專用性投資那里得到的貼現值”。除此之外，機會主義的受害者還可以通過謾罵、流言等方式來破壞機會主義者的聲譽，使其在整個村莊內聲名狼藉，喪失調動社會資源的能力。在極端情況下。機會主義的受害者甚至可以直接對機會主義者采取暴力措施。在緊密交織的熟人社會里，這種私人懲罰不僅僅局限在土地流轉過程中，還會延伸到日常生產生活的廣闊空間，不僅針對機會主義者本人，還會波及其家人和朋友。正如俗語所言，“跑得了和尚跑不了廟”、“躲得過初一躲不過十五”，除非機會主義者全家永遠從村莊消失，否則就不可能真正逃脫懲罰。正因為如此，福綿區農村土地流轉雙方都認為違約實際上是一樁得不償失的買賣，因此能克制內在的機會主義沖動，自覺遵守合同的約定。

（三）第三方信用擔保機制

第三方信用擔保是指當潛在的交易雙方因對彼此信任不足而無法交易時，可由雙方都信得過的第三方介入。第三方一般在社區或行業內遠近聞名、地位鞏固且資信良好，“他們將自己作為‘人質’提供給交易的雙方，這構成了一項可信賴的承諾”。有了第三方的承諾，合同雙方便可以降低彼此之間的戒心，從而為交易關系的確立掃清道路。在福綿區農村土地流轉過程中，絕大部分的流轉雙方都來自同一個社區，彼此之間非常熟悉，并由熟悉得到信任，因而不需要第三方作信用擔保。但對那些來自其他村莊、其他鄉鎮甚至其他縣市的經營大戶來說，第三方擔保就是必須的。因為，“在中國，一切信任，一切商業關系的基石明顯地建立在親戚關系或親戚式的純粹個人關系上面”。超出了家族或村莊這種熟人社會的范圍，人與人之間的信任便會出現問題。第三方既可以是宗族領袖，也可以是村委干部，還可以是其他在本社區內享有威望的個體，他們不僅與經營大戶熟悉，而且對普通村民具有很大的影響力。有他們“背書”，普通農戶便可以放心地把土地流轉給經營大戶，不用擔心流轉收益受損；經營大戶也可以安心地生產經營，不用擔心土地在中途被收回。在此過程中，第三方實際上是將自己的威望抵押給了土地流轉雙方。任何一方的違約都不僅僅是對另一方的冒犯，也是對第三方威望的直接挑戰。面對這種挑戰，第三方必須作出強有力的回應，否則便會逐漸喪失另一方的信任。第三方可以代表普通農戶對經營大戶施加壓力，逼其讓步。同樣，第三方也可以利用自己的影響力對普通農戶進行壓制。農戶可以不買經營大戶的面子，但必須看第三方的臉色。在第三方的壓制下，他們一般也會見好就收，不會無休止地鬧下去。

四、結論與討論

實證調查發現，福綿區農村土地流轉雙方之所以放棄相對規范的示范合同而選擇不規范的口頭合同和書面合同，是因為在鄉土社會里，不規范合同具備良好的社會基礎。這表現在：首先，它契合了鄉土社會熟人之間的行動邏輯；其次，它符合鄉土社會對私德的要求；最后，它符合鄉土社會的禮治傳統。在人際關系緊密的鄉土社會，這種不規范合同雖然得不到正式司法體系的保護，但能獲得非正式的聲譽機制、私人懲罰機制和第三方信用擔保機制的支撐，因而違約情況極少發生。這從一個側面說明，以法律為后盾的規范合同并不是土地流轉秩序的唯一來源，由法院、律師、監獄等組成的正式司法體系也不是支撐合同運行的唯一機制。在特定的時空條件下，鄉土社會內生的社會約束機制，使得法律層面上的不規范合同也能發揮維持土地流轉秩序的功能。因此，我們不應一味地站在法律中心論的立場對不規范合同進行指責和批判，而應該深入農村，認真挖掘不規范合同存在的社會基礎，維護和培育確保法律層面上的不規范合同正常實施的運行機制。只有這樣才可能真正維持農村土地流轉的正常秩序，保護土地流轉雙方的合法權益。

值得注意的是，不同地區經濟社會發展的情況千差萬別，只有在農村鄉土社會的特質保存得比較完好的條件下，不規范合同才具有良好的社會基礎，聲譽機制、私人懲罰機制和第三方信用擔保機制才能正常發揮作用。強調不規范合同有其存在的社會基礎和確保其順利實施的運行機制。目的并不是為不規范合同作辯護，而是想說明：規范合同雖是我們應該努力追求的理想目標，但在農村土地流轉過程中，合同等法律文本的完備是一個漸進的過程。在農村社會管理法制化程度逐步提高的過程中，保存完好的農村鄉土社會的許多特質可以維護現存的社會秩序，降低社會管理的成本。

（責任編輯 劉龍伏）