非法轉讓、倒賣土地使用權罪探析
——以劉某案展開

文◎佟齊門美子

非法轉讓、倒賣土地使用權罪探析
——以劉某案展開

文◎佟齊*門美子*

刑法第228條規定的非法轉讓、倒賣土地使用權罪屬于空白罪狀，其特點在于某種具體犯罪的構成要件需要參照其他規范性法律文件加以確定，加之土地使用權問題涉及民法、行政法、物權法等一系列法律規范，往往在一個案件中交織著多種復雜的法律關系，因此在實踐中適用及認定爭議一直不斷。本文以劉某非法轉讓土地使用權被判無罪案為切入點，淺析本罪的若干爭議問題。

一、關于土地轉讓違法性的判斷

非法轉讓、倒賣土地使用權罪的前提條件是行為人在土地轉讓活動中違反了土地管理法規的內容。根據《中華人民共和國土地管理法》等法律法規，違法轉讓、倒賣行為包括了未經批準轉讓、未經批準改變土地使用用途轉讓、違法轉讓不能轉讓的土地種類等。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定，“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。”劉某案涉及的就是這一條款。

考察這一條款可以知道，國家出讓土地是為了對土地進行投資開發，有效利用土地資源，之所以強制規定投資開發比例，是為了防止他人惡意取得土地使用權，或者是不真正利用土地資源而囤積居奇、坐等起價，從中牟利。因此，應該認為本條款是對土地轉讓條件的強制性規定，原則上只要是對本規范的違背，就屬于刑法228條規定的“違反土地管理法規”的行為。

本案檢法兩家的重要分歧在于本條款的理解和適用，法院的重要依據是最高法院公報案例所表達的意見。在最高法院公報案例桂馨源公司訴全威公司等土地使用權轉讓合同糾紛案（最高人民法院（2004）民以終字第46號）判決中，在涉及投資總額25%的問題上，最高法院明確指出:“土地管理法第38條關于土地轉讓時投資應達到開發投資總額的25%的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25%以上的投資，屬于合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，該條規定不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定”。劉某案的兩審法院據此認為，最高法院并未否定投資未達25%情況的合法性，故對劉某行為的違法性沒有確認。

然而，需要注意的是，最高法院公報案例是一個民事判決，并且其解決的是民事經濟合同效力的問題，該判決從頭至尾沒有提及行為人轉讓行為是否合法的行為，從最高法院確定民事合同效力直接推導出行為人轉讓行為符合法律規定，邏輯上是行不通的。

第一，公報案例確定合同有效是確認債權債務關系，不是確認行為符合法律規定。公報案例是一個當事人主張合同無效的案例，對此法院只需要根據合同法的規定，確認合同是否有效即可，不需要對行為本身是否合法進行評價，判決中也從來沒有指出過當事人的行為符合法律規定。事實上，該份公報案例也指出，在投資未達25%的情況下，物權不能發生變動，這說明該判決也承認至少25%的投資是土地使用權轉移的必要條件。但是，最高法院公報案例僅是根據我國物權法的相關規定及法理，基于合同的請求權與物權是分離的，物權變動的限制條件不是債權請求權的限制條件，故認定當事人之間的合同不因違背物權變動條件而無效，這就是該份判決的原因所在，但這與當事人行為是否符合法律規定沒有關系。

第二，根據取締法與效力法的法理，確認合同有效與承認行為違法并不矛盾。在學理上，根據強制規范對法律行為效力的影響，分為效力性規范與取締性規范。史尚寬先生認為強行法得分為效力規定和取締規定。前者著重于違反行為之法律行為價值，以否認其法律行為效力為目的；后者著重于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，對違法者加以制裁，以防止其行為，非以之為無效者。［1］雖然在理論上，對于取締規范與效力規范的分類有所爭議，但大部分學者均承認，并非全部強制規范都具有影響效力的效果，如果規范屬于取締型規范，那么即便違反也不會影響法律行為的效力［2］。簡言之，法律行為是否被宣告無效與其行為是否違反法律規定是兩件不同的事情，不可混淆。

第三，判斷行為是否違反法律規定，標準在于與法律規定是否相符。如上所述，行為人行為是否符合法律規定，不是通過其行為后果是否被撤銷反推回來的，其行為是否違反法律規定，是需要通過理解法律規定的含義，與行為人行為進行對照而得出結論。刑法228條規定“違反土地管理法規”的行為就是符合非法轉讓、倒賣土地使用權罪的該當行為，《城市房地產管理法》規定行為人須按照出讓合同約定進行投資開發達25%以上，違背這一規定轉讓土地使用權，就是違反土地管理法規的行為。

二、關于行政批準的認識

本文所涉案例在土地使用權轉讓過程中經過了呼和浩特市政府部門批復準許。有觀點認為本案中行為人轉讓行為違法，即便存在行政機關批復，也因為行政機關批復效力層級低，具體行政行為不能改變原行為人行為性質等原因，不能否定本案的有罪結論。我們認為即便劉某的行為客觀上不符合法律規定，也因為不存在違法性認識的可能性而不能認定責任。對此應該從如下幾個方面分析。

第一，土地使用權轉讓活動中政府的批復是何種性質，對土地使用權轉讓活動會產生何種影響。根據《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第25條，在土地使用權轉讓活動中，不管地上是否存在附著物、建筑物，土地使用權轉讓都需要經過政府土地管理部門批準。實踐中土地使用權轉讓行為的一般流程是轉讓雙方簽訂合同向縣級以上國土部門提出申請，國土部門根據申請進行審查，審查內容包括是否符合轉讓條件，與出讓限定條件有無實質性沖突，是否改變土地用途，成交價格是否合理等。由此可知，國土部門在土地使用權轉讓活動中起到至關重要的作用，由其決定轉讓活動能否繼續，這種審查是實質性而非形式上的，是發生在事中的而不是事后的。因此，沒有行政機關的批準許可，行為人的活動就不可能繼續進行并最終造成結果發生。既然轉讓活動經過了國土部門的行政審批，那么行為人在審批之下進行的活動就不應認為具有可罰性。根據《行政許可法》的相關規定，行政許可的性質就是“賦予行政管理相對人權利”。《行政許可法》第2條規定:“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。政府部門的行政許可，賦予了行為人轉讓土地使用權的權利，在政府行政許可的背景下，法律賦予行政管理相對人的權利得以實現。應當視為行政管理相對人在政府主導審批下實現權利的行為，不具有刑事處罰性，這也符合《行政許可法》所確立的信賴保護原則，即公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護。［3］否則，在依法取得政府行政許可的前提下，如果不考慮政府的主導，對行為人進行刑事追究，不但理論上解釋不通，實踐中也必然影響政府的威信。［4］

第二，行為人在取得國土部門批準過程中是否存在騙取等非法手段。縱觀本案行為人雖然采取一定的欺騙手段，但這些欺騙手段與最終獲批轉讓土地決定做出之間并不存在因果關系，易言之，并非是因為行為人的欺騙行為導致了國土部門批準決定。如上文所述，國土部門在審查批準的時候，考察的是申請人是否符合轉讓資格，是否遵循了轉讓程序，故只要客觀上真實地是土地使用權的主體，在滿足程序要件的情況下就會獲得批準。劉某雖然虛構了使用權證丟失，隱瞞了自己未經其他股東同意，且使用權證由其他股東持有的客觀事實，但是在轉讓資格、轉讓程序方面并沒有虛構事實、隱瞞真相，事實上，劉某（公司）本身就享有土地使用權，不管權利憑證是否由劉某持有，這都是客觀真實的。因此，就應該承認國土部門的批準決定是劉某合法取得的，而不是騙取的。

第三，行為人是否存在違法性認識可能性。關于違法性認識可能性的地位，在英美法系和大陸法系都存在不同觀點學說，主要包括了違法性認識不要說、嚴格故意說、自然犯、法定犯區別說、限制故意說、責任說等。［5］其中責任說是德國現有法律規定的學說，也是中國學者介紹較多、較為合理的學說。它的基本主張是違法性認識的可能性與故意相區分的責任要素，違法性的錯誤與故意的成立無關，但是該錯誤不可能回避時，阻卻責任；可能回避時，減輕責任。按照這樣的解說，如果行為人因為某種特定的原因，缺乏違法性認識的可能性，即不可能認識到自己的行為是違反法律的行為，或者說產生認為自己的行為合法的錯誤認識屬不可避免時，則不能對其進行刑法上的追責。做出這樣判斷的理由在于，具有違法性認識可能性的時候，才能產生反對動機，對行為人而言才能產生他行為的可能性；不可能知道自己的行為被法律禁止的人，不能產生反對動機，不能從法律上要求他放棄行為，因而不能追究其刑事責任。唯有如此，才能保障行為人的行動自由。［6］

因此，關鍵的問題就在于如何判斷行為人是否具有違法性認識的可能性。對此，不能提出過于嚴格的標準，只要缺乏違法性的認識具有“相當的理由”，行為人認為其行為被法律允許具有“可以接受的理由”即可阻卻責任。譬如行為人遵從最高人民法院的判例而產生違法性的錯誤時，或者是因為信賴了主管機關的見解而產生了違法性的錯誤時，均應該認定為不可避免的錯誤，從而阻卻責任。

本案中劉某（公司）通過正常的申請程序獲得的國土部門的批準，從行政許可確認公民權利的角度，劉某進一步轉讓行為并無過錯。即便是按照部分觀點認為的，行政機關批準自身存在問題（譬如工作人員自身存在瀆職，但是沒有證據證明劉某與工作人員存在共謀），也不能直接得出劉某行為違法的結論。因為劉某按照正常程序向主管機關申請，本身也許并不能確定自己是否符合轉讓條件，我們難以要求普通公民對于行政規定和政策把握的十分準確，在這種情況下，劉某得到行政機關的肯定答復，并按照這一肯定答復繼續實施經過批準的行為，應該說是沒有違法性認識的可能性的，既然如此就應該阻卻責任。

三、關于主觀牟利目的的認定

在討論非法轉讓、倒賣土地使用權罪中，當然還必須討論主觀上牟利目的的認定，因為不管是倒賣行為，還是轉讓行為都是以牟利目的作為前提的［7］。本罪規制的是“炒地”行為，因此牟利目的的限定和認定就是重要的。

對于牟利目的的認定，在實踐中一般采取根據客觀事實進行推定的方法。行為人主觀心理除了自行供述之外，他人是難以查明的，根據一定的客觀事實，運用社會經驗和邏輯進行分析判斷本身就是法律科學的一種方法。這種事實推定，在贓物犯罪中、毒品犯罪中經常運用，也有部分司法解釋將這種推定予以明確規定。關于牟利目的的推定或認定，在法律及司法解釋中并沒有明確規定，實踐中往往將行為人取得收益、差價的情形均認定為牟利目的。如在毒品犯罪中，對于不以牟利目的的代購行為不認定販賣毒品罪，但如果行為人在入手價格與出手價格之間存在盈余差價的情況下，一般會被評價為牟利目的從而認定為販賣毒品罪。在非法轉讓、倒賣土地使用權罪中，也存在類似情形，行為人在取得土地使用權與轉讓時如果存在差價，一般會被評價為牟利目的，這種事實推定大體是妥當的，但是也要注意例外情形，如果行為人有合法的理由轉讓土地使用權，而不是為了通過轉讓行為單純獲利，那么即便在客觀上真的獲取了利潤，有時候也不能以非法轉讓、倒賣土地使用權罪論處。譬如，行為人在取得土地后進行了合理的資源開發，但是由于客觀原因導致資金鏈條斷裂，難以繼續進行開發，不得不將使用權轉讓，在此情況下即便是存在盈余獲利，恐怕也不能評價為牟利目的。當然，本案的事實是劉某在取得土地使用權后，未經任何資源開發利用，且在短時間內就以高價轉讓，應該說還是能夠認定牟利目的的。

注釋：

［1］史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第33頁。

［2］張傳奇：《論違反強制性規范之合同效力》，南京師范大學2011年民商法學碩士論文。

［3］姜明安：《行政法與行政訴訟法（第三版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第271頁。

［4］劉傳稿等：《非法轉讓、倒賣土地使用權罪實務探析》，載《工會論壇》2013年第1期。

［5］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第297-298頁。

［6］同上，第300頁。

［7］按照大多數學者的觀點，非法轉讓與牟利是存在區別的，在牟利目的產生的時間上也不相同。

*北京市石景山區人民檢察院［100043］