舉證責任倒置于內幕交易認定中的適用性探討

摘 要 在現代法律精神下舉證規則實行“誰主張、誰舉證”，在特殊領域實行舉證責任倒置，但在各種研究內幕交易的著作和論述中，舉證責任倒置卻是經常出現的高頻詞，似乎在內幕交易認定中有必要實行舉證責任倒置。本文對內幕交易認定上是否適用舉證責任倒置進行探討，并進一步討論在內幕交易認定的舉證規則。

關鍵詞 舉證規則 內幕交易 舉證責任倒置

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A

所謂舉證責任倒置，是指在法律規定的特殊案件中，法官依法把通常由原告所負擔的舉證責任分配給被告承擔。可以看出“誰主張、誰舉證”為一般證據規則，舉證責任倒置是特殊情況。由于內幕交易電子化、隱匿性的特點，存在舉證難的問題，故有人主張引入舉證責任倒置，但細究之下仍有討論的空間。

一、對舉證責任倒置的不同觀點

在贊成觀點中，對舉證責任倒置的認識也不完全相同，筆者歸納了一下，主有以下幾種不同的觀點：

第一種觀點舉證責任完全在辯方，監管部門或控方無需調查取證，由辯方證明自身不存在內幕交易，如其無法證明不存在內幕交易則可判成立。

第二種觀點認為內幕交易可以通過因果關系推定內幕交易成立，推定規則的運用決定了舉證責任倒置的適用。

第三種觀點認為內幕交易以行為主體知悉內幕信息為前提，但不是由監管部門或控方證明辯方的知悉，而是由辯方證明自己不知悉。

第四種觀點在認為構成內幕交易需要考慮“利用”的主觀因素，即從行為主體知悉內幕信息并進行交易，就推定其“利用”了該信息，如行為主體要反駁“未利用”則需要進行證明，即舉證責任倒置。

第五種觀點認為內幕交易認定的舉證責任與內幕交易民事責任追究的舉證責任相一致，采用“誰主張、誰舉證”原則不利于打擊內幕交易，應實行舉證責任倒置。

二、對各種觀點的評述

1、第一種觀點過于籠統，既不區分不同的情況、責任，也不指出舉證對象和舉證標準，而是將證明責任完全推給辯方。在舉證程序上，不管是民事、行政還是刑事責任，一般都實行“誰主張、誰舉證”。而這種簡單粗暴的觀點違背了法律程序中的一般規則，與程序正義背道而馳。在對內幕交易進行查處的過程中，控方是代表公權力的行政監管或司法部門，對其提出的指控主張當然負有舉證的責任。雖然各國的法律體系和訴訟程序不盡相同，對舉證的內容、程度等具體規定也有區別，但控方的舉證責任是法定的、必須的、不可轉移的。如果控方提出的指控主張要由處于弱勢的辯方進行自證，公民隨時可能陷入被公權力指控而無法自證無罪的境地，整個社會將人人自危，法律正義的基石將遭到破壞。其實，在這個問題上恐怕也不需要太高深的理論即可解釋，設想如果控方指控某公民涉嫌盜竊但卻不需要搜集證據，而是由公民自證其沒有盜竊，這是多么可怕的邏輯，恐怕也并非是法治文明所追求的目標。

2、第二至第四種觀點，其實是對推定規則的錯誤理解。在認定內幕交易中控方的證明責任可分為兩個層次，第一層次是搜集各種基礎事實，包括直接證據和環境證據，如行為人的身份、參與決策、處于信息傳遞鏈條、交易異常等；第二層次是從基礎事實推定出待證事實，即信息與行為之間的因果關系。推定規則解決的是第二個層次的證明問題，即不需要對第一個層次的基礎事實進行“裝配”去證明第二個層次，而是通過經驗法則推論而得出結論。在第二個層次的推定中，不同的國家和地區采用不同的標準，如美國在民事指控上采用優勢證據標準（the preponderance of the evidence），刑事指控采用排除合理懷疑標準（beyond a reasonable doubt），英國采用可能的平衡性標準（a balance of probabilities），香港地區采用高度蓋然性標準（proof to a high degree of probability）。但以上不管何種標準，仍規定控方要提交足以證明第一個層次的證據。

可以看出，在推定規則下控方不需要承擔第二層次推理責任，但對第一層次基礎事實的證明仍負有舉證責任，即控方必須有完整清晰的證據鏈條證明行為人知悉信息并實施交易，這些證據包括時間因素、當事人之間的關系、當事人的交易方式，以及有無適當的無罪解釋等等，然后在基礎事實上進行推定，控方對于基礎事實的舉證責任是清晰且明確的。正如樊崇義教授指出，推定規則只是改變了證明對象，并不改變證明責任，檢控機關仍須對基礎事實承擔舉證責任。

我國雖在立法上未確立推定規則，但在執法實踐中體現了清晰的舉證責任。如“四川圣達”佘鑫麒內幕交易案，原董事、總經理佘鑫麒否認知悉了內幕信息，也不承認有交易的行為。但證監會查明其工作職責可以接觸到內幕信息，且在工作時間正常上崗，相關人員證明其應該了解公司財務狀況，交易資金由佘鑫麒本人提供且實際控制交易賬戶，交易時間與內幕信息時點高度吻合，而佘鑫麒本人未能提供其不知悉內幕信息的可靠證據。最后證監會認定其構成內幕交易并進行處罰。該案未有直接證據證明嫌疑人知悉內幕信息并進行交易，但大量的間接證據證明了這一結論，故該案也被稱為通過事實推定方法認定內幕交易的第一案。雖然有人質疑證監會的推定方法，但應該看到證監會在舉證責任上的立場和態度，并不是實行所謂的舉證責任倒置，讓嫌疑人自證無內幕交易，而是搜集、查明了大量的事實，形成清楚可靠、完整準確的證據鏈，這足以說明檢控機關仍需承擔舉證責任，而不是“一倒了之”。

3、第五種觀點是混淆了內幕交易認定和內幕交易責任認定這兩個不同的法律關系。應該說這種觀點比較有代表性，也最容易產生誤解。內幕交易認定與內幕交易責任認定分別是兩個法律關系，前者指的是在查處內幕交易中，代表公權力的監管部門或司法部門對行為人是否構成內幕交易進行認定，后者是指在內幕交易已經被認定成立的前提下，對內幕交易者承擔責任的認定。從邏輯層次上看，前者為后者的前提，即只有先認定內幕交易成立，才能追究責任；從法律關系上看，前者的客體是證券交易市場的秩序，指向的對象是對行為的定性；后者的客體是證券法律責任，即行為人對自己實施的證券違法行為所承擔的不利法律后果，指向的對象是行為人承擔何種責任、承擔多少責任及向誰承擔責任。二者不能等同，更不能將后者的舉證責任制度直接“移植”到前者。

即使在追究內幕交易責任上，舉證責任倒置亦有討論余地。根據通說，證券法律責任又可分為行政、刑事和民事責任，對于行政和刑事責任，其控方為代表公權力的行政監管部門或司法部門，在舉證責任上是必須堅持由控方進行舉證，這一點前述已有論及。對于民事責任，目前尚未有統一認識，也是爭議的焦點。一般來說，內幕交易民事責任被認為是侵權責任的一種，侵權責任通常要考察違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯這四個要件，內幕交易民事責任同樣也需要考察上述四個要件。但由于證券交易的電子化和匿名性等特點，作為投資者的原告很難證明自己的損失與內幕交易之間存在因果關系，故使得內幕交易的民事追償效果往往大打折扣。國內有學者贊成在內幕交易民事責任因果關系的認定上實行舉證責任倒置，即投資者的損失與內幕交易行為之間存在因果關系推定成立，投資者（原告）無需進行舉證，如被告要阻卻該因果關系的成立，則要證明投資者的損失確實不是由內幕交易所導致。這一點在國外早有相關立法，為了更好地打擊內幕交易、追究證券欺詐的民事責任，美國在1988年的《內幕交易與證券欺詐執行法》和修正后的《證券交易法》，規定了“同時交易者”制度（contemporaneous traders），為與內幕交易作相反方向交易的投資者創立了訴權，原告無須舉證證明其交易證券與違法行為之間存在依賴或因果關系，只要原告屬于同時交易者，法律就確認其與內幕交易行為之間存在因果關系。

三、慎用舉證責任倒置

從我國立法現狀來看，雖然舉證責任倒置已運用于特殊侵權領域，但最高人民法院在《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中，列舉的可以適用舉證責任倒置的情形并不包括證券欺詐民事訴訟，《證券法》對此也無相關規定。

從司法實踐來看，我國法院目前沒有內幕交易民事賠償案件的生效判決，但審理過因虛假陳述而要求損害賠償的案件，從中也可看出追究證券民事責任的態度。在曾轟動一時的“紅光虛假陳述案”中，受理法院認為原告的損失與被告的違規行為之間無必然的因果關系、股票糾紛案件不屬法院受理范圍，裁定駁回原告的起訴。

2012年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》擴大了內幕人員的范圍，此前有觀點認為這意味著在規制內幕交易中引入了舉證責任倒置，但從該解釋的條文來看，在特定條件下的人員且“無正當理由或正當信息來源的”將被認定為內幕人員，可以看出這并非是由被告“自證無罪”的舉證責任倒置，而在堅持由原告承擔大部分責任的前提下，將舉證責任部分地分配給了被告和第三人。從國外的立法也能看出這種謹慎的態度，如澳大利亞在規制內幕交易的“格里菲斯報告”（Griffiths Report）中就指出：部分地將舉證責任倒置給被告，違背了無罪推定的基本原則。故而在相關立法中仍未采納舉證責任倒置。

通過討論可以發現，舉證責任倒置并不是“高級武器”，其適用的范圍極其有限，在認定內幕交易中仍要遵循一般證據規則，將舉證責任轉移至被告有違反公民基本權利之嫌。即使在追究民事責任環節，對舉證責任倒置的適用亦有不同認識，但可以確定的是，把內幕交易民事責任的舉證責任倒置規則放置于對內幕交易的認定環節，無疑是一種張冠李戴。誠然，筆者也承認對內幕交易的認定存在取證困難的問題，但不能為此就采取降低證明標準或轉移舉證責任的做法，這種以非法遏制非法的手段與日益注重程序正義的法治環境大相徑庭。

（作者：現工作于深圳海關，2011-2013年在職攻讀深圳大學法律碩士研究生）

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