標準必要專利

華為公司于2011年12月向深圳市中級人民法院提起對于IDC公司的反壟斷訴訟，歷時近兩年，該案終于落下帷幕。2013年10月28日，廣東省高級人民法院對該案做出終審判決，判定美國IDC公司構成壟斷，賠償華為公司2000萬元。近幾年來，蘋果和三星兩大智能手機巨頭因專利問題幾乎打遍世界各地，從2011年開始，僅兩年時間，兩家公司在全球各地已進行了26起訴訟；微軟和摩托羅拉之間就標準必要專利許可使用費糾紛在美國法院打的不可開交；HTC和蘋果之間就標準必要專利的使用費達成和解；我國兩大通信兄弟華為和中興就標準必要專利在家門外也掐了起來。從上述案例中，我們其實可以嗅到引發混戰的導火索——標準必要專利。

隨著技術進步及創新的發展，全球經濟一體化程度加深，標準和專利作為技術推廣的重要手段，不可避免的結合到了一起，這尤其體現在信息產業和通信產業領域。因此，標準與知識產權在行業發展中的重要性與日俱增；同時隨著標準必要專利產生的糾紛逐漸增多，既要尊重和維護標準化下的知識產權，又要解決標準中必要專利在專利運營中的權利平衡、政策規制及司法審裁等方面出現的問題。

“一流的企業做標準”

我們經常會聽到“三流的企業做產品、二流的企業做品牌、一流的企業做標準”，其中所謂的標準是指擁有標準必要專利。標準必要專利（standard-essential patent）是指包含在國際標準、國家標準和行業標準中，且在實施標準時必須使用的專利，也就是說當標準化組織在制定某些標準時，部分或全部標準草案由于技術上或者商業上沒有其他可替代方案，無可避免要涉及到專利或專利申請。當這樣的標準草案成為正式標準后，實施該標準時必然要涉及到其中含有的專利技術。不難看出，標準從某種程度上決定著產業的發展方向乃至話語權，是專利中的戰斗機。

標準建立之后所發揮的作用體現在諸多方面：標準在科技創新過程中的技術積累和創新擴散作用，標準在產業升級中的技術支撐作用，標準在完善市場經濟制度方面的重要作用以及標準在國際貿易中的重要作用。華為公司知識產權部副部長樊志勇在工信部電子知識產權中心舉辦的“第二屆知識產權與標準發展論壇”中提到，標準為新進者降低了進入行業的門檻和風險，為用戶提供了競爭更為充分的采購環境，減少了重復性研發投入，節省了社會資源；對標準必要專利的保護對標準技術的發展有著重要的意義，它能夠激勵企業投入標準研究，帶來數以萬計的標準提案和快速發展的技術。范志勇舉例說，由于標準的發展，無線通信的帶寬速度在近10年提高了100倍，創造了數千億美元移動互聯網市場，改變了人們的生活。

標準必要專利持有實體的動機

持有或致力于持有標準必要專利的實體主要包括個人發明者、大學、致力于創新的企業、下游產品生產商及無處不在的專利蟑螂公司。

Wilson， Sonsini， Goddrich Rosati律所的高級顧問Stuart Chemtob從分析上述標準必要專利持有實體的動機出發，對由此產生的問題進行了深入分析并提出對策建議。他認為個人發明者通常自身不具有進入下游市場的資源，因此通過尋求其他途徑來實現發明的商業化，他們一般為一次性參與者，與將來的標準制定無利害關系；而大學通常資助科研和學術項目，提高研究院和機構的聲望，他們對研究人員的發明支付報酬，一般沒有興趣進入下游市場或參與將來的標準制定；致力于創新的企業在某些方面與大學相似，但更關注于商業性，經常致力于開發基于標準的技術，目的是為了收回科研成本，資助未來科研，盈利以彌補研發風險，作為反復參與者，以參與新一代標準制定為目標；下游產品生產商可能開發自己的標準必要專利，同時也可能從其他方收購，他們的動機更為復雜，取決于其內容研發標準必要專利的程度和需要取得其它標準必要專利持有人許可的程度，作為反復參與者，有興趣確保其技術被未來標準接受，但也并非總是如此；對于專利蟑螂這種以收購專利并以訴訟為手段獲得不合理的高額和解費的經營模式，一旦標準必要專利被其收購，則正常的市場秩序會受到威脅。因此，在政策制定或執法時，應當分析不同實體的立場和動機，認識到它們在標準制定過程當中所做的貢獻，確保研發投入取得合理回報。這對實際操作都具有重要的指導意義。

標準中的兩個核心問題：FRAND原則與禁令救濟

標準必要專利主要涉及兩個問題：一是按照公平、合理、無歧視原則許可標準必要專利；二是標準必要專利的禁令救濟。

1、FRAND原則

為了平衡專利權人和標準實施者的利益，國際上的主要標準化組織紛紛通過制定各自的知識產權政策，盡可能鼓勵成員披露標準中涉及到的必要專利，在長期的實踐中形成了“公平、合理、無歧視”（Fair， Reasonable and Non-discriminatory）許可原則，即FRAND原則。工信部電子知識產權中心研究人員對FRAND的原則進行了具體的解釋，公平是要求占有主導地位的公司不能在相關市場上利用知識產權許可限制競爭；合理是指對使用者收取相同的費用；無歧視是指無論被許可人是誰，基本的許可條件應該相同。遵循FRAND原則并不意味著阻止他人使用專利，它所鼓勵的是向所有市場新進入者開放專利，同時保障專利持有人獲得公平的回報，從而進一步開展新技術的研發。工信部電子知識產權中心巫曉倩顧問認為，由于FRAND原則的抽象性，從政策環節很難明晰，可以通過引入法院或仲裁來確定是否符合FRAND原則。同時，專利池對解決標準專利運營中的既存問題具有積極意義。

隨著標準相關訴訟的增加，FRAND原則也成為了爭議的焦點。圍繞著該原則產生的兩個主要問題引發各方討論：首先，FREND許可承諾是否具有合同性質；其次，根據FRAND原則，如何確定合理的許可費率？

許可費率是FRAND原則的核心問題。許可費率計算的理想狀態是綜合考慮標準必要專利價值、產品利潤貢獻率、市場貢獻率、專利研發成本等因素后量化出一個費率。然后在實際中要按上述要素計算非常復雜，基本行不通。許可方和被許可方都希望許可費率能夠符合各自的利益。被許可方希望費率能夠盡可能的低，而許可方則希望通過將自己的專利技術貢獻到標準中去，以此獲得一個比較合理的回報，彌補研發成本與風險。然而在實際操作中由于雙方之間的分歧巨大，很難達成一致意見。例如，在微軟訴摩托羅拉一案中，微軟在其游戲機產品中采用了無線標準相關專利，為此摩托羅拉要求微軟每年支付高達40億美元的使用費，而西雅圖地區法院認為微軟只需每年向摩托羅拉支付180萬美元的使用費，數額相差巨大。該案判決書中提到，在標準必要專利許可談判中，標準必要專利在FRAND許可承諾下，應當符合下列四個基本經濟原則：（1）FRAND許可費應有助于該標準的推廣；（2）決定FRAND許可費的方法應盡量減少阻止該標準推廣的風險，即專利挾持（Patent Hold-Up）風險，還要考慮到今后可能出現的其它標準必要專利的專利費累加問題（Royalty Stacking）；（3）FRAND許可費應保證專利權人在其知識產權方面的投資獲得合理回報；（4）FRAND許可費應當限制在基于該專利技術經濟價值的合理使用許可費用，而不應考慮該專利被納入標準后的經濟增值部分。這些訴訟的裁決為今后許可費率的談判和判斷提供了重要的參考依據。

2、禁令救濟

“禁令”是專利法為了保護專利權人利益而賦予其核心救濟手段，然而許多企業試圖通過申請禁令來達到限制競爭對手或取得許可談判優勢地位的目的。針對專利權人與標準專利實施者之前那些不可調和的矛盾，通過禁令的方式進行解決是否合理，這個問題在業界一直備受爭議。

大唐集團法律與知識產權部經理張雪紅說，在標準必要專利的禁令救濟上，目前業內有三種聲音：一種主張全面限制禁令，他們擔心允許禁令的話會出現專利挾持的情況，即標準必要專利權人會利用禁令威脅標準實施者。專利權人既然做出FRAND許可承諾，就應該許可所有標準實施者使用必要專利，不能進行禁令救濟；第二種主張禁令不應受到標準專利政策的限制，他們擔心如果限制禁令的話，可能會出現反向挾持的情況，即專利權人被標準實施者挾持，標準實施者可能會不接受專利權人的FRAND許可條件，惡意拖欠專利許可談判，或嚴重壓低許可費。同時，禁令救濟方式作為許可談判的后盾，不應予以取消或限制；第三種主張禁令可以在特定情況下被允許使用，這些特定的情況在業內尚未定論。諾基亞公司標準和知識產權董事Jari.Vaario認為禁令的真正問題并不是標準實施者付不起許可費，這只是他們在整個生態系統中的游戲玩法而已。

標準必要專利的未來

以通訊技術標準和專利的發展來看，我國企業在這10年的發展可以用迅猛來形容。2G時代，我國通信行業處于起步階段，通信企業研發力量十分薄弱，沒有能力參與到當時的兩大標準GSM標準和CDMA標準的制定中去，更不可能將自有專利技術納入到標準中去，當時的中國通信企業幾乎沒有話語權。3G時代，中國通信企業研發實力有了較大的提高，與國際通信巨頭的差距逐步縮小，有部分自主知識產權被納入到國際標準中去，中國企業在國際標準制定中的被動局面在逐漸扭轉。對于即將到來的4G時代，中國移動自主研發的TD-LTE標準成為了全球通行的4G標準之一，可謂在標準專利方面取得了質的飛躍。這標志著中國在全球通訊領域的標準制定中在一定程度上掌握了領導地位，并獲得了一些話語權。12月，工信部即將對三大運營商中國移動、中國電信、中國聯通同時發放TD-LTE的4G牌照，另一4G標準FDD-LTE的4G牌照將延后發放。

不僅是在通信領域，我國也在其它領域加緊了對標準化的發展。2004年，由科技部牽頭，我國成立了一批產業技術創新聯盟，聯盟的主要任務是組織企業、大學和科研機構等圍繞產業技術創新的關鍵問題，開展技術合作，突破產業發展的核心技術，形成產業技術標準；建立公共技術平臺，實現創新資源的有效分工與合理銜接，實行知識產權共享。聯盟的建立顯示了我國對標準化建設和標準必要專利的重視程度，在國家政策引導下，企業通過自身努力，相信未來將有更多的中國企業參與到國際標準化的制定當中去。

對專利的價值與效用，不同的人，理解就會不同。站在不同的角度和立場也會有不同的理解。專利所有者除了利用專利的形式固化重要的技術或設計，用以獲取較長時間內的競爭優勢外，“專利”這個詞匯也因其天然具有的壟斷性，在日常漢語應用中通常有“獨特性”的意思。而企業在使用專利過程中，也通常努力彰顯其相應產品的這種看似有別于競爭對手的“獨特性”。基于這種特點的使用，在很多企業中，專利通常可以用來宣傳其企業形象、研發實力和產品特質。

專利的申請與應用，本來只是企業或個人的事。但在中國這個以公有制經濟為主體，政府對宏觀經濟時常干預的國度里，專利或者說是專利證書被賦予了很多其他意義，特別是在國家扶持的制度環境下，鼓勵企業申請專利，這樣的機制催生出了很多專利（專利證書）的其他效用。如獲取補貼、稅收減免、高管落戶、進駐園區、評獎評優乃至創業板上市等都可以看到政策規定中對專利，準確地說是專利證書的相應要求，而這種要求往往只是數量上的。

本期封面故事，我們調查總結出專利（專利證書）在實際企業運營中的多種用途，并加以簡單的羅列與闡述，冠以“攻略”的標題。其目的絕對不在于倡導廣大企業歪曲專利制度本身的投機性應用，而在于讓更多企業知道這些用法，使其能在平等的起跑線上開始競爭。當大多數企業了解并使用這些投機性做法時，相應的政策與制度就會有所改變，才會讓企業的專利使用從投機型的“歪道”回歸到其“正道”。