是“偷”還是“撿”

文◎孫濤

是“偷”還是“撿”

文◎孫濤*

一、基本案情

2013年9月期間，天津某高校多次發生下課時間學生手機在教室被盜案件，后學校保衛處干部劉某查看監控視頻，發現一名學生模樣的男子形跡可疑，劉某在巡邏期間抓獲此名男子——犯罪嫌疑人韓某，并報警。經查，犯罪嫌疑人韓某于東北某大學肄業，現無業。公安機關在韓某家中搜查出大量手機、筆記本電腦、MP4、充電寶、錢包等物品。犯罪嫌疑人韓某承認這些物品均為在天津某高校教室內所得他人物品，但其辯稱這些財物均為學生遺忘在教室，自己只是拾得這些物品，并非盜竊。后經公安機關查找，尋得丟失手機的學生五名，其中學生A是上午下課后去吃飯時將手機遺忘在課桌抽屜中，走下教學樓后即想起，返回教室尋找時已經丟失；學生B是下課后去吃飯時將手機遺忘在課桌抽屜中，到了食堂想起，但由于下午的課還在同一教室，認為不會丟失，就繼續吃飯沒有返回尋找，飯后回到教室手機已經丟失；學生C是使用書包占座，而手機放在書包中，待上課時，發現手機丟失；學生D是上下午的課在同一教室，中午吃飯時未將桌上的書本等物收起，書包放于座位上占座，手機在書包中，待其吃飯后返回教室時發現手機丟失；學生E是周六沒課時去教學樓找人，中途去廁所時將書包隨便放于一無人教室課桌上，手機放在書包中，待返回后手機已經丟失。經鑒定，涉案手機總價值為人民幣2260元。

二、分歧意見

第一種意見認為，韓某的行為構成盜竊罪。因為在大學校園中用物品占座的行為極其普遍，犯罪嫌疑人韓某作為上過大學的人，對此應有所了解。因此韓某應當認識到此物為他人占有，韓某的辯解不能采納，對于學生A和學生B的手機，即使確為遺忘物，犯罪嫌疑人韓某也是以盜竊的故意，實施了秘密竊取的行為，同樣應以盜竊罪定罪處罰。

第二種意見認為，對于被害人用以占座的物品以盜竊罪認定，而對于確屬被害人遺忘的物品則不能以盜竊論處。因為雖然韓某對這些物品為他人占有應當有所了解，對其辯解不予采信，但客觀上學生A和學生B的手機確是遺忘物，如以盜竊罪定罪，與客觀事實不符，因此對韓某取得這兩部確為遺忘物的手機的行為應認定為侵占行為，但由于數額不足立案標準，對取得這兩部手機的行為不以犯罪論處。

第三種意見認為，對于被害人放置于包內的手機以盜竊罪定罪，而對于單獨的手機則認定為侵占行為。因為取出包內的手機并把包留下體現出了犯罪嫌疑人韓某對手機為他人之物的明知，此時韓某辯稱從他人包內撿東西顯然是不合常理的，這體現出了韓某盜竊的故意，且從包內取出手機把包留下的行為方式屬于秘密竊取的手段，因此符合盜竊罪的構成要件。而單獨的手機更容易被認為是遺忘物，韓某“撿”的主觀認識就合情合理了，且本案中單獨的手機均確為遺忘物，因此符合侵占罪的構成要件，只是因為數額不足不構成犯罪。

三、評析意見

韓某的行為應認定為侵占行為。在本案中，將手機取得的行為既可以認為是秘密竊取的行為，也可以認為是撿拾他人遺忘物的行為，在行為模式上沒有分別。根據犯罪嫌疑人韓某供述，其對財物占有狀態的認識為他人遺忘物，本著主客觀相一致的原則，其以侵占他人遺忘物的故意實施了一個撿拾他人遺忘物拒不歸還的行為，應當定性為侵占，而因為其侵占數額不夠而不構成犯罪。

（一）理論界觀點及其問題與改進

本案中行為人對脫離占有人的財物的占有狀態所做的判斷可以歸納為遺忘物或遺留物。遺忘物是物品非基于原占有人本意而脫離占有，處于占有人不明狀態的財物。遺留物看似不在任何人的占有之下，但實際上遺留物并未脫離原占有者的實際控制，而是占有者有意將其留在某處。在當前理論界對將遺留物誤認為遺忘物的行為定性大多采取“合情合理”的標準認定行為性質，即如果行為人對財物占有狀態的認識是合情合理的，是有一定依據的，即按照行為人主觀認識定性；如果行為人對財物占有狀態的認識是不合常理的，是毫無依據的，則按照財物客觀占有狀態定性。例如，有觀點認為“將他人占有物誤認為是遺忘物據為己有的行為，實際上屬于客觀事實是重罪（盜竊罪），主觀認識是輕罪（侵占罪）的情況，當行為人的‘誤認為’合情合理時只能成立輕罪，即侵占罪，反之則應成立盜竊罪?！保?］前述第三種觀點認為從包內取出手機為盜竊，拾取單獨手機為侵占的理論即是采用的這種標準。那么從包內撿手機是盜竊，從桌內撿手機是侵占的觀點是否正確呢？筆者認為，此種觀點看似有些道理，但卻難以解釋由此引發的一個悖論：如果撿拾單獨的手機可以認定為侵占遺忘物，為什么撿拾單獨的包就不能認定為侵占遺忘物呢？如果行為人認為整個包都是他人遺忘的而將其撿走，按照這種觀點該行為仍是可以認定為侵占的，而且在行為人侵占了整個包之后將其中值錢的財物據為己有，然后將包和書本等物隨手丟棄只是侵占財產之后的處分行為，沒有定罪上的評價意義。也就是說如果行為人將整個包拿走就是侵占，將包里的手機拿走就是盜竊；行為人將包拿出教室再取走手機丟棄包是侵占，當場拿走手機將包丟在原地就是盜竊。這顯然是荒謬的。

筆者認為，要對此類案件給予一個準確的定性，需要分兩步進行分析：首先需要從理論上分析當行為人對所取得財物占有狀態的認識與客觀情況不符的情況下應以主觀判斷還是客觀狀態作為定罪標準；然后需要從實務上分析如何判斷行為人對所取得財物占有狀態的認識。前述如主觀認識“合情合理”即依主觀定罪、如主觀認識“不合常理”即依客觀定罪的觀點無疑混淆了刑法理論上認識錯誤下的行為定性原則和司法實踐上對行為人主觀心態認定的證據標準。產生此種混淆是因為學術研究和司法實踐的案例模式不同，學術研究案例多為虛設，多不涉及證據問題，行為人主觀心態已提前預設好，無需通過證據予以認定。而在司法實踐部中行為人的主觀心態是不明確的，不能僅憑行為人自述，需要辦案人員結合各種證據還原出一個法律事實，盡管這個法律事實只能力求接近客觀事實，而無法等同于客觀事實，但最終予以定案的依據是這個法律事實。

（二）兩步分析法在本案中的應用

本案中產生爭議的焦點就在于認定犯罪嫌疑人韓某是“撿”他人遺忘的手機還是“偷”他人遺留的手機。撿拾遺忘物拒不歸還的行為符合侵占罪“合法占有轉變為非法所有”的核心，而取得他人遺留物的行為不存在合法占有的前提，應以盜竊罪而非侵占罪進行評價。本案犯罪嫌疑人韓某聲稱對涉案財物的占有狀態的判斷是遺忘物，而部分財物的客觀情況是遺留物，在此種情況下無論是盜竊還是侵占客觀上都是將時空上脫離物主的財物占為己有的行為，因此依據主客觀相一致的原則，應以行為人的主觀心態認定其行為性質。即是說行為人以撿拾他人遺忘物占為己有的主觀故意實施此行為即構成侵占，行為人以趁無人之機秘密竊取他人遺留物的主觀心態實施此行為則構成盜竊，與此物實際上是遺忘物抑或遺留物無關。值得注意的是，這條標準是根據主客觀相一致原則得出的，此時尚未接觸證據，僅在理論層面分析，因此這條標準是不以具體案件證據情況、行為人自述的主觀認識、行為人的認識是否合理等因素為轉移的。

至此，對脫離物主的財產的占有狀態認識錯誤下的取財行為定性的標準已經找出，即以行為人主觀故意為定性標準。下一步就是該確定如何認定行為人實施行為時的主觀故意。在司法實踐中，認定行為人的主觀心態不能僅憑嫌疑人的供述和辯解，要根據其教育背景、行為模式、客觀環境、財物大小等因素綜合予以認定。

本案中，犯罪嫌疑人韓某辯稱其去往教學樓是為了上自習準備考研，因并非本校學生，所以每次都是在用餐時間進入無人教室學習，每次撿拾手機均是臨走時無意間發現課桌內有他人遺忘的手機，桌上沒有其他物品，也從未從他人包里取得手機。按此說法其當時認為“所撿”手機是遺忘物屬于所謂“合情合理”、“有一定依據”的認識錯誤。

但經過辦案人員詢問高校保衛處，發現學生B和學生E兩起案件案發教室門前有監控探頭，經調取查閱案發時監控錄像，發現兩次案發時韓某進入教室到離開教室的時間均不足一分鐘，說明犯罪嫌疑人韓某進入教室并非是去自習，而是有著明確的目的。且錄像顯示案發時為周末，教室無人，學生E進入教室時背著書包，離開教室時未背書包，其回到教室之后即發現手機被盜跑出報警，說明要么學生E的手機當時是在包里，要么手機被拿出來了但附近的桌面上還有包等其他物品，不可能只有手機沒有包。經辦案人員詢問被害人學生C及與其一同占座的同學，均證實學生C當時確將書包放于桌面上占座。經詢問被害人學生D及與其一同上課的同學，均證實案發前后兩節課均為同一班在同一教室的課，學生D及班里很多同學均未將書本收起，學生D前去吃飯時他的書包確實放置于座位上。且學生C和學生D的同學均證實，學生C、D回到教室發現手機丟失后曾仔細翻找自己書包，且對其他同學說過手機原本就在書包里。

至此，綜合分析證據，可以認定學生C、D的手機確為從包內取出，學生D的桌上還有書本等學習用品，學生E的手機要么是從包內取出，要么周圍有書包等其他物品。犯罪嫌疑人韓某的辯解已有多處與其他證據矛盾。那么是否可以據此認定韓某作案時對涉案手機明知是他人遺留物呢？筆者認為此時可以運用前述所謂“合情合理”的標準了，即綜合各種證據看韓某作案時認為這些手機是遺忘物是否合情合理，如合情合理則可采信韓某的辯解認定其作案時認為手機是遺忘物，反之亦然。但怎樣才算合情合理呢？恐怕沒有一個統一的客觀標準。筆者認為，對于此類案件，犯罪嫌疑人辯稱所取財物是遺忘物是否合理，需要結合現場情況考察財物是否足以引起人的注意。如果財物在所處空間內極為顯著，足以引起人的注意，那么對財物原占有人來說同樣是非常顯著的，也應當引起原占有人的注意，將其遺忘于此就不甚合理；如果財物在所處空間內并不顯著，不足以引起人的注意，那么對財物原占有人來說同樣不顯著，也很難引起原占有人的注意，也就極易遺忘。這也可以從另一個角度解釋刑法理論通說為何認為路旁未上鎖的車輛仍為車主占有——車輛以其體積和與車主的緊密聯系而且非常顯著，因此幾乎不會有任何人將車輛遺忘，行為人如若聲稱其認為車輛是遺忘物也就不合常理了?；氐奖景福瑢W生A、B的手機放在課桌抽屜中，以手機的體積并不明顯；學生C、D的手機放在書包中，且放在桌面或座位上，以書包的體積非常顯著。至于學生E，由于沒有證人能夠證實E在進入教室之后是否將手機拿出，被害人與犯罪嫌疑人所說也相互矛盾，因此無法判斷案發時手機與包的位置關系，也就無從判斷當時手機是否明顯。因此，學生A、B的手機由于放置位置不顯著，犯罪嫌疑人韓某稱其認為是遺忘物合情合理，沒有相關證據對其證偽，根據疑罪從無的原則，只能認為犯罪嫌疑人韓某當時確是以侵占的故意實施撿拾他人遺忘物的行為；學生C、D的手機由于非常顯著，犯罪嫌疑人韓某稱其認為是遺忘物不合常理，對其辯解不能予以采信，可以認定犯罪嫌疑人韓某是以盜竊的故意實施了秘密竊取他人財物的行為。而學生E的手機雖無法判斷是否顯著，但根據監控錄像可以證實被害人E的書包當時必定在案發教室中，手機即使不在書包內而在書桌里，由于有書包的存在，在高校的行為模式中應認定書包為占座之物，所謂占座即是對外宣稱此座位已被某人暫時占有，在此期間此座位不具有公共屬性，因此此時手機為置于某人獨占的空間內，應為空間占有者所占有。犯罪嫌疑人韓某作為曾上過大學的人，應具有此知識背景，應當知道占座所代表的含義，因此學生E的手機對韓某來說也不可能是遺忘物。

綜上所述，本案涉案五部手機中學生A、B的手機確為遺忘物，犯罪嫌疑人韓某所稱認為其為遺忘物的說法也合理，證據之間可以相互印證，應定性為侵占行為，由于數額不足不構成犯罪；學生C、D、E的手機為所有人占有之物，犯罪嫌疑人韓某的辯解與其他證據不符，不予采信，根據其他證據足以認定犯罪嫌疑人韓某作案時明知這三部手機是他人占有之物，而趁無人看管之機秘密竊取，是盜竊行為，雖數額不足刑法規定的“數額較大”的標準，但屬于多次盜竊，應以盜竊罪追究其刑事責任。

注釋：

［1］蔡雅奇、徐夢萍：《將他人占有物誤認為是遺忘物據為己有的行為定性問題探析——兼論盜竊罪與侵占罪的界分》，載《中國檢察官》2013年第1期。

*天津市西青區人民檢察院［300380］