怎樣實現科學立法

◎萬其剛

從“僵尸條文”談起

2013年8月30日，新華每日電訊刊發的《民生法規“僵尸條文”等待“激活”》一文指出：近年來難以“落地”的法規往往事關民生，從“工作沖前頭、工資拿零頭、同工不同酬”到“回家看看雖入法，父母仍難盼兒歸”，在一定程度上卻變成了“僵尸條文”。一時間，引起社會關注。的確，像“高溫權益”、“禁煙令”、“禁放煙花爆竹”、“垃圾分類處理”等類似規定，沒有從“紙上的東西”變成“現實的東西”，沒有真正融入到人們的實際生活中。

這當中的原因有很多，舉其要者，（1）由于處罰成本高、執法成本大、執法隊伍不足，執行不力，有了規定不執行，僅僅是宣示甚至于形同虛設，沒有發揮應有的作用。（2）國內外的實踐已經證實，法律很難改變習慣。我國一些地方對燃放煙花爆竹曾實行嚴格禁止，因效果并不理想而又改為對燃放的時間和地點等的限制。當然，不管限制也好，禁止也罷，實施效果并不好，除了燃放煙花爆竹是一民俗習慣以外，還跟燃放煙花爆竹本身的特性有關，就是“燃放”之后的取證非常難。所以，即使要嚴格執法，也不容易做到，還不用說摻雜人情等其他因素。（3）有的規定本身“先天不足”，在立項之初未充分論證，因領導意志或社會影響匆忙立法，結果導致出臺后無人理會，執法機關騎虎難下；有的立法項目為完成年度立法任務不得不“免檢”通過，有的與社會實際情況脫節，照抄照搬國外或其他城市有關條款，淪為標語式的宣傳品；有的法律法規比較抽象，沒有具體處罰措施，執法主體也不明確，加之一些規定涉及多頭管理、聯合執法，在實踐中存在一定難度。

建設法治中國，必須改變“僵尸條文”現象。從立法的角度來說，要注重立法質量，實行科學立法。

我國《現代漢語詞典》把科學定義為“反映自然、社會、思維等的客觀規律的分科的知識體系。”它包括自然科學、社會科學、哲學三大類。法學屬于人文社會科學，主要是理解和研究人的行為、法律文本及其規范性意義，而與意義有關的問題，既不能透過實驗過程中的觀察，也不能借測量或計算來回答、解決。法學所要處理的問題一般都不能量化，法學上結論的可靠性和精確性通常也達不到數學上的證明及精確的測量那樣的程度。事實上，前些年，有學者將系統論、控制論等的成果引入法學研究之中，并不是很成功，似乎也恰好說明了這一點。“真理掌握在少數人手里”，這是我們耳熟能詳的話。我國改革開放之初，曾流行的“學好數理化，走遍天下都不怕”，就是極言“數理化”的重要性。在當今，自然科學的地位依然至高無上，當把經濟學中的“科斯定理”比喻成社會科學里面的“牛頓定律”時，我們分明還可以看到這一點。但科學并不能包打天下。人們已經越來越深刻地認識到，那種把自然科學推向極致（即所謂科學主義）的做法行不通。我們對于把自然科學方法運用于社會領域的做法必須保持警惕，否則科學主義的社會理論充分運用的地方有可能是一個極權社會。

科學立法中的“科學”就是一般意義上的科學。立法本身是一門科學。毛澤東說過：“搞憲法是搞科學。”怎么理解科學立法？仁者見仁，智者見智。但對科學立法的理解，既要從立法本身來研究，又要對自然和整個人類社會進行研究，否則便說不清也道不明。同時，既要注重立法過程，也要注重立法結果。其中的道理很簡單：科學立法既有形式（或程序）方面也有內容（或實質）方面。只有這種全方位的研究，才可能認清“科學立法”的真面目，進而實現科學立法。

科學立法的實質內容

首先，科學地劃分法律與道德、風俗習慣、行業規范等各自的調整范圍。能夠通過其他社會規范解決的問題，就不要立法，要破除“法律萬能”的觀念，不要一有問題首先就想到要立法，就不分青紅皂白，什么都納入法制軌道。

其次，立法要體現時代精神，積極回應時代關切。（1）因應人性，揚善抑惡。（2）保障私權利和規制公權力，而明確國家權力的范圍，目的是更好地體現和保障人的權利與自由。（3）應對高風險社會中的地震、海嘯、泥石流、颶風等自然風險，以及政治、經濟、軍事、道德、法律等人為風險。（4）從實質內容和形式上體現正義理念。

再次，法律體系和諧一致。（1）法的淵源的和諧，就是立法體系上的和諧，是法的縱向關系上的和諧。憲法具有最高法律地位，一切立法都必須以憲法為根據；一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。（2）法的部門的和諧，就是法律體系在橫向上的和諧一致。憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等法律部門都必須同憲法保持一致，每一法律部門內部也要協調一致，不得相互矛盾、沖突。（3）法的內部結構的和諧，就是指作為法的表現形式的規范性文件內部結構、體例等的和諧、有序。立法時要有全局觀念，要注意一個規范性文件前后的協調一致，也要注意這個規范性文件與其他規范性文件的和諧。法律體系內部的和諧一致、法律與社會關系的協調，都不是自然而然的，也不是自動實現的，而是要通過不斷地廢、改、立，才能逐步實現的。

第四，立法要接受檢驗。（1）法學上的檢驗。這要采取“試錯法”、實行“猜想與反駁”的方法，但還有特殊的地方。一方面，法學往往不能設計出大規模的試驗，因為社會不能或至少不愿意等到科學研究結果出現之后再做出執法決定（直至最終作出司法判決），也不同意當法律科學原則過時的時候對先前的司法判決進行細小的修改。另一方面，法學理論上檢驗的方法只能是以現行規范、法律原則以及法律體系為準據，用以判斷相關結論與其他規范、法律目的是否相符，或其是否適宜事理。（2）實踐的檢驗。立法產品的質量如何，管不管用，需要社會來檢驗，就是要將其在社會生活中實現。這種實現的機制就是通過法律適用將“事實構成”與“法律后果”連接起來。同時，還采取“試錯法”，定期或不定期的回望過往，對法律本身進行客觀公正的評估。

科學立法的實現路徑

我國實行科學立法，必須堅持以中國特色社會主義理論體系為指導，遵循立法的科學理論，還要從以下幾個方面著手。

（一）科學合理的立法體制機制

1.立法決策體制機制。有立法權的人大及其常委會作為立法主體，是立法決策和立法協調主體。不過，人民代表大會主席團和委員長會議（或主任會議）在立法決策和協調過程中發揮著重要作用。

2.立法權限（體制）。現行憲法和有關法律對立法權限劃分作了基本界定，確立了統一的、分層次的立法體制。現在看來，立法權限的劃分還不夠明晰，需要修改憲法和立法法的相關規定，進一步規范和完善這一體制。（1）從縱向來說，要明確中央與地方的立法權限劃分；明確省（市、自治區）人大及其常委會與較大的市人大及其常委會的立法權限劃分。（2）從橫向來說，要著重厘清立法權與行政權的界限，既要明確全國人大及其常委會與國務院的立法權限劃分，細化憲法第八十九條關于國務院行政管理職權的事項，界定何為“執行法律”、“行政管理職權”等，細化立法法第八條關于專屬立法權的規定；又要明確地方人大及其常委會與地方政府的立法權限劃分。（3）要明確人大與其常委會之間立法權限的劃分，目前法律法規大多在人大常委會上通過，而很少（有的地方幾乎沒有）在人民代表大會上通過。依法將更多的法律法規草案提請代表大會審議和表決，既是發揮人大代表在立法中的作用的應有之義，也是增強法律法規正當性的必然要求。

3.規范立法權的行使。（1）擴大提出法律法規案的主體范圍。有權提出法律法規案的主體不積極、不主動，而有利益表達訴求的主體又沒有提出法律法規案的權力，因此，適當擴大提出法律法規案的主體范圍，有利于適應利益主體多元化的需要，也可以在一定程度上解決“等米下鍋”的問題。貫徹落實黨的十八屆三中全會提出的“逐步增加有地方立法權的較大的市數量”，可否考慮賦予有地方立法權的較大的市人大及其常委會向省（市、自治區）人大及其常委會提出法規案的權力。（2）抓緊完善法律制度。我國法律體系內部不和諧、相互矛盾沖突的現象比較突出，還存在不均衡的問題。比如，雖有民法通則和合同法、婚姻法等法律，卻沒有民法總則、更沒有民法典；社會保障方面法律也較為欠缺等。當前，急需“落實稅收法定原則”，進一步健全稅收制度。（3）適當將行政法規和司法解釋中的一些內容，吸收到法律中來或者說由法律予以規定。既然行政法規和司法解釋都是適用于全國的，那從權力行使的合理性和正當性（合法性）的角度來說，就應當由全國人大及其常委會以法律的形式作出規定，而不應寄希望于國務院和“兩高”做細化規定，以免他們僭越應當由全國人大及常委會行使的立法權。

（二）完善的立法程序

立法本身是一件大事，所以立法的協商、協調，不僅要在會下進行，也要在會上進行，而且要采取公開立法這種讓人看得見的方式進行。當前，在立法工作中要實行更加廣泛的協商，“深入開展立法協商。”

1.擴大立法博弈。立法本質上是各種社會利益的分配和協調，是不同利益主體之間的博弈，是對既有利益格局的調整，是在打破現有利益格局的條件下，通過協商和博弈，重塑新的利益格局，既保護共同利益，也保護個人利益。這本身既是民主立法，也是科學立法。我國正處于社會急劇轉型時期，復雜的政治和社會局面使得各項改革均步入了“深水區”，舉步維艱，實質上就是利益的表達與博弈不充分，而這又加大了改革的難度，延緩甚至阻礙了改革進程。因此，對利益的調整必須格外小心，必須與所涉及的利害關系人進行溝通，擴大和促進博弈，進而形成共識，達成各方均能接受的方案，平衡各種利益，體現和保障各利益主體不同的正當利益。

2.進一步豐富方式方法。在立法過程中，已廣泛采取座談會、書面征求意見、調查研究、列席和旁聽、公民討論、專家咨詢和論證、媒體討論、信訪等形式。立法法沒有對此作出明確規定，但其中第五十八條規定：“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。”其實，這些方法也可在法律起草過程中加以使用。因為這些方法的廣泛運用，不但有助于法案起草者深刻了解和把握各有關方面的利益、愿望及相關要求，而且有助于立法協調工作的實施，保證立法順利進行，使法案更加成熟，質量更高。這需要修改完善立法法，從法律上進一步予以明確，做好立法溝通協調工作。

立法工作要堅持走群眾路線，建立健全相關的具體制度，使群眾參與立法制度化、法律化，把“運動式”的參與變成制度化、法律化的有序參與，特別是要適當改變以往立法工作中的一些做法，繼續征求有關部門、有關方面的意見，但又不能局限于此，以免使得有關主管部門“借法擴權”、“與民爭利”，更要征求法律所調整范圍內的利益集團和群眾的意見，擴大有不同利益的公權力機關的參與，特別是要擴大各種不同利益群體、不同利益階層的公眾參與和博弈。就是說，對政府部門組織立法起草或參與立法起草中可能滲入的部門利益，應當通過公眾參與、其他部門參與、立法審查、權力機關審議及其他程序博弈機制進行制約，以最大限度地反映各種不同利益群體、不同利益階層的利益和意志。

3.完善立法聽證制度。（1）明確立法聽證的范圍，什么樣的法律必須經過聽證、什么樣的法律不必經過聽證等。（2）規定立法聽證的程序和相關規則，如選擇參與立法聽證的人或團體，舉行聽證會的法律效果，舉行立法聽證會的程序規則等。減少聽證事項、范圍和適用程序確定的隨意性。（3）確定和強化“反對意見（原則性分歧意見）優先發言、重點對待”原則。

（三）高超的立法技術和藝術

1.關于立法技術。立法技術是實現立法目的的必要手段和工具，是指法律的內部結構和外部結構的形式，法律的修改和廢止的方法，法律的文本，法律的系統化等方面的規則。法律的調整的對象不同，調整方法也不一樣，既有公法與私法的調整方法之分，也有刑罰、行政處罰、民事處罰之別，這都是有講究的。同時，法的目錄、標題，法的總則、分則和附則等的制作技術，也需要加以改進。

2.完善立法體例。立法法第五十四條對法律的體例作了一些規定，但沒有就行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等的體例作出規定。需要在總結實踐經驗的基礎上，加以補充和完善。

3.規范立法的語言。語言是法律條文的載體和表現形式，立法語言具有自身鮮明的風格和特質，所謂“法言法語”，最基本的要求是明確性，同時模糊性是立法語言難以消解的屬性。這是因為，立法者認識能力是有限的，語言本身具有模糊性，法的普遍性本身蘊含了模糊性、抽象性、概括性。因此，立法語言的使用，不僅是技術，也是藝術，立法須要兼顧語言的明確性和模糊性，該明確具體的一定要明確具體，該模糊的一定要模糊，既有剛性又有彈性，既有原則性又有靈活性。

（四）嚴謹細致的立法論證

2013年10月30日，張德江委員長在全國人大常委會立法工作會議上的講話指出：要抓好立法項目論證，在充分論證必要性和可行性的基礎上，科學確定立法項目。更加注重提高立法效益，建立健全法律出臺前評估和立法后評估制度，使這些工作常態化、規范化。這需要在實踐中認真貫徹落實。

1.加強論證工作。在論證立法的必要性、重要性的基礎上，進一步加強對立法的科學性、可行性，出臺時機，可能產生的社會效果（正面的和負面的）等內容的論證。作為一種公共決策和國家行為，立法本身、更不用說執法都是要耗費社會資源的，而社會資源是一定的、有限的。因此，要采取成本效益法，對執法成本、執法收益等進行客觀分析和論證，其中執法成本包括：執法機構、人員編制、經費等。

2.開展立法評估。法律法規在實施一定時間之后，要開展評估工作，檢測其實施狀況，發現其中存在的問題，加以修改完善，增強可行性、可操作性，真正將紙上的規定變成現實的東西。

（五）專家學者的智慧與作用

1.要充分發揮專家學者的作用。立法過程中廣泛征求專家學者的意見，有利于提高法案的質量。但由于受多種因素影響，在實踐中專家學者為立法貢獻智識的情況卻很少。要轉變思想觀念，切實防止“權力讓專家成為長官的奴婢”的現象，充分發揮專家學者在立法中的作用。

2.健全專家學者參與立法的機制。要進一步建立健全專家咨詢、顧問制度，發揮各方面專家學者的作用。現代社會中專業性、技術性問題大量出現，立法就必須征求相關學科領域專家學者的意見。同時，要征求語言、法律等方面專家學者的意見。在制定1954年憲法的過程中，憲法起草委員會聘請法律專家周鯁生、錢端升為法律顧問，教育家葉圣陶、語言學家呂叔湘為語文顧問，從各個角度對憲法草案進行研究推敲。歷史證明，效果是很好的。