期待可能性功能的重新定位

摘 要 德日的刑法規(guī)定、司法實踐以及我國學者的論述都反映期待可能性包括阻卻責任的期待可能性和減免刑罰的期待可能性。德日理論和實務(wù)界對其適用限縮的現(xiàn)狀以及刑法預(yù)防功能實現(xiàn)最大化的要求決定了我國要引進該理論，只能將之作為調(diào)節(jié)性的阻卻責任事由和調(diào)節(jié)性的減免刑罰事由。其適用范圍有三塊：刑事理論研究和刑事立法領(lǐng)域；法律明確規(guī)定的情形；法律無明確規(guī)定的情形，包括行為人面臨加害人現(xiàn)實加害時，損害加害人生命法益保全自己或他人生命法益和非生命法益的情形和在避險人生命法益面臨現(xiàn)實危險時，損害無辜第三者的生命法益保全自己或他人生命法益的情形。

關(guān)鍵詞 期待可能性 阻卻責任 減免刑罰

中圖分類號：D924.1 文獻標識碼：A

期待可能性來源于德國的“癖馬案”，后傳到日本，現(xiàn)今我國學者對其也展開了大量的論述。其中一部分學者積極主張引進該理論，如何引進固然是研究的重點，但引進的前提問題，即期待可能性的功能定位的研究也不可小視，對之的不同功能定位，直接影響對引進或借鑒該理論相關(guān)問題的研究。從德、日的刑法規(guī)定、司法實踐以及我國學者的論述中可以看出期待可能性既可能影響犯罪的成立，也可能影響刑罰的輕重，因此，期待可能性的內(nèi)涵應(yīng)包括阻卻責任和減免刑罰這兩大方面。這是將期待可能性放在整個刑法理論體系中而不是單純的置于犯罪構(gòu)成論中來理解的。基于對期待可能性的這種界定，將期待可能性分為阻卻責任的期待可能性和減免刑罰的期待可能性。 文章在分析現(xiàn)有的關(guān)于期待可能性功能定位的觀點的基礎(chǔ)上，對這兩種期待可能性的重新予以功能定位。

一、對我國學者現(xiàn)有功能定位的介紹和評析

我國學者對期待可能性理論功能論述不多而且觀點不同，主要有以下幾種觀點。

（一）理論構(gòu)建和理論解釋功能說。

法學博士于洪偉從德日刑法理論創(chuàng)建和發(fā)展的角度分析了期待可能性理論的功能，認為在德日刑法理論中，期待可能性理論先后發(fā)揮了理論構(gòu)建和理論解釋兩種不同的功能：其一，在心理責任論向規(guī)范責任論過度的過程中，期待可能性理論為德國學者完成規(guī)范責任論的理論構(gòu)建提供了理論基礎(chǔ)，使得規(guī)范責任論在目的論犯罪論體系框架中得以最終確立和實現(xiàn)；其二，德日刑法學者將排除責任、違法性甚至是構(gòu)成要件符合性的事由納入缺乏或者減弱期待可能性的具體情形之中就是利用期待可能性理論來解釋的。 這種定位肯定了期待可能性理論在德、日刑法理論發(fā)展中所起的作用，對大家了解和理解期待可能性理論和德日刑法理論，進而完善我國的刑法理論也是有益的，但該觀點沒能從期待可能性本身來分析它的功能，是將之作為一般性的刑罰減免事由，還是一般性的超法規(guī)的阻卻責任事由，還是有其他的功能定位，無法從中得知。

（二）擴張說和縮減說。

“擴張說”和“縮減說”是從期待可能性理論在實踐中發(fā)揮功能的范圍的角度來分析其功能的。 持“擴張說”者認為應(yīng)該擴大期待可能性的適用范圍，最大限度地發(fā)揮其功能，以充分的體現(xiàn)刑法對人性弱點的同情和關(guān)懷。在借鑒的路徑上，部分學者主張照搬大陸法系的三階層犯罪論體系，還有的學者要么將期待可能性直接納入我國的犯罪構(gòu)成要件中，要么在改造我國犯罪論體系的基礎(chǔ)上將之納入犯罪的構(gòu)成要件之中，還有的主張將之原則化。這些做法都極大的擴大了期待可能性的適用范圍，有濫用之嫌。將期待可能性定為一般性的刑法減免事由或一般性超法規(guī)阻卻責任事由也存在同樣的問題。而持“縮減說”者認為期待可能性理論固然有其關(guān)懷人性的良好一面，但如果任意擴大它的適用范圍，則對人性的關(guān)懷則無疑會演變成對人性弱點的廉價同情甚至縱容。因此，應(yīng)嚴格限制期待可能性理論的適用范圍，對該理論的引進也應(yīng)慎重進行。

（三）調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由說。

劉艷紅教授認為學理立意與司法實踐所存在的距離，刑法規(guī)范適用對象之間能力及性情等方面的差異，以及期待可能性理論自其誕生以來所具有的先天缺陷等問題，決定了該理論只宜作為調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由使用，而不宜作為普遍性的刑罰恕免事由。 但筆者認為期待可能性會影響是否構(gòu)成犯罪或刑罰的減免，而調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由說只能作為減免刑罰期待可能性的功能定位。

二、期待可能性理論在德日的現(xiàn)狀以及對功能定位的啟示

作為期待可能性理論發(fā)源地的德國，在19世紀末20世紀初，社會經(jīng)濟落后、人民生活畏艱、大量工人失業(yè)，與此有關(guān)而發(fā)生的刑事案件也越來越多，在處理這些案件的時候，法官覺得比較棘手，因為一方面行為人確實構(gòu)成犯罪，但實施犯罪又情有可原。如何緩解這種矛盾，“癖馬案”的出現(xiàn)提供了一線出路，該案包含的期待可能性思想經(jīng)學者們的不斷總結(jié)完善，逐漸成為德國刑法學界的通說。該理論不僅在立法上有所體現(xiàn)，而且在司法實踐中曾被多次運用到對案件的審理。盡管如此，在立法上的規(guī)定為數(shù)很有限，無論阻卻責任的期待可能性，還是減免刑罰的期待可能性都只體現(xiàn)在個別的刑法條款中。德國在經(jīng)歷了經(jīng)濟困難之后，經(jīng)濟逐漸繁榮，社會環(huán)境的變化，導致當今德國的理論界和實務(wù)界對期待可能性理論的的態(tài)度都發(fā)生了變化。理論上，學者主張，“不可期待性作為免責依據(jù)，只能在法律案件的框架下被認可……因為刑法規(guī)則的普遍預(yù)防作用不能造成一種‘理解一切，意味著寬宥一切’的印象。” 實踐中，“這種被主觀化的不可期待性學說，鑒于對刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性的危險，未能被貫徹”。 總之，德國刑法理論上不僅呈現(xiàn)嚴格控制該理論適用范圍的傾向，而且在實務(wù)中真正將期待可能性理論作為超法規(guī)事由而阻卻行為人責任的案件也非常少見。

而作為期待可能性理論發(fā)揚地的日本，在二戰(zhàn)后面臨著和德國在19世紀末20世紀初相類似的處境，期待可能性理論傳入到日本后，受到刑法學界的廣泛關(guān)注并得到深入研究，在戰(zhàn)后的一段時間里一度成為日本罪責免除的重要學說。盡管在戰(zhàn)后日本的下級法院依據(jù)該理論作出了不少的有罪判決，如第五柏島案等，但最高法院依此理論作出無罪判決的案件尚屬空白，正如日本學者西田典之教授指出的“這一理論并未為司法實務(wù)界完全接受。雖然戰(zhàn)后初期有下級裁判所的判例肯定了此理論，但作為一般理論而言，最高裁判所盡管認可缺少期待可能性屬于超法規(guī)的責任阻卻事由，但對此并不持積極肯定態(tài)度。 ”

德日刑法理論界和實務(wù)界對期待可能性理論的研究和運用共同呈現(xiàn)一個特點：即期待可能性理論繁榮于社會經(jīng)濟狀況較差的大背景下，而社會經(jīng)濟繁榮，民生得到改善以后，對該理論的運用則呈現(xiàn)萎縮趨勢。分析起來，這種萎縮有幾個方面的原因：一是與社會經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)和全社會保障制度及其他制度的建立有密切的關(guān)系。這些制度的建立以普遍的制度化的形式加強了對人性的關(guān)注和保護，尤其是對弱勢群體的保護。這種保護相對于期待可能性理論對人性的尊重更為實際、全面、明確、制度化和普遍化。因此，期待可能性理論盡管體現(xiàn)了對人性脆弱的關(guān)注，但這種關(guān)注在社會經(jīng)濟狀況好轉(zhuǎn)的情況下已經(jīng)大大弱化了。二是與期待可能性理論自身的缺陷有關(guān)。一方面，期待可能性的性質(zhì)和地位無法界定，關(guān)于這方面的討論有很多，但沒有形成統(tǒng)一的觀點，另一方面期待可能性的判斷標準不明確。除了討論較多的行為人標準說，國家標準說，平均人標準說外，還有其他不同的觀點，這兩個方面的不確定性無疑削弱了其在實踐中的效力。三是與刑法本身的要求相關(guān)。期待可能性的泛化或超法規(guī)的適用與罪刑法定原則形成沖突，對之構(gòu)成威脅，同時也在一定程度上會削弱刑法的一般預(yù)防功能。而罪刑法定是刑法的基本要求，是任何時候都不能動搖的。

德日理論與實踐中對期待可能性的態(tài)度和該理論的發(fā)展現(xiàn)狀對我國刑法理論和實務(wù)界如何借鑒之提供了重要啟示，我們在對期待可能性理論進行功能定位時不能忽略這一客觀存在的事實。

三、對期待可能性功能的重新定位

基于上文分析，對期待可能性理論的重新定位沿著兩個大的方向進行：一是嚴格限制期待可能性理論的適用是必要的，借此維護刑法的權(quán)威和更好的發(fā)揮刑法的一般預(yù)防功能。二是對不同的期待可能性進行分別功能定位，這是進一步明確不同種類的期待可能性的適用范圍和減少理解混亂所必需的。

（一）阻卻責任的期待可能性的特有功能定位——調(diào)節(jié)性責任阻卻事由。

阻卻責任的期待可能性是指期待不可能性的存在導致刑事責任的不承擔。阻卻責任的期待可能性包括了影響犯罪構(gòu)成的期待可能性和雖然符合犯罪要件但阻卻責任承擔的期待可能性。影響犯罪構(gòu)成的期待可能性是刑法規(guī)定行為人欠缺期待可能性則不成立犯罪，不成立犯罪當然就阻卻了責任；雖然表面符合犯罪要件但卻阻卻責任承擔的期待可能性是行為符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但法律同時規(guī)定此種情況下不負刑事責任或規(guī)定為合法行為。這兩種情形都強調(diào)只有在刑法明確規(guī)定的情況下，才有討論阻卻責任的可能，這是這類期待可能性內(nèi)涵本身的要求。就目前的德日刑法典規(guī)定看，涉及期待可能性規(guī)定的作為阻卻責任事由的法條規(guī)定非常有限；在司法實踐上，也并非每個案件在審判的時候都必須審查其是否存在期待可能性。鑒于這點，對該種期待可能性的功能定位為：調(diào)節(jié)性的責任阻卻事由。即阻卻責任的期待可能性只是在刑法明確規(guī)定的個別情形下成為阻卻刑事責任的事由，“調(diào)節(jié)性”的表述表明阻卻責任的期待可能性不是普遍適用的，不是適用于所有的刑事案件的，從而與“一般性”的表述區(qū)別開來。

（二）減免刑罰的期待可能性的特有功能定位——調(diào)節(jié)性刑罰減免事由。

減免刑罰的期待可能性是指期待可能性影響量刑的輕重，具體是指在法律明確規(guī)定的情況下或法無明文規(guī)定的特殊情形下，期待可能性的程度會影響刑罰的輕重。不管哪一種情況，減免刑罰的期待可能性也只適用于法定的情形或法無明文規(guī)定的特殊情形，不適用于所有的案件，因此，對減免刑罰的期待可能性理論的功能定位為：調(diào)節(jié)性的刑罰減免事由。

（三）共同功能定位——理論發(fā)展和理論解釋功能。

期待可能性不僅可以對刑事立法發(fā)揮理論指導功能，而且還可以對刑法條文進行理論解釋。不論阻卻責任的期待可能性還是減免刑罰的期待可能性都具有理論發(fā)展和理論解釋功能。

阻卻責任的期待可能性和減免刑罰的期待可能性的研究將有助于期待可能性理論的發(fā)展。通過廣泛的研究和討論，可以明確對期待可能性理論的認識。“期待可能性理論的本來任務(wù)是評價行為人的故意、過失是否應(yīng)受刑罰非難” ，但理論應(yīng)是為實踐服務(wù)的，理論應(yīng)是不斷發(fā)展的，期待可能性理論也不例外，如果一直將期待可能性的作用定位于此，則該理論的實際價值非常有限，要使其價值最大化，就有必要多方面研究，擴大其作用范圍，這個過程就是期待可能性理論的發(fā)展過程。

此外，我國現(xiàn)行的刑法典雖然沒有明確規(guī)定“期待可能性”的概念，但有的法條規(guī)定所透露出來的精神和該理論蘊含的精神有異曲同工之妙。期待可能性理論不僅可以對刑事立法提供理論上的支持，在對期待可能性深入研究的基礎(chǔ)上，盡可能使刑法的規(guī)定無論在犯罪構(gòu)成、刑事責任、還是量刑上更好地體現(xiàn)對人性的關(guān)懷，而且運用該理論可以對現(xiàn)有的條文規(guī)定進行合理的原理解釋。

四、期待可能性理論的功能范圍

（一）作為調(diào)節(jié)性阻卻責任事由的適用范圍。

阻卻責任的期待可能性作為調(diào)節(jié)性阻卻責任事由只能適用于刑法規(guī)范作出明文規(guī)定的個別情形。作為調(diào)節(jié)性的阻卻責任事由，其不能適用于所有的犯罪，因此反對將之作為刑法的一個原則在刑法典總則中規(guī)定之，使之原則化，也反對將之適用于刑法分則中的所有罪名，這兩種情形都是將阻卻責任的期待可能性作為了一般性的阻卻責任事由加以使用，是一種泛濫。

（二）作為調(diào)節(jié)性刑罰減免事由的適用范圍。

當期待可能性作為法定量刑情節(jié)時，此時其不影響犯罪成立，但影響量刑。這種情況下作為調(diào)節(jié)性的刑罰減免事由也和阻卻責任的期待可能性一樣，只能嚴格在刑法規(guī)范有明文規(guī)定的個別情形下適用。而當期待可能性作為酌定量刑情節(jié)的時候，即在“法無明確規(guī)定”的情況下適用期待可能性會讓人覺得有違背罪刑法定原則的嫌疑，因此，如果再擴大其適用的案件類型，則更會動搖該原則，并且會減弱刑罰的一般預(yù)防功能。刑法保護的法益有多種，如生命、財產(chǎn)、自由、名譽等，在這些法益中，不同的法益可以比較價值大小，相同的法益一般也可比較其價值的大小，但并不是所有法益價值相等的案件都可以使用減免刑罰的期待可能性來判斷是否應(yīng)當減免刑罰。對之適用范圍的界定既要實現(xiàn)刑法的特殊預(yù)防功能，又不會損害刑法的一般預(yù)防功能，既能懲罰犯罪又能體現(xiàn)人性關(guān)懷。鑒于這點，在法無明確規(guī)定的情況下，作為調(diào)節(jié)性刑罰減免事由的期待可能性的適用范圍限定在：面對緊急情況，行為人為保全自己或他人的生命法益而損害他人生命法益的情形。這種界定是由生命法益的特點決定的。因為生命法益在所有法益中是最為重要的，它的存在是其他法益存在的前提，在有生命法益時，才有談?wù)撟杂伞⒚u等法益的必要。

面對緊急情況，行為人為保全自己或他人的生命法益而損害他人生命法益的情形具體又可分為兩種：其一，加害人的行為對行為人本人或他人的合法法益構(gòu)成威脅的情況下，行為人實施的損害加害人的生命法益保全自己或他人合法法益行為的情形；其二，行為人自己或他人在生命面對現(xiàn)實的危險的時候，為保全自己或他人的生命而損害無辜第三者的生命法益和重大健康法益的情形。這兩情形實為我國刑法典第20條、21條對正當防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定，但我國刑法典對防衛(wèi)限度和避險限度的規(guī)定的比較模糊，在具體案件中如何判斷行為人是合法的防衛(wèi)或避險，還是過當防衛(wèi)或避險，期待可能性理論可以發(fā)揮作用。

（三）發(fā)揮理論建設(shè)和理論解釋功能的范圍。

理論建設(shè)和理論解釋功能作為阻卻責任的期待可能性和減免刑罰的期待可能性共有的功能，其發(fā)揮的范圍僅限于刑事理論研究領(lǐng)域和刑事立法領(lǐng)域。通過對期待可能性理論的研究，指導刑事立法，完善我國的法律規(guī)定，使刑事法律規(guī)定邏輯性更強、更合理、更體現(xiàn)人性化，增強刑罰規(guī)定被遵守的可能性。

五、結(jié)論

期待可能性理論雖然體現(xiàn)了刑法對人性的關(guān)懷，緩解了刑法的嚴酷和人性弱點間的緊張對立，但不能隨意擴大其適用范圍。人性固然值得同情和關(guān)懷，但也正因為人性弱點的存在，才有立法的必要， 所以，對期待可能性的濫用只會導致對人性弱點的廉價同情和無原則的寬容。因此，期待可能性只宜作為調(diào)節(jié)性的阻卻責任事由或調(diào)節(jié)性的刑罰減免事由，只能在法律明確規(guī)定的情況下和法無明確規(guī)定的特定案件中適用，期待可能性在司法適用中也必須體現(xiàn)這一點。

（作者：鄖陽師范高等專科學校講師，法律碩士研究生畢業(yè)）

注釋：

參見郭萍：《刑法中期待可能性的內(nèi)涵和分類》，載《鄖陽師范高等專科學校學報》，2011年第1期。

參見于洪偉：載于劉遠主編，《論期待可能性理論的功能》，《期待可能性》，北京大學出版社2009年第1版，第133-134頁。

參見劉艷紅：《調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由：期待可能性理論的功能定位》，載《中國法學》2009年第4期。

Gallas，Metzger-FS，S.324。轉(zhuǎn)引自劉艷紅：《調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由：期待可能性理論的功能定位》，載《中國法學》2009年第4期。

【德】耶賽克、魏根特：徐久生譯，德國刑法教科書，中國法制出版社2001年版，第602—603頁。轉(zhuǎn)引同上。

【日】西田典之：劉明祥、王昭武譯，日本刑法總論，中國人民大學出版社2007年版，第240頁。轉(zhuǎn)引同上。

李立眾：載劉遠主編，《期待可能性地位問題的反思》，《期待可能性》，北京大學出版社2009年版，第293頁。