負面清單制度的發展與完善

◎于宏偉 李 靜

2013年9月27日，國務院印發通知批準《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》，提出要“探索建立‘負面清單’管理模式”。9月29日，上海市人民政府發布了《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，按照《國民經濟行業分類及代碼》提出了18個門類，190條特別管理措施（其中，禁止類38項，限制類152項），對于未列入“負面清單”的外商投資一般項目，采取“非禁即入”的管理模式。十八屆三中全會《關于全面深化改革若干問題的決定》明確提出“實行統一的市場準入制度，在制定‘負面清單’的基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外的領域。”這就使得“負面清單”（Negative list）迅速成為國內大眾、媒體、學者、官員強烈關注和廣泛使用的高光詞匯。

負面清單制度的產生與發展

負面清單是相對于正面清單（Positive list）而言的一種市場準入管理方式，遵循“法無禁止皆可為”的原則，是世界范圍內貿易投資自由化、金融市場國際化和行政管理法治化的產物。

實際上，負面清單制度不是一個全新事物。1834年普魯士領導建立了德意志關稅同盟，加入同盟的18個德意志邦國同意開放所有進口市場、取消所有進口限制，除非列明不開放和不取消的，這可能是負面清單在貿易投資領域的首次運用。

現代國際貿易協議中的負面清單制度經歷了一個漫長的發展過程。二戰后國際貨物貿易秩序的談判，從1947年一直持續到1994年，并且催生了多邊貿易機構世貿組織（WTO）。簽字成員需要遵守《關稅及貿易總協定》（GATT，1994）的關稅減免和消除貿易壁壘的原則。不過，這是以正面清單的方式進行，即列明減免關稅的產品名單，不列明的則無承諾。

幾乎與GATT同步，另外兩個貿易協議就在負面清單方式上取得了試驗和突破：一是《北美自由貿易協定》（NAFTA，1994），覆蓋美國、加拿大和墨西哥；二是WTO的《服務貿易總協定》（GATS，1995），囊括世貿組織成員。在達成某項貿易協議的路徑選擇上，用正面清單還是負面清單，是由參與談判的成員決定的。美國主導的《北美自由貿易協定》完全使用負面清單。《服務貿易總協定》則是兩種方式混合使用，正面清單指明開放的行業，負面清單標出各行業的市場準入限制和國民待遇承諾。

在地區性協議中，美洲大多采用了負面清單，只有1997年的東盟協議以及南美洲的“南方共同市場”（MERCOSUR）使用正面清單。中國商務部新聞發言人沈丹陽指出，負面清單（以及準入前國民待遇）的外資管理模式已逐漸成為國際投資規則發展的新趨勢，世界上至少有77個國家采用了此種模式。（參見陸振華《負面清單簡史》，載《21世紀經濟報道》2014年1月1日）

實行負面清單制度的利弊分析

目前，無論是政界還是學界，無論是理論界還是實務界，對于負面清單制度都給予了很高評價，甚至有人認為負面清單制度是解決我國行政審批項目過多過濫，激發市場和社會活力的最有效方法。概括來說，負面清單制度的優點主要有三個：

一是能夠極大增強市場的透明度。哪些行業或者行為被排除在外一目了然，而在正面清單中，即使增加許多條款，也難以達到同樣的市場透明度。

二是能夠極大增加市場的開放度。對未來任何行業創新和技術進步，都將自動開放，而正面清單顯然難以預見和容納這些創新和進步。

三是能夠極大增進市場的自由度。負面清單通常將國內監管、補貼和政府采購等事宜也納入其中，以保障市場盡量少受干預。

然而，這些優點也導致發展中國家政府對使用負面清單制度非常謹慎，他們擔心自身創新能力無法與發達國家平等競爭，憂慮自身不夠完善的法律體系可能被外國投資者鉆空子，也不愿放棄長期經常使用的政府干預手段。比較而言，發達國家偏向于使用負面清單，發展中國家更易于接受正面清單。

事實上，發展中國家對于負面清單制度的擔憂和謹慎也并非沒有道理，因為要實行負面清單制度，確實也存在一些需要解決的問題，其中比較突出的有兩個：

一是思維方式挑戰。長期以來，我們都是采用“正面清單”的管理思維。這種管理思維是一種預防性思維，即要防范可能產生的環境污染、生產事故、過度競爭、重復建設等風險，避免隨意從事生產經營活動而造成經濟社會損失。這種管理思維有其正面作用，但容易導致管得太寬太細。在產業行業比較簡單的時期，其負面影響不明顯；但隨著行業分工越來越復雜，社會創新越來越難以預見，其負面影響則越來越突出。邏輯上講，任何事物沒有產生發展之前，很難準確預知其問題和價值，更難以確定如何對其進行管理。但囿于長期形成的路徑依賴和制度體系，以及害怕出現難以控制的問題，要從根本上改變“正面清單”管理思維卻并不容易。

二是職責任務加重。“正面清單”管理模式側重事前審批管理，而“負面清單”管理模式側重事中事后監督管理，后者通常需要更多的人力物力時間成本。“負面清單”管理模式通常會降低市場準入門檻，市場主體數量會顯著增多，生產經營自由度也會擴大，事中事后監管的范圍和難度都會增大。“負面清單”管理模式下，面對現實已經發生的問題，必須要予以解決；而“正面清單”管理模式下，許多行業因為不能進入，通常會有門檻問題的爭論，但很少會發生迫切要解決的問題。由此可見，“負面清單”管理模式會大大增加管理者工作負擔。在管理者力量、能力、思維等各方面因素沒有改變和提升的情況下，如果要普遍實行負面清單制度，很可能會在某些領域出現監管失控的問題。

充分發揮負面清單制度的積極作用

負面清單制度對于我們而言，還不是一種非常完備熟悉、可以熟練使用的管理方式。為充分發揮其積極作用，同時防控可能產生的風險，需要從兩個方面同時著手：一方面要不斷自我完善，及時修正完善“負面清單”，使“負面清單”的內容更加科學、完整，既符合現實國情狀況，又符合改革開放政策；另一方面要加強風險管控，通過完善國家安全審查、反壟斷審查、金融審慎監管、城市布局規劃、環境生態保護、勞動者權益保護、技術法規標準等手段，構建風險防御體系。具體來說，應從以下幾個方面采取措施：

一是要全面提升負面清單質量。實現負面清單管理模式不是簡單地“由正轉負”，把原來的鼓勵類去掉，把禁止類和限制類合并起來，再加上其他一些限制條件，而是要進一步厘清政府與市場的邊界。

因此，要對各行業各門類進行重新分析評估，盡量縮短清單條目，放寬市場準入門檻，否則過于冗長、面面俱到的負面清單與正面清單無異，也就達不到激發市場活力的目的。

二是要加強風險管控機構力量。機構改革不僅要減少部門數量，更要優化機構職能，這樣才能使政府職能轉變有相應的機構支撐。減少行政審批，加強市場監管，有效管控風險，是政府職能轉變和機構改革的根本方向。市場監管職責主要由市縣政府部門承擔，因此，應當深化行政執法體制改革，降低行政執法重心，加強食品安全、安全生產、環境保護、勞動保障等重點領域的基層執法力量。

三是要完善市場監管制度體系。要實現有效的市場監管，必須有完備的市場監管規則。要對哪些領域進行監管、采用什么手段進行監管、監管到什么程度等等，這些都是在制定相應監管制度時必須深入研究的問題。在完善市場監管制度體系時，一方面要努力編織疏而不漏的市場監管網絡，另一方面要特別注意管住政府那只閑不住的手。市場監管絕不是各個監管部門三天兩頭跑到企業里檢查，不能把亂執法、濫執法當成是加強監管。