詐騙型“假按揭”中開發(fā)商刑事責任探析

摘 要 作為一種信用消費方式，住房按揭貸款對促進房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展發(fā)揮了重要作用。然而，“假按揭”的不斷出現(xiàn)，擾亂了金融秩序，增加了金融機構的信貸風險。目前，對詐騙型“假按揭”的識別、定性、懲處等方面存在諸多困惑，本文試圖從刑事責任角度進行分析，認為對其應以貸款詐騙罪進行定罪處罰。

關鍵詞 假按揭 刑事責任 貸款詐騙罪

中圖分類號：D922.2 文獻標識碼：A

隨著房地產(chǎn)市場的火爆，個人住房按揭貸款一直被銀行視為盈利增長點，規(guī)模逐年增加。然而在繁榮的背后，有些房地產(chǎn)開發(fā)商通過“假按揭”惡意騙取銀行貸款。“假按揭”大量占用了銀行資金，極易形成不良資產(chǎn)，危害信貸資金的安全，擾亂了金融市場秩序。開發(fā)商的行為是否構成犯罪，應按何種罪名定罪處罰，存在諸多困惑，本文將就此作粗淺探析。

一、“假按揭”的處理困境

房地產(chǎn)按揭是由三方當事人共同參加的買賣房屋的融資活動，一般是指購房人（按揭人）、售房人（第三人）、和銀行（按揭權人）簽訂有關合同，約定購房人將其已經(jīng)預付部分房款的房產(chǎn)的全部權益設定抵押作為其按期清償銀行貸款的擔保，售房人對購房人的貸款承擔不可撤銷的保證責任，在購房人不能按時履行債務時，銀行有權處分該抵押物并優(yōu)先得到償還的民事法律行為。①而“假按揭”，通常是指開發(fā)商串通無真實購房意愿的他人（如公司內部職工或其親屬、朋友）通過虛假銷售的方式從銀行套取購房貸款的行為。其過程一般如下：開發(fā)商與他人簽訂虛假的購房合同，再由這些名義上的購房人申請按揭貸款，在按揭貸款合同上簽字，開發(fā)商對借款提供擔保，簽字完成銀行即根據(jù)合同向開發(fā)商發(fā)放貸款，開發(fā)商提前收回投資，并代替購房人統(tǒng)一歸還貸款。詐騙型“假按揭”的行為人，主觀上具有非法占有貸款的故意，客觀上具有轉移、侵占貸款的事實。開發(fā)商通常將資金挪作他用或者攜款潛逃，以借款人的名義償還部分借款后，拒不履行還款義務。

在此類“假按揭”的處理上，優(yōu)先考慮的往往是行政責任、民事責任，刑事責任則過分“謙抑”。主要原因在于：

一是銀行擔心追究自身責任，不愿主動報案。“假按揭”通常是開發(fā)商和名義上的購房人串通進行的，名義上的購房人應承擔還款責任，開發(fā)商承擔連帶保證責任，并以所購的住房承擔抵押責任。由于所購商品房往往是預售，在開發(fā)商轉移資金的情況下，公司成為空殼，容易出現(xiàn)爛尾樓等情形，不能順利驗收并辦理產(chǎn)權證書，保證、抵押等擔保方式并不能有效發(fā)揮作用，而名義上的購房人也不愿還款。為解決問題，銀行通常讓開發(fā)商完善抵押擔保后辦理貸款重組；或以借款合同糾紛為由提起民事訴訟，在作出生效判決后即使不歸還貸款，也可經(jīng)法院裁決終結執(zhí)行，作為不良資產(chǎn)予以核銷或剝離。

二是監(jiān)管部門或司法機關對這種行為的取證、定性及懲處存在困難。在判斷法律責任時，最大難點在于開發(fā)商騙取貸款行為的定性。雖然以虛假手段獲得了貸款，但很難從主觀上判斷其是否以非法占有為目的，這就使有關部門更傾向于把它認定為民事糾紛。“因此，一些開發(fā)商抱著有錢就還，無錢就賴的態(tài)度，能騙就騙，更為惡劣的是，由于法律的這種姑息態(tài)度，通過‘假按揭’手段獲取資金已經(jīng)成為一些不法房地產(chǎn)商爭相效仿的捷徑”。 ②

二、“詐騙型”假按揭中開發(fā)商的刑事責任

（一）不構成合同詐騙罪。

在詐騙型“假按揭”中，如果開發(fā)商的行為構成犯罪，應按何種罪名定罪處罰，存在爭論。有觀點認為，該行為應定性為合同詐騙罪。這種觀點的主要依據(jù)，是最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（2001年1月21日）規(guī)定：在司法實踐中， 單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行和其他金融機構貸款，符合刑法第224條規(guī)定的合同詐騙罪構成要件的，應當以合同詐騙罪定罪處罰。

然而，詐騙型“假按揭”并不適用上述紀要的規(guī)定。一般而言，合同詐騙罪的犯罪主體應限于合同的當事人。按揭合同雖然是借款合同與擔保合同的結合體，但借款合同是主合同，擔保合同是從合同。從形式上看，虛假購房人是借款合同的當事人，而開發(fā)商是擔保合同的當事人，并不是借款合同的當事人。且虛假購房人是以自己的名義而不是冒用他人名義簽訂借款合同，故以合同詐騙罪追究開發(fā)商的刑事責任，存在主體不符。

“法益對于犯罪構成要件的解釋具有指導作用，所以在解釋某種犯罪的構成要件時，首先必須明確刑法規(guī)定該罪是為了保護何種法益。”③合同詐騙罪的立法目的是為了保護市場秩序與對方當事人的財產(chǎn)。貸款合同雖然也屬于合同的一種，但貸款詐騙罪的對象只限于金融機構的貸款，不包括其他的資金。由于刑法對金融詐騙做了特別規(guī)定，故利用合同詐騙銀行貸款的，應按照特別規(guī)定進行定罪處罰。

（二）構成貸款詐騙罪。

詐騙型“假按揭”中的開發(fā)商主觀上具有非法占有貸款的故意，客觀上具有轉移、侵占貸款的事實，根據(jù)我國刑法第193條的規(guī)定，以非法占有為目的，采用虛構貸款理由、使用虛假的經(jīng)濟合同等手段，騙取銀行或者其他金融機構的貸款數(shù)額較大的，構成貸款詐騙罪。

“假按揭”一般而言是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)策劃組織的，但貸款詐騙罪的主體是自然人，不包括單位。這種情況下，應當如何處理呢？對此，一般有以下兩種選擇：一是對于單位不能以貸款詐騙罪論處，但對于實施了具體犯罪行為的直接負責的主管人員和其他直接責任人員可以按照貸款詐騙罪追究刑事責任。 二是因為追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員是以單位構成犯罪為前提的，在對單位不能以貸款詐騙罪論處的情況下，對個人也不能按照貸款詐騙罪追究刑事責任。

筆者認為第一種意見較為可行。如果開發(fā)商通過“假按揭”詐騙貸款，在目前法律沒有修改的情況下，雖然不能直接處罰公司，但其中自然人的行為必然也符合貸款詐騙罪的構成要件，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員應以該罪論處。也就是說，從法益侵害上看，對于金融秩序和公私財產(chǎn)所有權的侵害無論行為主體是單位還是個人，作為單位主管人員和其他責任人員的個人都不能逃避他應當承擔的責任。④理由如下：

首先，刑事責任的實質，就是意志自由問題。雖然意志選擇存在著原因和條件，但選擇合法與違法并不是外部強加于個體意志的。個人要為自己的行為負責，如果他出于“自愿”而選擇實施了某種違法行為，他就應當為此承擔責任。“在單位讓某一自然人去實施犯罪行為時，該自然人并非毫無選擇余地，即任有一定的主觀意志自由。自然人明知單位行為違法，卻仍去實施犯罪，故應對其主觀意志自由支配下實施的行為承擔刑事責任。”⑤

其次，貸款詐騙罪構成要件中的“非法占有”既包括行為人自己不法占有，也包括使他人（例如單位）非法占有。單位詐騙貸款或是自然人詐騙貸款，對金融秩序的破壞與金融機構財產(chǎn)的侵害沒有任何實質的區(qū)別。無論是我國的刑法規(guī)定還是其他國家的刑事立法，都沒有將“以非法占有為目的”，限定為“以本人非法占有為目的”，司法實踐中也體現(xiàn)了這一點。在單位同樣不能構成犯罪主體的盜竊罪問題上，最高檢在《關于單位有關人員組織實施盜竊行為如何適用法律問題的批復》中指出： 單位有關人員為謀取單位利益組織實施盜竊行為，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第二百六十四條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責任人員的刑事責任。這一司法解釋雖然與貸款詐騙罪并無直接關系，但在性質上兩者有相通之處。

行為人通過“假按揭”手段騙取貸款行為本身，并不直接意味著就構成了貸款詐騙罪。應堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結果客觀歸罪，也不能僅憑行為人自己的供述，而應當根據(jù)案件具體情況分析，判斷其主觀上是否具有非法占有目的。

（作者：浙江省麗水市人民檢察院助理檢察員，法學學士）

注釋：

①王飛、侯貝貝：《“假按揭”及其法律責任》，載《銀行家》2008年第7期。

②何正啟：《個人住房“假按揭”貸款若干法律問題探討》載《金融論壇》2003年第3期

③張明楷：《刑法學》，法律出版社2007年版，第89頁

④張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學研究》2000年第1期。

⑤盧勤忠：《刑法應設立單位貸款詐騙罪》，載《政治與法律》2009年第1期。