逮捕、羈押措施的完善與證明標準的層次性研究

馬可，肖軍，李忠勇

（1.中國社會科學院法學研究所，北京 100720；2.西南政法大學刑事偵查學院，重慶 401120；3.中國人民公安大學，北京 100038）

·法律園地

逮捕、羈押措施的完善與證明標準的層次性研究

馬可1，肖軍2，李忠勇3

（1.中國社會科學院法學研究所，北京 100720；2.西南政法大學刑事偵查學院，重慶 401120；3.中國人民公安大學，北京 100038）

在我國，逮捕是一項限制人身自由的強制措施，羈押是逮捕的必然結果。逮捕與羈押不分導致逮捕證明標準過高并嚴重影響了刑事訴訟的順利進行。在借鑒部分國家和地區的先進經驗之基礎上，分離逮捕與羈押兩項措施；通過論證證明標準的層次性來降低我國逮捕的證明標準（從“確實充分”到“相當理由”或“優勢證據”）、確立羈押的證明標準（明晰而可信的證據）；并建立健全與層次性證明標準相適應的配套制度，使其自成體系，以期實現偵查效率價值與保障人權價值的平衡。

逮捕與羈押；證明標準；層次性；相當理由；明晰而可信的證據

一、我國羈押與逮捕措施概述

我國語境下的“羈押”，并非一種法定的、獨立的強制措施，而是由刑事拘留和逮捕的適用所帶來的持續限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的當然狀態和必然結果。例如，有學者認為，“刑事訴訟未決羈押是指犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效判決之前被剝奪人身自由的狀態。”[1](p9)不同于羈押，逮捕則是刑事訴訟法規定的五種強制措施之一。它雖有一定的獨立性，但卻與羈押有著千絲萬縷的聯系。這種聯系簡言之就是逮捕與羈押相互交織、適用較為混亂。這不僅是逮捕、羈押措施的問題，也是其他相關問題的根源所在。

二、我國逮捕、羈押措施存在的問題：以證據法為視角

在我國，最高層次的證明標準是“事實清楚，證據確實、充分”，即實體性審判中定罪量刑的標準。在1979年頒布的第一部刑事訴訟法中，逮捕的證明標準和定罪量刑的證明標準幾乎是一樣的。由于逮捕的證明標準過高，而當時規定的拘留期限較短，公安機關往往難以在法律規定的拘留期限內完成偵查和證據收集，因而無法達到逮捕的證明標準而不能對犯罪嫌疑人實施逮捕。于是，偵查機關大量使用收容審查措施（一種刑事訴訟法之外的行政手段），而使用這一手段本身就無法無據，并在司法實踐中造成了對公民人身權的嚴重侵犯。其后，刑事訴訟法在1996年修改時將收容審查明確廢除，并相應降低了逮捕證明標準，延長了某些類型犯罪的拘留期限。1996年刑訴法修改時降低逮捕證明標準的初衷是解決因逮捕證明標準過高而造成的一系列問題，但舊的問題解決了，新的問題又出現了。而且新修訂的刑事訴訟法似乎亦未能很好地將其解決。

從證據法的角度來看，我國現行逮捕證明標準還是相對較高，看起來是將人權保障價值放在了首位，在對公民逮捕的問題上慎之又慎，實則不然。理論上講，如果嚴格執行就會造成偵查效率低下，必要的逮捕措施無法實施；但在實踐中，偵查效率并未因此降低，其原因在于拘留替代了逮捕的功能。拘留，原本是適用于現行犯和重大犯罪嫌疑分子的強制措施，卻實際上承擔著逮捕的功能。由于我國現行逮捕標準過高，偵查機關不能隨意對公民實施逮捕，而有的地區偵查手段相對落后，破案大多數情況下并非由證到供，而是由供到證，偵查機關為破獲案件只得另尋他路，于是一種不需要司法審查、可以由公安機關自行決定、沒有任何證明標準要求的措施——拘留就自然成為了逮捕的替代品。原本針對現行犯和重大嫌疑分子的拘留儼然成為了適用于所有犯罪嫌疑人的強制措施。偵查機關在偵查中一般都是先將犯罪嫌疑人拘留，然后利用拘留造成犯罪嫌疑人被羈押的狀態攻堅作戰，在拘留期限屆滿前拿下犯罪嫌疑人的有罪供述。這樣一來，拘留實際上成為了逮捕的前置程序，成為了公安機關“御用”的“逮捕”措施，拘留的功能也發生了異化。通過提高逮捕證明標準以期保護人權，避免隨意限制公民人身自由的初衷是好的，但由于偵查機關可以通過其他途徑避開，故人權保障并未很好地實現。

因此，刑訴法學界在研究我國證明標準時普遍主張應該在厘清逮捕、拘留、羈押等措施的基礎上，將其分層，同時進一步降低逮捕的證明標準，使之合理化，以清除其在訴訟中的副作用。而這首先要從厘清各自的證明標準入手，證明標準的層次性是其基礎。

三、證明標準的層次性及適用

證明標準理論，尤其是證明標準的層次性問題在美國證據規則中表現得最為豐富，值得研究。在美國，證明標準分為以下四類：

（一）相當理由。

相當理由也稱合理根據，美國聯邦最高法院是這樣定義的：它不僅僅是單純的懷疑（suspicion）；當“在警察了解范圍內而且他們對之有合理可信信息的事實和情況本身足以使一個合理謹慎的人有理由相信犯罪已經發生或者正在實施”的時候，即表明存在相當理由（合理根據）。①Brinegar v．United States，338 U.S．160，174，1310（1949）.但“直覺”和“一般的懷疑”不能認定為“相當理由”。[2](p681-682)

相當理由的定義在警務工作的所有領域都是一致的。[3](p82-83)在警務工作的四項重要領域內要求具有相當理由：A.有證逮捕；B.無證逮捕；C.對物的有證搜查和扣押；D.對物的無證搜查與扣押。逮捕，從某種意義上說，也是扣押的一種形式——是對人的扣押。用數字概率來說，相當理由意味著警察（在無證逮捕或搜查的情況下）或治安法官（在有證逮捕或搜查的情況下）在其內心50%以上地確定嫌疑人實施了犯罪行為或可以在某個特定場所起獲被搜查物品。但也有學者認為，“相當理由”的主觀內心確信程度不超過50%。[4](p71)

（二）優勢證據。

臺灣學者李學燈認為：“在民事案件中，通常所用證據之優勢一語，系指證據力量較為強大，更為可信者而言，足以使審理事實之人對于爭執之事實認定其存在更勝于其不存在，因此，所謂證據之優勢，也即為蓋然性之優勢”。[5](p397)也有學者將優勢證據的證明標準歸納為：“對于有關的訴訟主張或事實，當事人提出的證據資料必須使法官或陪審團確信其成立或存在的可能性大于其不成立或不存在的可能性，即法官或陪審團信其有的可能性大于信其無的可能性”。[6](p204)因此，優勢證據證明標準，就是在判斷雙方當事人所舉證據的蓋然性大小的基礎上決定說服力強的、蓋然性占優勢的一方當事人的主張可以成立的一種證明標準。

（三）明晰而可信的證據。

美國1984年聯邦保釋改革法規定：如果被告人被控以暴力犯罪、最高刑為終身監禁或死刑的任何犯罪、最高刑期為十年以上監禁的毒品犯罪，或者任何由以前曾被定以兩項以上上述罪行的人實施的任何其他重罪，那么治安法官在收到檢察官的動議后必須舉行羈押聆訊。在涉及可能具有逃跑、妨害司法，或者威脅未來的證人或陪審員的“嚴重危險”的案件中，根據檢察官的動議或者法官自己的動議，也必須舉行聆訊。羈押聆訊一般必須在治安法官初次聆訊被告人時進行。在羈押聆訊時，被告人有權由律師代理、為自己作證、提供證人并交叉詢問檢察官傳喚的證人。另一方面，在聆訊中不適用刑事審判中關于證據可采性的規則，這意味著政府可以在羈押聆訊中使用傳聞和違憲得來的證據，而在審判中這兩種證據都是不可采的。政府負有以“清楚的和有說服力的證據”（“明晰而可信的證據”）證明為確保安全而具有羈押必要性的責任。①18U.S.C.3 142（f）（2005）.

明晰而可信的證據，在美國可用作重罪案件預防性羈押中控方的證明標準。明晰而可信的證據的標準，意味著控方證明時應使認證主體在內心達到80%以上的主觀確信程度。明晰而可信的證據可適用于非程序性違法引發的程序法爭議事實（項）的證明中控方的證明標準。特別是在逮捕和羈押分離之后，可以設定為未決羈押決定、延長和解除事項中控方的證明標準。因未決羈押涉及在定罪前長時間剝奪公民自由，故控方的證明標準應當高于其在申請實施強制性偵查行為時的證明標準。

（四）排除合理懷疑。

排除合理懷疑是英美法系國家一致公認的刑事訴訟證明標準，它所要求的只是排除“合理的懷疑”，主要有四層涵義：1.合理懷疑是有根據的懷疑，而不是無根據的懷疑；2.排除合理懷疑的證明并不排除所有的可能性，而是排除那種沒有根據的可能性；3.排除合理懷疑的證明要求法官對指控的犯罪事實形成內心確信，深信不疑；4.在存在合理懷疑時，法官應當作出有利于被告人的認定結論。

顯然，這一證實有罪的證明標準已為我國刑事訴訟法所借鑒。根據新修訂的刑事訴訟法第53條之規定，證據確實、充分，應當符合以下條件：1.定罪量刑的事實都有證據證明；2.據以定案的證據均經法定程序查證屬實；3.綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。由上述規定可知我國法律已經在證明標準上接受了排除合理懷疑的主觀標準，并已將其應用于我國證明標準的表述和解釋。即我國法律肯定了“證據確實、充分”的標準相當于美國法中“排除合理懷疑”的標準。這對我國引入證明標準的層次性以解決逮捕、羈押措施存在的問題具有重要的理論意義和實踐意義。

四、完善逮捕、羈押措施的途徑

（一）將逮捕與羈押措施分離。

在一些西方國家，羈押一般是一種獨立的強制措施，逮捕與羈押在程序適用方面是明顯分離的。從它們的立法情況來看，逮捕不過是以強制方式使嫌疑人到案的一種措施，一般只會帶來較短時間的人身自由的剝奪。一旦逮捕之后法定的羈押期限結束，犯罪嫌疑人就必須被送交司法官員，由司法官員根據案情判斷是否具備羈押理由和條件，并作出羈押與否的決定或命令。

在這些國家，羈押（當然，不同國家對其稱謂有所不同）被認為是強制措施的一種，與其他強制措施規定于相同的章節中，如法國《刑事訴訟法典》將司法監督與先行拘押等規定在同一節，屬預審法官的偵查手段；②Section 7：Du contr?le judiciaire，de l'assignation à résidence et de la détention provisoire，Chapitre I-er：Du juge d'instruction：juridiction d'instruction du premier degré，Titre III：Des juridictions d'instruction，Livre Ier：De l'exercice de l'action publique et de l'instruction，Code de procédure pénale.德國《刑事訴訟法》規定了三種限制人身自由的措施，即將審前羈押與為查明身份而責令停止、暫時逮捕歸為一章；[7](p92)意大利《刑事訴訟法典》將羈押規定在有關人身保障方面的一般性保障措施（強制措施）章節中；[8](p492)俄羅斯聯邦《刑事訴訟法典》將羈押與具結不外出、由部隊指揮機關監管、監視居住等并列歸入到強制處分這一章。[9](p88-89)由此可見，羈押在這些國家被認為是一種強制措施（處分），且單獨列出。從中也體現出了羈押與逮捕的不同之處在于羈押是較長時間剝奪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施，而逮捕則是較短時間或暫時限制嫌疑人、被告人人身自由的強制措施。

正因為逮捕和（未決）羈押存在著差異，故大多數國家將這兩者分別設立，只是有的國家將其視為相互獨立的兩種強制措施（如法國、德國、意大利、俄羅斯），有的國家則不認可其作為強制措施（如美國）。但不管怎樣，將兩者分立是一個總的趨勢。為解決我國逮捕、羈押措施存在的問題，我們應該借鑒上述做法，將這兩者徹底分離，并效仿多數國家做法，將羈押也定為強制措施的一種，以便更符合現行法律。

于是，應該將逮捕作為強制犯罪嫌疑人到案并對其訊問的一種手段，此時它不涉及對公民人身自由長時間的剝奪和限制，因此啟動它就應相對容易。而羈押則會長時間剝奪公民人身自由，且在審判定罪前，是對公民憲法權利最嚴厲的限制和暫時性剝奪，適用不當造成的后果會非常嚴重，因此啟動它就要相對嚴格。由于二者的重要性不同，因而二者的證明標準也就不同。逮捕的證明標準和條件應當設定得低些，而羈押的證明標準和條件應當設定得高些，體現出不同的層次。

具體而言，根據二者的功能和目的，應設立不同的證明對象和標準，如逮捕的功能和目的是對犯罪嫌疑人進行強制訊問、正式啟動刑事偵查，那么逮捕證明對象就應該集中于犯罪嫌疑人是否實施了犯罪。而羈押的功能和目的是排除訴訟妨礙、確保犯罪嫌疑人參加訴訟，那么單獨設立羈押的證明對象就應該集中于犯罪嫌疑人在候審期間是否會逃跑、銷毀證據、妨礙訴訟或者實施新的違法犯罪行為。

（二）使逮捕、羈押措施的證明標準具有層次性。

在逮捕和羈押分離后，二者不但具有各自獨立的證明對象，同時也有各自的證明標準。

通過分析發現，美國程序法事項的證明標準和我國的證明標準是接近的，完全可以借鑒使用。如美國逮捕的證明標準是相當理由或曰合理根據，實際上都強調證明標準的客觀性，并非只關注對主觀確信程度的反映。其在解釋“相當理由”的證明標準時所給出的標準和根據完全是客觀性的。而我國逮捕證明標準正是以客觀性為主的。所以美式逮捕的證明標準借鑒并不會像實體法事實證明標準那樣在制度層面和認識論層面存在太大的問題。而且，適當關注證明標準的主觀性肯定也是我國證明標準研究的發展趨勢。美式逮捕證明標準是主觀性和客觀性的結合，既關注逮捕依據的客觀根據，又關注啟動逮捕的主觀確信程度；既不一味強調客觀，也不一味奢談主觀，是具有合理性和借鑒意義的。

美國將逮捕的證明標準規定為相當理由，概率化后相當于50%以上的主觀內心確信程度，即控方舉證證明其逮捕請求依據事實具有50%以上的可信性時，中立的裁判方就應當批準控方逮捕的請求，這種標準與優勢證據在概率上大致處于同一水平。雖然很多情況下優勢證據是應用于美國民事訴訟的證明標準及刑事訴訟中辯方的訴訟主張，其意思就是某種情況或事實存在比不存在更具有可能，但我們不妨把逮捕的證明標準轉換成優勢證據，此時要證明對犯罪嫌疑人實施逮捕符合逮捕條件這一命題，就要證明實施逮捕符合逮捕條件的可能性大于不符合逮捕條件的可能性，這能夠在一定程度上解決相當理由這一標準較為抽象、晦澀、難于理解之弊端。說得簡單一些，就是要證實犯罪嫌疑人犯罪的可能性大于未犯罪的可能性。如此一來，相當理由這個抽象的標準就變成具體可操作的標準了。

我國目前的逮捕證明標準相當于美國明晰可信的證據標準，從概率上描述就是80%以上。在偵查階段，特別是逮捕前，偵查機關收集到非常充分的證據證明犯罪嫌疑人有罪之可能較小，即不能要求偵查機關在起始階段就通過其證明使審查其程序性請求的第三方認定犯罪嫌疑人犯罪的主觀內心確信程度達到80%以上，而只能要求偵查機關通過其證明使第三方大致確信嫌疑人有可能實施了犯罪，只是“大致確信”而已。

就逮捕而言，第一，50%以上的主觀內心確信程度符合偵查的規律。因為在此階段，對犯罪的偵查和證據收集工作剛剛展開，偵查機關不大可能在較短時間內收集到大量證據，不可能完成主觀內心確信程度達到80%以上，甚至95%以上的任務。但是，要求偵查機關申請逮捕時證明到50%以上的主觀內心確信程度卻是可能的。第二，50%以上的主觀內心確信程度具有合法性和邏輯性。逮捕限制的是公民的憲法權利，如果錯誤，產生的后果非常嚴重，故而其證明標準雖然不能過高，但也不能過低。50%以上的證明標準，相當于優勢證據的標準，具體而言是嫌疑人犯罪的可能性大于未犯罪的可能性。此時實施逮捕行為，限制嫌疑人人身自由才符合邏輯，不會造成公民憲法權利被肆意侵犯，有利于保障人權。第三，逮捕證明標準從現行的80%以上的主觀內心確信程度降至50%以上的主觀內心確信程度，看似是降低了偵查機關啟動逮捕的難度，實際上并非如此。在拘留與羈押分離后，拘留的適用將被嚴格限制。拘留不能再成為逮捕的前置程序和偵查機關可隨意適用的無證逮捕，偵查機關只能通過短時間對犯罪嫌疑人的訊問獲得證據，或者自行收集犯罪嫌疑人供述之外的證據。這樣就有力地促進了偵查機關偵查思路的轉變：即從目前依賴犯罪嫌疑人口供為主的由供到證的偵查思路向主動收集非自白證據為主的由證到供的偵查思路的轉變。這種轉變是值得提倡的，也是未來偵查破案的發展趨勢。申言之，偵查機關不能通過拘留犯罪嫌疑人這一“前置程序”以獲得達到逮捕證明標準的證據，那么50%的主觀內心確信程度的逮捕證明標準確實為合理或較高的證明標準。因為嫌疑人尚未羈押，所以無從獲取其供述，偵查機關需要收集其他非自白證據以證明到這一程度，以目前我國的偵查手段而言，實屬不易。

就羈押而言，證明標準設定為明晰而可信的證據，即80%以上的主觀內心確信程度較為符合其性質。首先，將逮捕與羈押分離之后，此時羈押就相當于改革前的逮捕。即將原逮捕分離為“新逮捕”和“羈押”兩部分，“新逮捕”有了新的含義，其適用“相當理由”；“羈押”簡單理解為“原逮捕”，其適用“明晰而可信的證據”，即相當于標準未變。其次，羈押的嚴厲程度大于逮捕，自然證明標準應該高于逮捕的證明標準（50%以上的主觀內心確信程度）；而它又不是完全等同于嫌疑人被證實犯了罪，自然證明標準應該低于定罪的證明標準（95%以上的主觀內心確信程度），故其主觀內心確信程度介于50% -95%之間，而借用美國預防性羈押（重罪案件以及涉及可能具有逃跑、妨害司法，或者威脅未來的證人或陪審員的“嚴重危險”案件）的證明標準，80%以上的主觀內心確信程度是完全合理的，也是必要和可能的。即一旦證實可以進行逮捕，逮捕后獲取犯罪嫌疑人的口供后，就可以將證明標準提高，即從50%到80%的主觀內心確信程度，此時可以提請羈押。

通過對我國現行法律規定的證明標準與美國等其他國家法律規定的證明標準進行比較，我們從中得到的啟示是：可以在保留相關表述的基礎上，向其他國家靠攏。從類比的角度看，可以認為我國“有證據證明有犯罪事實”等同于“明晰而可信的證據”，“證據確實、充分”等同于“排除合理懷疑”。而“羈押”新的證明標準“明晰而可信的證據”實際就是逮捕的現行證明標準“有證據證明有犯罪事實”。所以，如果認為“明晰而可信的證據”不好理解的話，完全可以將“有證據證明有犯罪事實”作為我國羈押的證明標準，這符合我國現行法律的表述。

（三）建立健全與逮捕、羈押措施證明標準相適應的配套制度。

解決刑事訴訟中出現的問題，要有全面綜合的思路，要以系統論的視角思考因多種因素引發的問題，不能頭痛醫頭，腳痛醫腳。如果只是認為逮捕證明標準過高誘發了刑訊逼供，就簡單地降低證明標準，而不考慮配套措施的問題，其結果只能是逮捕的證明標準降下來了，刑訊逼供仍沒有減少；或者從法律規定上降低了證明標準而在具體操作中卻依然居高不下；亦或者，降低了逮捕標準非但沒有解決刑訊逼供問題，卻使偵查機關可以更容易地濫用逮捕措施，肆意侵犯公民人身權利。所以，實施與逮捕、羈押證明標準相關的配套措施之原則是，改革所有與逮捕、羈押措施證明標準相關的機制、體制，盡量全面而無遺漏。而這類改革至少包括以下幾個方面：

首先，必須嚴格限制拘留的適用，明確拘留無證逮捕的性質，使逮捕成為常態而拘留成為特殊樣態。應當規定拘留只能適用于現行犯和重大嫌疑分子，不能適用于其他犯罪嫌疑人，更不能成為逮捕的前置程序。規定拘留的證明標準，其應與逮捕一樣，也應當是相當理由（因為將其視為無證逮捕的話，其也應符合逮捕的證明標準），要求偵查機關在拘留嫌疑人后向第三方裁判者進行事后證明。不允許偵查機關利用拘留作為前置程序，在拘留期間獲取犯罪嫌疑人供述和證據線索以達到提請逮捕標準。

如果我們將羈押也當作是新的強制措施，將其與拘留（無證逮捕）、（有證）逮捕并列的話，那么，我們建立了一個以拘留、逮捕和羈押為核心的強制措施體系，其各自的適用對象與證明標準不盡相同，充分體現了證明標準的層次性。而這主要是借鑒了美國證明標準的層次性和其他國家將羈押視為強制措施之做法：

強制措施適用對象證明標準拘留（無證逮捕）現行犯和重大嫌疑分子相當理由/優勢證據（有證）逮捕實施了犯罪的犯罪嫌疑人相當理由/優勢證據羈押在候審期間會逃跑、銷毀證據、妨礙訴訟或者實施新的違法犯罪行為的犯罪嫌疑人明晰而可信的證據/有證據證明該事實

其次，完成偵查思路的轉變。不能以獲取嫌疑人供述作為證明嫌疑人有罪的唯一途徑，必須切實地用兩條腿走路，要將嫌疑人供述之外的其他言詞證據和實物證據作為獲得嫌疑人有罪證據同等重要的途徑，通過此種途徑獲得的嫌疑人有罪的證據能達到逮捕的證明標準，即證明嫌疑人犯罪初步成立，依此證據實施逮捕后，再通過獲取嫌疑人供述獲得更多的足以確定嫌疑人應當羈押的證據（即從50%到80%的主觀內心確信程度）。并以此證據為基礎，向裁判方提出對犯罪嫌疑人實施未決羈押的程序性請求，由裁判方決定對犯罪嫌疑人是否實施羈押。這亦要求偵查機關提高偵查水平和偵查能力，從信息化偵查入手，不斷完善偵查手段。

再次，應修改錯案追究和國家賠償中與錯誤逮捕相關的規定，斬斷二者不合理的聯系，以降低實踐中被人為提高的證明標準。

由于偵查機關內部的績效考評制度將報捕率作為考評標準，很多偵查人員把將犯罪嫌疑人成功批準逮捕作為完成任務的標準，只要自己手里的犯罪嫌疑人被檢察機關批準逮捕，就意味工作結束、大功告成。而負責批準逮捕的檢察機關也有自己的績效考評制度，錯誤逮捕率的低與高是考評檢察工作人員批捕工作好與壞的重要指標。在錯案追究和國家賠償中更是如此，錯誤逮捕是確定錯案和國家賠償責任的重要標準。而關于錯誤逮捕的定義在我國又不盡合理，在現行制度下錯誤逮捕是以被逮捕的犯罪嫌疑人在此后的刑事訴訟程序中被作出不起訴決定或無罪判決為標準的，是典型的以成敗論英雄的倒推模式，并不以逮捕時是否符合逮捕條件或達到逮捕證明標準為衡量標準。這就使得檢察工作人員為了避免承擔不利后果，人為提高批準逮捕的條件或證明標準，很多時候甚至人為提高到了定罪量刑的證明標準。而檢察機關逮捕證明標準的提升又迫使偵查人員在拘留期限內收集到足以完成定罪量刑的證明材料，以防止在報捕時被退回，造成報捕率下降，影響自身績效考評，偵查機關承受的這份壓力自然會轉嫁到犯罪嫌疑人身上，因為犯罪嫌疑人是獲取有罪證據的最佳來源，刑訊逼供手段自然而然地大行其道。

故，應當重新界定“錯誤逮捕”的概念，不能再以犯罪嫌疑人是否有罪、甚至是否被判實刑作為判斷逮捕錯誤與否的標準。如此一來，“錯誤逮捕”應當也只能是指“違法逮捕”，即屬于違反刑事訴訟法的程序性違法行為。依照逮捕時收集到的證據可認定對犯罪嫌疑人的逮捕符合逮捕條件、能夠達到逮捕證明標準，且并未違反刑事訴訟法、不存在程序性違法行為的逮捕，就是正當的逮捕行為。即使在日后對犯罪嫌疑人作出不起訴決定、緩刑判決甚至是無罪判決，都不能認定此前的逮捕行為是錯誤逮捕（因為逮捕時是50%的主觀內心確信程度，而想獲取有罪判決則必須達到95%的主觀內心確信程度，有可能最后被證實的主觀內心確信程度是介于兩者之間的）。甚至可以取消“錯誤逮捕”的概念，用“違法逮捕”代替之。以此松開檢察機關被束縛的手腳，也相應減輕偵查機關的證明壓力。除非存在故意或明顯的重大過失，否則也不應追究辦案人員的責任。

最后，解除束縛不等于可以濫用逮捕、羈押措施。偵查機關必須嚴格依法啟動逮捕、羈押措施，其所收集的證據可以證明符合逮捕條件的主觀內心確信程度達到了50%以上、符合羈押條件的主觀內心確信程度達到了80%以上方可申請。否則，即便勉強申請，也得不到負責審查程序性請求的第三方之批準。檢察機關也要對此建立一系列的詳細規則規范此事項，將標準細化。

以上配套措施與逮捕、羈押的證明標準環環相扣，相輔相成，唯此才能解決實踐中的一系列問題。通過分離逮捕與羈押、降低逮捕的證明標準及配套措施的實現，解決刑訊逼供的問題，進而解決由于逮捕、羈押和偵查階段不合理制度造成的審查起訴和審判階段的一系列困難，理順刑事訴訟的進程，從而充分保障犯罪嫌疑人、被告人的憲法基本權利。

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責任編輯 王京

D925.2

A

1003-8477（2014）01-0146-06

馬可（1977—），男，法學博士，中國社會科學院法學研究所研究人員，國家資助博士后，美國哥倫比亞大學愛德華茲研究員。肖軍（1984—），男，法學博士，西南政法大學刑事偵查學院教師，重慶高校物證技術工程研究中心研究人員。李忠勇（1982—），男，中國人民公安大學2011級訴訟法學專業博士研究生。

中國博士后科學基金項目(2012M520522,2013T60227)；重慶高校物證技術工程研究中心創新團隊（KJTD201301）。