關于外觀設計侵權認定立法問題研究

摘 要 隨著工業生產的飛速進步，外觀設計在促進經濟增長中發揮的作用越來越重要，外觀設計保護的必要性也越來越得到人們的重視。我國從2006年起即成為世界外觀設計專利申請數最多的前五名國家之一。但是由于長期沒有統一的外觀設計專利侵權認定標準導致實踐中出現了外觀設計重復授權、低水平設計得到保護、專利局與法院對同一案件認定不一等問題。本文通過比較研究對我們相關制度的完善提供借鑒。

關鍵詞 侵權 立法 比較

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A

一、外觀設計專利授權審查

外觀設計要獲得專利保護首先必須經過外觀設計專利的授權審查。對于外觀設計專利的授權審查，世界上的許多國家，尤其是工業設計大國，采用的都是實質審查制度。在美國，外觀設計受到專利法的保護，美國專利法中其他有關專利的規定也適用于外觀設計專利保護，如有關非顯而易見性的規定，有關專利的申請和審查的程序性規定，以及權利內容、侵權認定等等。根據美國專利法的相關規定，專利局在收到專利的申請后，必須進行形式審查和實質審查，也就是說外觀設計專利也適用實質審查制。亞洲國家例如日本的外觀設計審查也采用實質審查制。日本2008年《意匠法》第3條第一款和第二款分別規定了新穎性要件和創造性要件。在定義中還有工業應用性和視覺美感。《意匠法》第17條規定了實質審查的內容，即經檢索，對外觀設計申請進行新穎性（相同相近似）、創造性、單一性、是否是上述不應授予專利權（第5條）內容等的審查。

二、認定是否為相同或相近似產品

目前國際通用的區分外觀設計分類的標準為世界知識產權組織編寫的《國際外觀設計分類表》（《洛迦諾分類表》）。世界各國在認定外觀設計侵權是否為相同或相近似產品時也有不同。在日本，判斷物品是否為相同或相近似類產品時，要對物品的用途和功能進行分析。如果物品的用途、功能均相同，則為相同種類；如果用途相同、功能不同或者功能相同、用途不同，則屬于相近似種類；如果用途功能均不相同，則為不相同且不相近似種類；不相同的種類不能認定為相近似的外觀設計。

三、外觀設計專利侵權認定標準

目前世界上對外觀設計的保護存在兩種理論：混淆理論和創新理論。采取不同的理論作為基礎，侵權認定會相應有不同的標準。雖然目前世界上對外觀設計存在多種保護模式，但是從侵權認定來說，無論是納入專利法保護的國家、納入版權法保護的國家還是采取單獨立法保護的國家，大多數采用的都是混淆理論。

基于混淆理論的外觀設計專利侵權認定方法為普通觀察者測試法（Ordinary Observer Test）。學界一般認為普通觀察者測試法是由美國最高法院于1871年在Gorham Mfg. Co. v. White， 81U.S. 511，528一案中確立的原則。美國最高法院認為，設計同一性的測試必須是外觀相同，圖樣中的線條或者結構上的輕微差異不會破壞兩個設計實質上的同一性。外觀設計引起視覺效果的相同，是認定實質相同的主要測試法；被控侵權設計和專利設計不需要在具有專業能力的設計人員的眼中是相同的，這是因為兩個設計不可能在每個細節上都完全相同。最后，最高法院提出了普通觀察者測試法：如果在具有一般購買者所通常具有的注意力的一般觀察者眼里，兩件外觀設計的相似性達到了混淆觀察者的地步，誘使他購買了這一外觀設計實際上他認為是另一外觀設計，那么具有專利權的外觀設計即被另外一個侵犯。

基于創新理論的外觀設計專利侵權認定方法為新穎點測試法（Point of Novelty Test）。學界一般認為新穎點測試法起源于Litton Systems，Inc. v. Whirlpool Corporation一案。新穎點測試法建立于普通觀察者測試法的基礎上。

四、部分外觀設計保護

部分外觀設計是指對產品中某一部分的形狀、色彩、圖案及位置關系進行的創新設計。部分外觀設計應理解為是產品不可分割的部分， 例如牙刷的刷頭、握柄設計，而不是指對組成該產品的零、部件進行的外觀設計。

英國2001年新修訂的《外觀設計注冊法》中加入了對部分外觀設計保護的規定：外觀設計是構成的產品的整體或一部分的外觀或其裝飾。歐盟2002年起實施的《共同體外觀設計法》中規定，“外觀設計”是指產品的全部或部分外觀，實行對部分外觀設計的保護。 亞洲地區長期以來沒有部分外觀設計保護制度，但日本1999年對《意匠法》的修改后規定外觀設計是指對產品或產品的一部分，加入了對部分外觀設計的保護。

對部分外觀設計的保護動搖了混淆理論。這是因為基于混淆理論的外觀設計專利侵權認定方法，普通觀察者測試法必須將涉案外觀設計專利與被控侵權專利進行整體對比，判斷兩個外觀設計是否實質相同。如果堅持混淆理論將會導致：當有人對針對部分外觀設計進行的創新設計進行仿制，而該產品的外觀設計的其他部分則屬于公知設計，按照混淆理論的標準將很有可能不將這種情況定性為侵權，部分外觀設計的創新設計人的權益將無法得到保障。而新穎點測試法要求原告在證明被控設計與涉案專利實質相同的同時也要證明被控設計抄襲了涉案專利的區別于在先設計的創新部分，有利于區分侵權設計。學術界有觀點認為，外觀設計專利保護應立足保護外觀設計的創新。 認定外觀設計專利侵權應該在被控侵權的外觀設計產品是否包含了外觀設計專利產品中的能夠引起一般消費者注意的創新設計。

（作者：重慶市巫山縣人民法院，研究生學歷，職務：書記員，研究方向：刑事實體法程序法）

注釋：

美國外觀設計淺析及網上檢索，專利文獻研究，2005年，第2期，80頁。

關于部分外觀設計保護的探討，知識產權，2004年，第14卷，50頁。

歐共體外觀設計保護制度面面觀，中國發明和專利，2009年，第9期，71頁。

外觀設計專利侵權判定混淆標準的反思與重構，法律適用，2010年，第6期，57頁。