主題：《刑法》第37條的適用條件及程序要求

文◎易斌

主題：《刑法》第37條的適用條件及程序要求

文◎易斌*

案名：朱某挪用公款罪案

《刑法》第37條規定的免除刑罰是指對行為作有罪宣告，但對行為人免除刑罰處罰，即不判處任何刑罰［1］。作為一種非刑罰處罰制度，其在發揮功效的同時，也會在適用過程中存在一些亟需厘清的問題。如行為人不具有法定的免予刑事處罰的事由，法院直接適用該法條對行為人免予刑事處罰的情況，不僅在司法實踐中存在不同認識，而且在刑法理論界也存在較大的分歧，尤其是直接適用且未經報核程序，成為檢法之間多年來始終未能有效解決的分歧點。

下面，筆者試從一起挪用公款定罪免刑的抗訴案件，芻議《刑法》第37條適用的條件及程序要求。

［基本案情］

原審被告人朱某在任某院副院長期間，利用分管院一管理部工作的職務便利，個人決定將管理部公款人民幣45萬元借給承包該院地下室的某旅社從事經營活動，事隔1年5個月之后，該旅社將所借款項全額歸還管理部。在借款期間，朱某之妻到該旅社工作至案發，并取得相應薪酬。該案系9年后案發。

法院審判依據：一審法院認定朱某犯挪用公款罪，免予刑事處罰。主要理由是：鑒于被挪用的公款已在案發前歸還，朱某如實供述所犯罪行，結合謀取私利的情節，犯罪情節輕微。適用《刑法》第37條，對朱某判處免予刑事處罰。

檢察機關抗訴理由：第一，朱某挪用公款45萬元，屬情節嚴重的情形，應當判處5年以上有期徒刑。第二，原審判決在不具備法定的免予刑事處罰條件下，錯誤適用《刑法》第37條對被告人定罪免刑。第三，原審法院在法定刑以下判處刑罰，未報請最高人民法院核準，違反法定訴訟程序。

二審結果：二審法院經審理后認為，朱某對其妻到某旅社就業所謀取的個人利益情節輕微，挪用公款在案發前已歸還，未有嚴重后果發生，朱某在案后如實供述事實，據此認為朱某犯罪情節輕微，并直接適用《刑法》第37條，對朱某判處免予刑事處罰，駁回抗訴。

［爭議焦點］

上述朱某案件中，集中反映了檢法對《刑法》第37條能否獨立適用的不同認識，其核心問題在于，對于不具有免除刑罰法定情節的被告人，能否直接適用《刑法》第37條，是否有相應的程序要求？

（一）《刑法》第37條能否作為獨立的免予刑事處罰的依據

這在學界存在“肯定說”和“否定說”兩種觀點。一是以張明楷為代表的“否定說”認為，不宜直接根據《刑法》第37條的規定免除處罰，即適用《刑法》第37條的前提是具有刑法總則、分則及司法解釋關于免予刑事處罰的規定［2］，才能適用第37條，對行為人免予刑罰處罰。二是以何秉松等為代表的“肯定論”認為，如果不具備免除處罰的情節，而又不需要判處刑罰的，則應當根據《刑法》（1979年刑法）第32條規定（注：與現行《刑法》第37條相同），判決免予刑事處分［3］。即適用《刑法》第37條不需要具有法定免除刑罰的依據，由法院綜合全案情節判斷為“情節輕微”，即可單獨適用《刑法》第37條而對被告人處以免除刑事處罰的法律后果。實際上，“肯定說”并不是與“否定說”相互排斥，而是“肯定說”的適用范圍更為擴大了。

（二）司法實踐中，檢法對《刑法》第37條的獨立適用存在不同的認識與分歧

對于具有法定免除處罰事由，適用第37條對被告人作出免予刑事處罰的判決，在司法實踐中檢法并無爭議，而且，大多數免予刑事處罰的判決，也都出自于該種情形。也就是說檢法以“否定說”限定的范圍來適用第37條，均予認同。

但對“肯定說”的無限定范圍的適用，檢法確有不同意見，亦有相關的判例，朱某案件便屬此類情況。檢察機關更加傾向否定說，同時認為不屬于“情節輕微”，但法院認為行為人不具有任何減輕、免除刑罰的法定事由下，可以直接適用第37條的規定。對于此種情形的支持，除了審判案例，還體現在高法的刑事審判工作會議文件中，如第六次全國刑事審判工作會議上，高法沈德詠副院長明確提出：對非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常生產經營活動，能及時清退所吸收資金的，可免予刑事處罰，情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

（三）筆者更傾向于“肯定說”

筆者認為，《刑法》第37條作為免予刑事處罰制度符合刑罰個別化原則和行刑經濟性等量刑處刑原則，具有獨立適用的法律依據和實務基礎。但同時認為必須對“情節輕微”的隱含條件有所限定，否則可能導致司法不公正及減輕處罰報核制度的虛置。如果按照“否定說”僅以刑法及司法解釋規定的免除刑罰的事由為前提，方能適用該條款，系對該法條作了限制性規定，未免有所偏狹，且將司法實踐中存在的相關案例置于無據可依的狀態中，同時也與高法有關的政策精神相悖。高法就某些犯罪在分則中并無免予刑事處罰的具體事由，但依然能夠處以免刑的量刑規定，從某種程度上說就是對于“肯定說”的支持性注釋。《刑法》第37條作為總則性條款，是可以根據總則性的刑法規定對各種犯罪共同使用的情節，當犯罪分子不具有具體的免予刑事處罰的事由，經審查認定確屬不需要判處刑罰處罰的情形，則可依據《刑法》第37條的規定直接予以處罰。

［抗訴與裁判理由之法理辨析］

適用《刑法》第37條具有理論以及實踐上作為獨立適用條款的依據，但是在不具有免予刑事處罰情節下，僅憑“情節輕微”、“不需要判處刑罰”這兩個概括性的要件來決定適用該條款，則在具體的案件處理上因沒有清晰的標準，容易產生分歧意見。以朱某案為例，檢法對案件的定罪情節、量刑情節均有相同的認定，但對犯罪情節是否輕微則得出不同的結論，也對能否直接適用該條款產生分歧。

（一）朱某案件的情節程度評價

法院與檢察機關均認定：朱某挪用公款數額巨大，具有案發前歸還挪用公款、到案后如實供述以及謀取個人利益主觀惡性不大等情節，法院據此認定朱某犯罪情節輕微，但檢察機關認為朱某僅具有法定、酌定的從輕處罰情節，并不屬于犯罪情節輕微，直接適用第37條錯誤。

首先，該案的數額評價達到了情節嚴重。該案挪用公款數額45萬元，屬于挪用公款“情節嚴重”。如以量刑的數額事實情節評價的角度來看，朱某挪用公款的行為達到了情節嚴重的程度，僅憑此點就不應認定為情節輕微。其次，從謀取利益的事實情節方面評價。朱某在借款初始未有謀取個人利益的想法和行為，在得知妻子到借款單位上班后采取了默許的態度，可以說，朱某在謀取個人利益方面的情節確實有較為輕微的一面。但此點是否屬于對其挪用公款的要件事實有根本性影響的因素，能否決定該案確屬“情節輕微”？法院以該情節的輕微性來決定該案事實的情節程度，有所偏頗。再次，從案后的量刑情節方面評價。朱某挪用公款在量刑情節上具有被挪用的公款已在案發前歸還，到案后如實供述所犯罪行等屬于法定從輕處罰的情節，并不具備免除處罰的情節要素。法院僅以法定的從輕量刑情節來直接適用37條，理由不夠充分。最后，從法律協調性評價。對于刑法分則明確為情節嚴重的犯罪行為，且不具備法定免予刑事處罰的事由時，法院在綜合各因素后認定屬于“犯罪情節輕微”，造成了一個行為在刑法總則與刑法分則之間的兩種評價，引起了刑法條文之間的不協調，同時也違反了刑法解釋同一性原則。

（二）《刑法》第37條中“情節輕微”的評價標準

從上述朱某案件的情節分析中，不難得出該案“情節輕微”的認定確屬牽強，但法院依然有其判斷認定的理由，源自于《刑法》第37條中“情節輕微”這一概括性的規定過于抽象與無據，在目前法律沒有明確的指導原則與衡量標準下，有必要厘清司法實踐中不應逾矩的框架范圍。筆者認為，結合朱某案件的情節分析，對于“情節輕微”的考量，需要從以下幾個方面綜合判定：

1.“情節”范圍的確定。犯罪情節分為定罪情節和量刑情節。定罪情節是指直接說明犯罪構成事實的狀況或程度，從而影響犯罪的社會危害性程度，影響定罪的各種事實情況。量刑情節是指在某種行為已經構成犯罪的前提下，法院對犯罪人裁量刑罰時應當考慮的，據以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況［4］。

由于《刑法》第37條作為一種有罪宣告，就是在認定有罪的基礎上對被告人在量刑上的免除處罰規定。也就是說，適用該法條應當在對定罪情節綜合判斷并作出有罪認定后，僅對量刑情節進行考量評價，因此該法條規定的“情節”應為量刑情節而非定罪情節。否則，將違反禁止重復評價原則［5］。

2.確定情節輕微的排除性因素。結合朱某案件反映出的檢法對量刑情節的不同評價，筆者認為，在情節輕微沒有明確也無法確定明確的衡量標準的情況下，對于行為人具有與情節輕微相悖的排除性因素時，則應當不予認定情節輕微。下面將要討論的因素都是建立在不具有減輕或免除處罰情節的基礎上的。

首先，對于加重犯［6］不應當認定為情節輕微。無論是結果加重犯還是情節加重犯，都是在基本犯基礎之上加重了法定刑的犯罪，顯然與情節輕微相悖，如果對此類情形認定為情節輕微，按照刑法解釋同一性原則將產生邏輯混亂。對于刑法分則條款規定的情節嚴重方可入罪的情節，是區分罪與非罪的標準，屬于定罪情節，并不涵蓋于此。

其次，對于有數個量刑幅度，而行為人所處量刑幅度高于最低量刑幅度之上的，不應認定為情節輕微。對于這類情況，在不具有減輕或免除處罰的情形下，其量刑不能在下一個量刑幅度或更低的量刑幅度內予以判罰，否則將違反《刑法》第63條的規定，對于直接免除刑罰則更加不適宜，且與第63條存在嚴重失衡。對于確有免除刑罰必要的行為人，則應當通過特殊的程序來予以保障，而不應直接適用《刑法》第37條。

最后，對于基本刑在3年以上有期徒刑的個罪，不應認定為情節輕微。這類犯罪起刑高，所顯現的社會危害性與不需要判處刑罰的情節輕微所具有的危害程度是極不對等的，二者的量刑內涵要求不一致，且在現有刑罰體系中還有3年以下有期徒刑、拘役、管制等不可逾越的刑罰種類，對于不具有法定免除刑罰事由的這類犯罪，應予排除在《刑法》第37條適用之外。

（三）對于具有情節輕微排除性因素，但有必要確應免予刑事處罰的行為人應當通過相應的訴訟程序確保罪刑相適應與量刑公正并重

在朱某案中，法院以從輕處罰的情節，直接適用《刑法》第37條，將應判5年以上量刑幅度的犯罪跨越5年以下有期徒刑或拘役的量刑幅度，判決朱某免予刑事處罰。對于朱某是否屬于法定刑以下量刑，檢法同樣產生了較大分歧。檢察機關認為，朱某免予刑事處罰屬法定刑以下判處刑罰，應適用《中華人民共和國刑法》第63條第2款之規定：“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰”。從現有刑法來看，對于不應輕判而輕判情形，法律有明確規定應報核，那么對于不具有免罰情形而判免的情況，則更應采取報核的方式加以規制，方能體現刑法條文之間的協調。

而法院對此持有不同觀點，正如該案二審法院針對這個問題所作的解釋：被告人雖不具有法定減輕處罰情節，根據案件特殊情況，在法定刑以下判處刑罰的，按照《刑法》第63條第2款的規定，應經最高人民法院核準。而定罪免予刑事處罰的案件，因行為人犯罪情節輕微不需要判處刑罰，可直接適用《刑法》第37條的規定，對被告人判處免予刑事處罰，不需報請最高人民法院核準。

筆者認為，對于朱案，檢察機關的理解更為合理。行為人應處量刑幅度為最低法定量刑幅度時，或具有減輕處罰情節對其處以最低法定刑量刑幅度內時，法院結合全部案件情節，認定為情節輕微，適用《刑法》第37條與現行刑法的其他量刑原則并無太大沖突與失衡，但行為人所處量刑幅度在犯罪最低量刑幅度之上，法院跨越一個或幾個量刑幅度直接判處免予刑事處罰，將導致《刑法》第37條與第63條第2款的在司法適用上的不協調以及對量刑公正的質疑。該問題并非沒有解決的途徑，可以通過一定的程序加以限制：如果從量刑情節的評價上能達到犯罪情節輕微的程度，該犯罪應當處以數個量刑幅度中最低量刑幅度內判處刑罰的，即使不具有刑法條文的免予刑事處罰的，亦可直接適用第37條的規定，對行為人定罪免予刑事處罰；對于應當在最低量刑幅度之上的量刑幅度內判處刑罰的犯罪，法院如依據《刑法》第37條直接適用判決免予刑事處罰，則需要加以程序上的規制，應當比照《刑法》第63條第2款，即行為人雖不具有刑法規定的減輕、免除處罰情節，綜合全案情節判斷，其所犯罪行情節輕微，需經最高人民法院核準。

對于高于最低量刑幅度的犯罪，判處免予刑事處罰，通過報經高院核準的程序，避免了“舉輕以明重”的思維方法遭遇尷尬，也與《刑法》63條第2款趨于協調，避免失衡。在司法實踐中，朱某案件的檢法分歧通過程序的規制或許就能得到有效地解決。

注釋：

［1］張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年版，第557頁。

［2］刑法規定：第10條（域外刑事判決的消極承認）；第19條（聽說、視覺機能對責任能力的影響）；第20條第2款（防衛過當）；第21條第2款（避險過當）；第22條第2款（犯罪預備）；第24條第2款（犯罪中止）；第27條第2款（從犯）；第28條（脅從犯）；第67條第1款（自首）；第68條（立功）；第164條第4款（對非國家工作人員行賄罪）；第351條第3款（非法種植毒品原植物罪）；第390條第2款（行賄罪）；第392條第2款（介紹賄賂罪）。司法解釋規定：最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款第2項；最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條第5款；最高人民法院《關于審理搶奪刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條；最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條。

［3］何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社1995年版，第448頁。

［4］同注［1］，第502頁。

［5］禁止重復評價原則是指在法條中所規定的構成要件相關事實，在判斷其行為是否構成該當罪責時，既已被考量評價過，即不得再度作為刑罰裁量之事實依據，再加審酌，而以之作為加重或減輕的量刑依據。參見蘇俊雄著：《刑法總論（Ⅲ）》，大地印刷廠股份有限公司2011年版，第414頁。

［6］加重犯是指刑法分則條文以基本犯為基準，規定了加重情節與較重法定刑的犯罪，其中又可分為結果加重犯和情節加重犯。參見注［1］，第97頁。

*北京市人民檢察院［100005］