如何認定入戶盜竊的未遂形態

文◎曹紀庚胡成勝王莉

如何認定入戶盜竊的未遂形態

文◎曹紀庚*胡成勝**王莉***

一、基本案情

王某經踩點欲進入許某家盜竊。2012年3月22日晚七點多，犯罪嫌疑人王某趁許某開門進屋不注意，尾隨許某進入到許某家廚房盜竊一臺電磁爐（價值100余元）躲入衛生間內。期間，王某多次從衛生間溜出欲逃走但打不開門，后進到許某臥室給正在玩電腦的許某說明實情，王某被帶至公安機關。公安機關對其采取了監視居住措施。2012年4月14日，王某又采取翻窗的手段進入張某家中盜竊，正翻箱倒柜找值錢東西時被張某抓獲并扭送公安機關。

二、分歧意見

第一種意見認為，王某的行為構成盜竊罪（既遂）。理由是：《刑法修正案（八）》將入戶盜竊作為行為犯，這類犯罪的既遂不要求造成被害人物質上的實際損失，而是以行為完成為標準，即只要犯罪嫌疑人有盜竊的主觀故意，客觀上實施了入戶盜竊的行為即構成盜竊罪。因此，本案中的王某的行為應當以盜竊罪（既遂）定性并追究其刑事責任。

第二種意見認為，王某的行為不構成犯罪。理由是：本案中的王某主觀上有盜竊故意，客觀上確實采取了翻窗等手段實施了入戶盜竊的行為，但是該行為沒有使失主遭受實際上的物質損失，屬于盜竊未遂行為。然而，依照有關司法解釋，對于盜竊未遂行為，情節嚴重的（如以數額巨大的財物或者珍貴文物為盜竊目標）方可定罪處罰，本案王某雖然兩次入戶盜竊，但都未竊取財物，未給被害人的財物造成實際損失。因此，王某的行為不屬于司法解釋關于“情節嚴重”的規定情形，不構成犯罪。

第三種意見認為，王某的行為不構成犯罪，但在認識上有所不同。該意見關于王某的行為應該屬于盜竊未遂但又限于相關司法解釋不構成犯罪的觀點與第二種意見相同。持該意見的論者同時認為，如果一味地強調盜竊未遂必須達到情節嚴重才能定罪，則偏離了《刑法修正案（八）》加大對幾種特殊盜竊行為打擊力度的本意。在《刑法修正案（八）》出臺之前，對于一些入戶盜竊未遂的行為，在司法實踐中，視情節輕重往往以非法侵入住宅罪進行處罰。現在《刑法修正案（八）》將入戶盜竊直接入罪，對該類行為再以非法侵入住宅罪處罰是與法律規定不相符的。如此以來，則置司法實踐于兩難境地。實踐中對入戶盜竊未遂是否構罪、是否處罰的認識和處理各個地方都不一致，不利于法律的統一和權威，故建議相關機關盡快出臺司法解釋以統一司法實踐，便于準確定罪量刑。

三、評析意見

筆者對以上三種觀點均不贊同，具體分析如下：

首先，筆者不贊同第一種意見將入戶盜竊視為所謂行為犯的觀點，這種觀點的理由和認識顯然是站不住腳的。眾所周知，搶劫罪的客觀方面因兼具暴力、脅迫等壓制反抗的手段行為和強取公私財物的目的行為，不僅侵犯了他人的財產權利，而且侵犯了他人的人身權利，可謂侵犯財產罪中最嚴重的犯罪，其與取財同時侵害人身的直接性和現實性遠在入戶盜竊行為之上。然而，理論和實踐中仍然存在和認同當既未劫取財物又未造成他人人身傷害（輕傷以上）后果時成立搶劫未遂的情形。［1］換句話說，理論和實踐中仍然是將搶劫罪視為結果犯。罪刑相適應原則是貫穿于刑事立法和司法實踐始終的“王牌”原則，它不僅要求在個罪的處理中做到重情節犯罪重罰、輕情節犯罪輕罰，罪刑相當，同時要求整個犯罪與刑罰體系的配置中秉承重性質犯罪重罰、輕性質犯罪輕罰，罪刑均衡。刑事立法和司法中對搶劫罪尚且作為結果犯允許結果未發生而成立未遂的存在余地，反而將同樣屬于侵犯人身和財產雙重法益但危險程度遠不及之的入戶盜竊視為行為犯，進而將其既遂的構成時間提前至所謂行為實施完畢，這種做法顯然背離了罪刑相適應原則的要求，與犯罪與刑罰的階梯型配置體系格格不入。

至于論者所謂打擊力度不足的擔心更是杞人憂天甚至無稽之談。

第一，持該觀點的論者可能混淆了犯罪成立與犯罪既遂的概念。簡單來講，犯罪成立是指行為符合刑法所規定的條件因而構成某具體犯罪，它既包括符合某具體犯罪的典型形態，也包括符合某具體犯罪的修正形態。從犯罪成立的條件上講，前者是指行為符合刑法分則規定的某種犯罪在邏輯上應該具備的完整的犯罪構成，后者是指行為符合刑法總則規定的對典型犯罪構成的構成要件進行增減以后形成的犯罪構成。從犯罪形態上講，前者即為犯罪既遂，后者包括犯罪預備、未遂、中止等未完成形態以及共同犯罪形態。可見，犯罪既遂只是犯罪的形態之一，是在成立犯罪的前提下進一步確定的犯罪的停止階段問題。換言之，即便行為不能完備典型犯罪構成的所有條件而不構成既遂，仍然可能符合修正的犯罪構成而成立犯罪，不影響對當罰行為的刑罰處罰。

第二，誠然，若將入戶盜竊視為結果犯，可能導致對在行為犯論者看來的犯罪既遂只能認定為犯罪未遂。然而，根據我國《刑法》第23條第2款的規定，對于未遂犯，只是“可以”比照既遂犯從寬處罰（即從輕或者減輕處罰），司法實踐中究竟是從寬還是不從寬，在決定從寬的前提下是選擇適用從輕處罰還是減輕處罰，從輕輕到何種程度，減輕減到什么程度，均應當根據案件的具體情節適當判處。也就是說，若犯罪情節確實嚴重，即使是犯罪未遂也完全可以不從寬處罰抑或只在較小幅度上從寬。是故，只要審慎執法，全面考量案件情節，將入戶盜竊作為結果犯絲毫不會影響打擊力度的足否。

其次，第二種意見筆者部分贊同部分反對。贊同的是將入戶盜竊視為結果犯的觀點，反對的是僅依據某司法解釋［2］即認為王某不構成犯罪的看法（這種錯誤的認識在第三種意見中也同樣存在，此處一并評述）。這里且針對后者申論之。筆者認為，上述司法解釋用“情節嚴重”限定盜竊未遂的處罰范圍并無不當之處。

其一，從整個法律體系的分工與銜接的角度講，刑法是保障法、后盾法，它通過保護其他領域的相關法律制度免遭崩潰性的破壞來為國家、社會、公民的合法權益提供間接保護。刑法所調整的是公民個人與整體法律秩序之間的關系。也就是說，當其他法律制度予以維系的有序法律關系遭到破壞而相關法律制度仍然能夠有效調整時，刑法是不應當過早介入的。刑罰的最為嚴厲性決定了只有在迫不得已的時候才能動用刑法修復即遭崩潰性破壞的法律秩序，以保障全體公民的基本人權。迫不得已性作為刑法的根本屬性即由此而生，保護全體公民的基本人權也因此而成為刑罰的唯一正當化根據。所以，我國刑事立法和司法文件中多見“情節嚴重”之用語以限定刑罰處罰的范圍，這正是刑法迫不得已性質的體現，它告訴我們對這類造成一定程度危害的行為在沒有達到情節嚴重程度時是不能適用刑法作為犯罪處理的。

其二，從現行刑法規范的角度講，我國《刑法》總則第13條前半段（即“但書”以前）從積極的側面圈定了何種情形是犯罪，緊接著后半段（即“但書”之后）從消極的側面了排除了何種情形不是犯罪，即“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。《刑法》第13條的規定絕對不是可有可無的“擺設”，而是從統領全局的高度對刑事立法和司法的總體指導，刑法分則的規定同樣不能游離其外。《刑法》第13條但書的規定向我們昭示：無論是立法的犯罪化還是司法的犯罪化都必須是僅針對情節非顯著輕微的行為。情節的輕重程度本身存在等級之分，在情節非顯著輕微的前提下，至少可以將其分為輕微、較輕、一般、較重、嚴重五個等級，這五個等級都屬于情節非顯著輕微的范圍。就我國刑法分則規定的入罪條件而言，對情節的要求大抵可以分為兩個層次：第一個層次是情節輕微以上（包括輕微）即可成立犯罪，第二個層次是情節必須達到嚴重以上（包括嚴重）才可以成立犯罪。之所以會有這兩個層次的差異，是因為行為本身的性質存在輕重程度的差別，刑法分則沒有進一步情節要求的犯罪往往是這種犯罪行為本身的性質比較嚴重或者已經通過強調某一方面的具體因素使其達到了比較嚴重的程度，因而只要是情節非顯著輕微（或言情節輕微以上）就可以成立犯罪；而刑法分則具有進一步情節要求的犯罪一般是這種犯罪行為本身的性質較輕而又沒有補強其嚴重程度的具體附加因素，所以概括性地強調情節必須達到嚴重或者惡劣的程度才可以成立犯罪，因而有了諸如“情節嚴重”作為入罪條件的規定。

其三，從立法技術的角度講，刑法規范不可能絕對具體地窮盡規定所有情節嚴重到刑罰當罰程度的情形，而是多概括性地使用“情節嚴重”之類的規定，以抽象明確的規范方式來協調明確具體的追求與立法技術的困擾之間的矛盾。正確把握了上述立法原理，就能夠明白上述司法解釋在規定了“盜竊未遂，情節嚴重”后，附以“如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰”之規定，僅僅是例示性規定，并沒有窮盡“情節嚴重”之所有情形。是故，司法實踐中，絕對不可以機械生硬地照搬，唯此規定是從，而忽略了其他情節嚴重到應受刑罰處罰程度需要定罪處罰的盜竊未遂情形。

最后，第三種意見較之于第二種意見而言，在認識上略有進步，但其表現出的無奈實際上是一種司法惰性的體現，筆者亦不敢茍同。法律需要解釋，這種解釋既包括最高司法機關以規范性文件的形式統一作出的司法解釋，也包括法官等司法工作者在適用法律處理案件過程中對法律規范客觀公正的理解。與立法過程中所面臨的技術困境一樣，司法解釋同樣不可能窮盡應當犯罪化的所有情形，而只能為法官理解適用法律提供引導性的參考，更不能代替法律規范本身的內容。實踐中，更多的是需要法官自己對法律規范進行體系地、客觀地、合理地理解，將固化為文字的成文法律變為“活的法”，方能有效地應對千變萬化的行為樣態。“情節嚴重”與否是一個綜合的評價體系，需要借助主觀、客觀、主體、客體四個方面的相關情節綜合衡量。上述司法解釋所規定的“數額巨大的財物或者國家珍貴文物”只是體現客體方面的部分情節，顯然沒有將這四個方面的情節完全列舉，而需要法官根據刑法規范發揮主觀能動性進行主動提取、綜合考量，比如主體方面行為人一貫表現如何、行為后的態度如何；主觀方面行為動機是否卑劣；客觀方面是否采用破壞性的手段盜竊、有無造成損害后果；客體方面目標財物對被害人來講有無特殊意義；等等。

綜上所述，筆者認為王某的行為構成盜竊罪（未遂）。王某的行為符合盜竊未遂的修正行為模式當無異議，因為王某已經著手實施了入戶盜竊的行為，只是由于被主人現場抓獲這一意志以外的原因而未能得逞。這里不再就此展開。需要闡明的是該盜竊未遂的行為達到了“情節嚴重”的程度，因而需要定罪處刑。其一，就第一次盜竊而言，王某事前經過踩點后選擇許某家作為盜竊對象，該情節說明王某對該次盜竊存在一定程度的事前預謀，與事前無預謀的臨時起意或者順手牽羊的盜竊類型相比，表現出更深的主觀惡性。其二，就第二次盜竊而言，在時間上發生在王某被監視居住期間，經過直接或者間接的法律教育，王某對自己行為的性質與后果有著更為清晰的認識，本應該具有更強的守法意識，然而卻再次作奸犯科，該情節較之于初次犯罪者而言，體現出王某對刑法所保護的價值漠視、蔑視甚至敵視的人格缺陷程度更大。其三，就行為方式而言，王某的兩次盜竊行為都是入戶為之，雖然沒有都是由于意志以外的原因沒有造成實際損害，但具有致使被害人的人身及財產遭受實際損害的現實危險，且這種現實危險相比較于一般場合的盜竊未遂而言程度更深，該情節說明，王某的盜竊未遂行為的客觀危害較大。犯罪在本質上是社會危害性達到應受刑罰懲罰程度的行為，社會危害性具體展現在客觀危害、主觀惡性以及人格缺陷這三個有機統一的方面。根據上述分析，王某的行為與一般的盜竊未遂相比具有更大的社會危害性，達到了應受刑罰懲罰的程度，應當得出“情節嚴重”的結論。因而，王某的行為構成盜竊罪（未遂）。

注釋：

［1］參見2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第10條“搶劫罪的既遂、未遂的認定”。

［2］即1997年11月4日最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》，該解釋第1條第2項規定：“盜竊未遂，情節嚴重，如以數額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰。”

*河南省桐柏縣人民檢察院［474750］

**重慶市人民檢察院第四分院法律政策研究室，全國檢察理論研究人才［409000］

***西南政法大學刑事偵查學院［4011201］