我國當代農村法治建設現狀分析

摘 要 現代中國的法律制度其實在很大程度上是西方法律思想及制度的舶來品。近代以來，中國社會與法律制度遭遇“數千年未有之大變局”（李鴻章語）。20世紀初期，中國進行了一場自上而下的“新政”改革運動。其廣泛涉及政治、經濟、軍事、法制、文化教育、社會生活等方方面面，是中國社會變革的非常可貴的開端，在中國開始形成現代社會的運作架構。時至今日，我國不少法律理論及法條都不同程度地受到西方國家的影響。法律移植的過程推動了我國法律體系發展、完善法律體系架構，但也不可避免地產生了“排異”現象。為了更深入透徹地研究這一問題，筆者試圖通過結合我國當代社會轉型的現狀以及相應的社會學知識對法制建設在我國本土農村產生的問題進行分析并提出自己的主張。

關鍵詞 法律移植 法律本土化 農村法制建設

中圖分類號：D920 文獻標識碼：A

一、從“功利主義”到“鄉土中國”

法律移植，是指一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒。在關于建立與社會主義市場經濟相適應的現代法治的討論中，許多學者主張政府運用國家強制力盡快建立一個現代法律體系以保證轉型時期市場經濟的順利發展；同時主張更多并加快移植發達國家和地區的法律制度，即朱蘇力教授所稱的“變法模式”。這些富于政治意義和社會意義的建議的理論出發點是“法律是由統治者制定用以維護統治者的利益并規制社會的工具”，強調法律對市場經濟以及社會的影響。這是典型的功利主義觀點，這種觀點機械地強調法律移植對于中國當下法律制度體系建構的作用，而忽視了中國幾千年來在鄉土社會中積累下來的習慣法，將其視為糟粕，以至于在推行“舶來”的法律制度時遇到重重阻礙卻難覓其因。

事實上，西方的法律制度以其豐厚的政治哲學思想為基礎，強調個體意志之于社會公意、個體之于國家的獨立性。基于此，西方法律的一個重要理念就是強調個人利益、強調賦予公民個人以權利從而與強大的國家機器對抗、與侵犯自己權利的任何行為對抗。

但在農村，由于人際關系緊密、人員流動較少，幾千年來的小農經濟和封建傳統使農村格局以地域為單元，以血緣、地緣為紐帶形成了地域共同體。這個社區中的人們共同生活、共同勞作，在社會互動中建立起相互的預期，培養起獨特的社區文化，并逐漸形成了較為嚴密的、心照不宣的秩序和相似的思維方式。人們在這樣的鄉土社區中依賴著無形的社會關系網絡進行互動，其社會角色也是圍繞著血緣關系來確定的。同時，農村社會的控制權威歷來是傳統權威和感召權威。在鄉土社會的共識價值基礎之上形成的傳統秩序通常被稱為“習慣法”。 在原有的社會共同體中，這種秩序規范是“反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。

關于西方法律思想與我國本土價值觀念的齟齬，有這樣一個例子可以窺知一二。有位村民的木料被其他村民偷去，通過村民調解委員會的正式調解，偷盜者折價補償并被罰款。采訪者問這位村民。有沒有想過要求對方賠償因為這件事造成的其他損失？村民告訴采訪者：“他賠了木料錢也就行了，其他的沒有理由叫他賠啊！”在這里，村民無法理解法律為什么要規定偷盜者被罰款，在他的潛意識里只要賠了木料錢就可以了。殊不知在西方法律中，侵權行為四要件理論早已借助理性主義的發展而深入人心。有同樣困惑的還有廣為人知的電影《秋菊打官司》中的秋菊。在電影最后，村長被抓了起來，判處了15天行政拘留。但是在秋菊被告知這一決定、村長被帶走之際，秋菊滿臉的迷惑不解：她不懂得為什么法律是這樣運作的。在這起小糾紛中，司法得到有效運轉，但是卻在農村本地留下了很多問題：秋菊可能會被人認為“不近人情”，“過分”，既然她的行為違背了德克海姆所說的那種由“社會連帶”而產生的集體良知，她就會在無形中受到某種非正式的社會制裁在一定期間內，她將在一定意義上被“流放”（人們會不愿同她交往，她同其丈夫的關系也可能因之緊張）。那么，這種正式法律的干預究竟是對秋菊的權利保護還是對她的更大傷害？在這以后，在下一次類似的糾紛中，秋菊還會再次向法律求助嗎嗎？事實上，從社會學的角度來看，司法在這起案件中損害了社區中原來存在的盡管有糾紛但能互助的社會關系，損害了社區中曾長期有效、且在可預見的未來村民們仍將依賴的、看不見的社會關系網絡。

有學者指出，當前在我國廣大農村，大多數農民對法律的了解掌握和運用還停留在“局部、零散和自發”的狀態，甚至仍被視為異己的東西而受到排斥和拒絕，這是“權利義務模糊、主體意識淡漠、依賴權威品行”的行為模式。 ——這也是大部分人對農村維權現狀的認識，對此我并不十分贊同。“無訟”并不等于沒有權利義務的意識，求助于民間權威也并不意味著主體意識淡漠。因為民間權威的存在本身就是村民在尋求爭議解決辦法時權利義務意識的體現，只不過這些概念并沒有明顯地、正式地以現代法律概念中的形象表現出來，而是以更為傳統的鄉土方式得以彰顯。哈耶克曾經指出，在一個傳統和慣例使人們的行為在很大程度上都可預期的社會中，強制力可以降低到最低限度。 其實，真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或者相近的規定。

在中國，糾紛解決的基本形態歷來存在著依靠調節性制度和運用其他制度按調解的方式運作，形成全面說理-心服的結構。對于家族間、村民間的各類糾紛，農村的傳統做法是通過地緣和血緣等關系中有威望的人來處理。現今仍有部分情況是這樣的：雙方當事人私下請幾名干部（有時是一個村干部加一兩個在村里向來聲望不錯的村民）作為中間人，在協商過程中提出解決方案，協調雙方關系，并作為見證人見證雙方達成的協議。村民雙方對糾紛處理結果的滿意度取決于當事人在心理上能否獲得平衡。如果村民覺得這個結果是合乎常理的，就會樂于接受。換言之，行動者利用文化的與社會的資源不是為了邏輯的目的，而是為了在日常生活實踐中生存的實際目的。而在法律移植過程中國家將外來的法律思想以法律制度的形式強行在本土推行，村民不理解不接受也是可以想象的。因此遇到問題不能總以中國傳統的落后、農村的愚昧無知為借口，而要從這一相互作用機制的另一方分析。有學者一針見血地指出，潛藏在法律移植背后的“前見”是，中國的制度是落后的而西方的制度是先進的，通過移植西方的制度就可以達到與西方一樣先進的水平。“在我國，主動移植西方法律的最大合理性潛存于這樣一個命題中，這個命題就是：移植西方發達國家的法律可以推進中國現代化的進程。” 這種急于改變中國的法制現狀、操之過急的態度無疑不利于中國法治傳統的健康和有效轉變。

二、對大竹縣民主法制建設中所存在的問題的分析及思考

為了結合實例進行思考，筆者了解了關于大竹縣民主法制建設的詳細介紹以及面臨的阻礙和問題，并試圖從法社會學角度進行淺顯的分析。

大竹縣轄50個鄉鎮，384個行政村，總人口106.91萬人，其中農業人口90.97萬人，占全縣總人口的85.84%，是傳統農業經濟特征較典型的地區，也是計劃經濟向市場經濟轉型過程中農村社會矛盾較典型的地區。經過閱讀相關調查資料和文獻，筆者發現大竹縣的法制建設有如下特點：

1、村民具備一定的法律意識，但對相關法律知識的全面了解及如何運用法律保護自身權利知之甚少，甚至無知。大竹縣經過幾次對全縣群眾的普法宣傳教育，廣大村民的法律意識有了一定程度的提高，知道通過法律手段維護自身權益，通過訴訟解決問題。但在實際操作中卻存在諸如訴訟成本高、村民對司法機關缺乏信任感，認為“官司一進門，兩頭都托人”，宗族勢力在社會治安、村民選舉上仍有很大影響等等問題；

2、村民普遍對公安執法隊伍不信任，甚至多數村民在被調查時脫口而出“警匪一家”；其次，對土地法、稅法、工商管理、森林等方面執法活動中存在的“彈性”操作，群眾不理解，不滿的也較多；

3、村干部的法律素養普遍不高，不善于運用法律思考問題，解決村民問題的能力和手段不強，當“人情”與“法律”發生沖突時，往往選擇的是人情；

4、民主過程“形式”化傾向嚴重。民主化進程以不可逆轉之勢促使村民和農村基層干部以極大的熱情參與地方民主建設。但這種熱情與農村經濟社會現狀交織在一起，導致農村民主建設怪象橫生。具體的有鄉鎮制度雖健全，卻未嚴格按制度執行，導致諸如“公開欄”之類的監督設施形同虛設，重大事項征求群眾意見和集中討論等要求很少真正落到實處。

筆者認為，如果將國家制定的法律視為一種強勢的文化（事實上法律本身就是一種文化），將鄉土社會中約定俗成的村規民約視為弱勢文化，那么大竹縣存在的這些問題很大程度上是弱勢文化在遭遇外界強勢文化的“侵略”時本能的自衛行為。村民已經習慣了村長說了算、宗族勢力控制村里的大事小情、各自在自家的田地里日出而作日落而息、村里發生盜竊行為就交給村長或者村里的保衛隊。突然有一天，鎮上來了通知，說這樣不行了，以后有了糾紛要花錢上法庭，土地和森林是國家的不是你的，在街上擺攤賣東西要被罰款了，以后村長要換個選法了，大家都能當村長按自己的意志治理自己的村子了，以后村干部干得不好我們能當家作主把他們揪下來了——這樣做是不是太快了？答案是肯定的，法制教育跟不上，管理人員的素質不到位，產生以上的問題自然是正常的。自清末以來，中國法律制度的變遷大多是“變法”，是一種強制性的制度變遷。法律制定頒布后，由于與中國人的習慣背離較大，或者沒有系統的習慣慣例的輔助，不易甚至根本不為人們所接受，不能在較短時間內成為他們的行動規范、便利人們的行為。 法制制度與人們根據生活經驗和常理做出的判斷發生了齟齬，變法在基層社區遇到阻力，就需要更大的強制力才能推行下去。但在農村，由于種種限制（例如財力、人員），政府往往沒有提供或不能提供足夠的這類服務。那么誰來提供，誰來解決諸如婆媳之間的家庭糾紛？當社區需要的制度供給不足時，社區內部就必然會產生比如村長這樣的機制和權力行使者，這就是為什么在中國，特別是在農村，長期以來，除了重大的糾紛外，一般問題都是鄉間自己解決，并因此產生了許多規則、習慣、風俗，在這個意義上，即使這樣的社區中，也存在著地方性的“法律”，也就是習慣法。

又如，在費孝通先生的著作《鄉土中國》中講述了這樣一個例子，有個人因妻子偷了漢子打傷了奸夫。在鄉間這是理直氣壯的，但是和奸沒有罪，毆傷卻有罪。如果是善良的鄉下人，自己知道做了壞事絕不會到衙門里來的。這些憑借一點法律知識的敗類，卻會在鄉間為非作惡起來。法律還要去保護他。費孝通先生認為，“現行的司法制度在鄉間發生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序。法治秩序的建立不能單靠若干法律條文和設立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應用這些設備。更進一步，在社會結構和思想觀念上還得先有一番改革。如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉，結果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻先行了。”

三、農村法制建設現狀的解決辦法

市場經濟需要的不是一種抽象的法治，而是一種總體上最大程度地減少總成本、促進交換發生和發展、促進財富配置最優化的規則和制度，其中包括正式的法律和大量的習慣慣例。馬克思·韋伯認為，法律產生于習俗；孟德斯鳩則把與法律相關聯的風俗、習慣等因素概括為“法的精神”。從文化上看，風俗、習慣和法律都是奠基在同一民族的生活方式之上，形成一個有機聯系的整體。 法律移植無法替代本土社會生活中所需要的大量習慣性制度，加之知識的地方性和有限理性以及語言帶來的鴻溝，完美地借鑒其他國家的法律制度更是難之又難。“由于種種文化和語言的原因，任何學者盡管試圖客觀傳述外國法治經驗卻又都不可避免地有意無意扭曲了其試圖描述的現象。”“高塔巴別未建成，人間從此需象胥”。上帝沒有允許人類建造起巴別高塔，世界上的人們因此分散在各地，形成不同的語言并因此需要翻譯官來進行思想的交流。但這可能正是上帝的偉大之處，即使人類再精明再富有智慧，語言之間的鴻溝永遠都無法完全消除。

因此，“與其改變法律，不如給公民提供一個熱愛舊法的新理由。” 美國的法律經濟學家們總是贊美習慣法和普通法，而對政府頒布的成文法持懷疑或否定態度，是因為普通法由于遵循先例，是經過長期實踐檢驗、不斷改進并為人們接受的行為規則，而大多數制定法卻難以擺脫利益集團的控制，難免出現利益傾斜，無法實現周全的法律保護。我國的法治現代化是以政府推動為主導的自上而下的法律變革。這種變革模式由國家強制力作為保障，其有效性不可否認。法律移植與本土資源的沖突，理論上也是由法律移植所體現的社會精英的取向與本土資源代表的社會大眾的立場的沖突。法律移植立足于長遠，這樣的長遠規劃需要以社會大眾的積極配合。在短期內這樣的配合機制無法建立時，就要考慮立足于本土資源以達到緩慢過渡。要做到這點，我認為應當合理調整經濟結構和權力結構，完善和加快基層民主建設，整合資源分配規則和權威性規則。具體而言，以下三個方面是必要的：

第一，重視本土資源的利用。法律是社會需求的產物。不是法律產生秩序，而是秩序產生法律。既然法律是用來規制社會、解決社會問題的，那么其必須立足于本土資源，與社會大眾長期以來所接受的習慣法相契合。中國的法治之路必須依靠中國人民的實踐，而不僅僅是幾位熟悉法律理論或外國法律的學者、專家的設計和規劃，或全國人大常委會的立法規劃。我認為良法與惡法的本質區別，就是良法契合了人們在社會生活中的合理預期，以大眾所能接受的方式引導矛盾的解決、實現公民與國家之間，公民與公民之間的良性互動。美國著名法學家格倫頓曾說過，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣。法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”

第二，按照科塞的沖突理論，沖突可能導致群體內部對本已潛伏在周圍的規范與歸責的自覺意識，推動新規范和制度的建立。因此針對我國農村法制現狀，我認為有以下幾種具體的措施可采：（1）充分利用現成的村規民約（包括成型的、未成型的）對村民進行引導規制。村規民約是村民自治的體現，是村民們在長期的生產生活和社會互動中形成的、符合當地文化背景的習慣法。若政府在行政過程中充分尊重本地村規民約的作用，其效果可能會事半功倍；（2）持續普法教育。普法教育有助于村民產生對法律、法律關系的合理認識，并在長期的普法教育過程中形成對法律的合理預期及正確的法律思維；

第三，培養村民對司法機關、行政機關的信任。通過對大竹縣若干問題的分析，我認為村民之所以回避法律渠道，極大程度上是因為對司法機關、行政機關的不信任。“大蓋帽兩邊翹，吃完原告吃被告”、“警匪一家”，這些俗語不僅是對司法行政機關的戲謔，更體現了民眾對當前司法現狀的不滿和無奈。因此，要培養村民對法官和官員的信任感，首先要提高司法隊伍的素質，節省村民們通過法律渠道伸張權利的成本。

（作者：郭妍子，劉叢叢，北京師范大學法學專業本科生；王安琪，西南政法大學法學專業本科生）

注釋：

劉新星《從農村規范秩序的變遷看農村法制建設問題》，《天津社會科學》2008年第6期

石東坡《當前我國農村法制建設的若干矛盾分析》，《學術界》1999年第6期

F·A·馮·哈耶克著，鄧正來譯《個人主義與經濟秩序》，2012年，復旦大學出版社

信春鷹. 法律移植的理論與實踐【J】載于《北方法學》，2007（03）

朱蘇力，《變法，法治及本土資源》第13頁，中國政法大學出版社2004年

費孝通，《鄉土中國》，中華現代學術名著論叢，1906年

林徽偉 《論法律移植和本土資源的沖突》，《前沿》2013年第三期

轉引自，傅靜坤“《法國民法典》改變了什么”， 《外國法譯評》，1996年1期

[美]格倫頓，等.比較法律傳統[M].