銷售侵權復制品罪虛置之爭的再思考
——基于功利主義知識產權刑事政策立場的評析

楊 帆 張海宏

（上海交通大學凱原法學院，上海200248；江蘇省無錫市開發區人民法院，江蘇無錫214028）

銷售侵權復制品罪虛置之爭的再思考
——基于功利主義知識產權刑事政策立場的評析

楊 帆 張海宏

（上海交通大學凱原法學院，上海200248；江蘇省無錫市開發區人民法院，江蘇無錫214028）

學界無論支持或反對相關司法解釋對“發行”進行“專業性闡釋”，主流觀點還是反對虛置銷售侵權復制品罪，表面上是為保持刑法體系的協調，實際隱含著對以侵犯著作權罪代替銷售侵權復制品罪規制販賣盜版、網絡傳播盜版視頻等行為可能造成打擊面過大、刑法過度介入知識產權保護的擔憂。根據我國知識產權發展歷程、理論預設立場、經濟發展需要以及國際環境等因素，我國采取了作為國家戰略組成部分的、總體性功利主義知識產權政策，具體到刑事領域是具有回應性、雙向性、動態衡平性特征的功利主義刑事政策。銷售侵權復制品罪罪量要件設置不合理造成入罪門檻過高，事實上已被虛置，為遏制當前普遍、嚴重的盜版行為及履行國際承諾，我國功利主義知識產權刑事政策方才通過相關司法解釋對“發行”作出不同以往的專業性界定，從嚴打擊“商業規模”盜版等違法行為，有一定實質合理性。然而刑事政策落實到刑事司法解釋還要受到罪刑法定原則實質側面及刑法謙抑原則的制約，不能矯枉過正：可堅持對“發行”進行“專業性闡釋”，但適當提高侵犯著作權罪的罪量門檻以確保刑法介入知識產權保護的適度性。

銷售侵權復制品罪；侵犯著作權罪；功利主義知識產權刑事政策；“商業規模”的盜版行為

自相關司法解釋對侵犯著作權罪的“發行”作了“專業化闡釋”后，事實上虛置了銷售侵權復制品罪，學界對此爭議頗大，既有闡釋方式的技術性層面探討，又有刑事法理根基的立場之辯，但其間隱含的、指引相關司法解釋立場的知識產權刑事政策這樣深層次的問題卻往往被學者們所忽略，筆者擬在全面分析銷售侵權復制品罪虛置之爭的基礎上，將該問題引向更深層面的探討，以求正確對待相關司法解釋對“發行”所作的“專業化闡釋”及其效果。

一、銷售侵權復制品罪虛置問題及相關論爭

最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱：“兩高”）于2011年出臺的《關于辦理知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：《知產刑案意見》）將侵犯著作權罪中的“發行”解釋為包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動。我國現行《著作權法》雖未明確界定“發行行為”，但在第10條明確界定了“發行權”——“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利”，即發行行為是以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件之行為。這里，出售既可包括總發行、批發，又可包括零售。可見相關司法解釋立足于前置法律對“發行”作了“專業性”闡釋，與日常口語中“發行”所僅指涉第一次公開發行或批發①例如《現代漢語字典》收錄的“發行”詞條釋義是：“發出新印制的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等。”此處突出的“新”，一般理解為第一次大規模的發售。參見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2002年版，第340頁。不同。對于該司法解釋的立場，學界爭議頗大。

部分學者從知識產權犯罪作為法定犯出發，認為從法律解釋的一般規則來看，刑法條文術語應與前置性法律規范用語一致，在刑法未作出例外解釋時，侵犯著作權罪中的“發行”應當與《著作權法》的理解相一致。②參見王遷：《論著作權意義上的“發行”——兼評兩高對〈刑法〉“復制發行”的兩次司法解釋》，《知識產權》2008年第1期。但為數不少的學者持反對態度，他們認為，刑法注重實質，民法注重形式，關于違法性的判斷，民刑角度不同，刑法并不一定從屬于民法，即法定犯刑法條文的用語不必與前置性法律規范的專業性界定相一致，在特定情況下可按照國民通常觀念解釋。另外，就“發行”一詞的立法原意而言，1997年刑法設置侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪時，當時的《著作權法》并未對發行作出專業性界定，否則立法者就不會設立銷售侵權復制品罪。如有學者建議，應從“發行”的日常用語角度來理解。具體存在“發行”應理解為“第一次總發行”，“第一次總發行、分發行”或“批發”等不同觀點，銷售侵權復制品罪中的“銷售”即可界定為除上述銷售行為之外的分批發、零售或“分批發+零售”等行為類型。③參見張遠煌、余浩：《論刑法中“銷售”與“復制發行”之關系》，《中國刑事法雜志》2011年第6期；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第735頁；張紹謙：《試論行政法規與刑事法規的關系——從著作權罪的“復制發行”說起》，《政治與法律》2011年4期。

筆者認為，“專業化闡釋”從法定犯的雙重違法性質出發，恪守前置法律規范調整的優先性，且從法定犯的相對空白罪狀構造來看，也應援引前置法律規范予以填充構成要件。“日常性理解”則立足于“國民可預測范圍”。刑法規范不僅是裁判規范，還是行為規范，應不超出國民的通常理解方能導引國民行為，當法定犯專業術語的專業性理解與社會公眾一般理解差異過大時，從刑法一般預防目的出發，應采用“日常性理解”。可見對“發行”做“專業化闡釋”或“日常性理解”均有一定理由和依據。即使訴諸立法原意，但“刑法被立法者制定出來以后，就成了一種脫離立法者的客觀存在，人們應當根據客觀存在本身去理解它、解釋它，而不是詢問立法者當初是何種本意”，“即使立法者在制定刑法時，對某些條文存在立法原意，該立法原意也可能具有缺陷”。④張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009年版，第87頁、第89頁。看起來，贊成“日常性理解”“發行”的觀點恐怕在法理邏輯上并不必然能反駁相關司法解釋制定者的立場。

然而，有的“專業化闡釋”贊同者卻又提出“復制發行”應理解為“復制并發行”，銷售侵權復制品罪中的“銷售”便可界定為“銷售他人的侵權復制品之行為”，從而保留銷售侵權復制品罪的適用空間。⑤同前注②，王遷文。可見，對“發行”做“專業化闡釋”或“日常性理解”并非只是表面上的技術性路線對立，稍加分析不難看到學界真正的擔心在于：“兩高”已于2007年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（二）[以下簡稱：《知產刑案解釋》（二）]將侵犯著作權罪中的“復制發行”解釋為“復制、發行或者既復制又發行的行為”，“發行行為”從而可單獨成為侵犯著作權罪犯罪構成要件行為類型。由于銷售侵權復制品罪的罪量要件只有“違法所得數額巨大”一檔，相關司法解釋⑥參見“兩高”于2007年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（二）第五條第一款和第六條。界定為“違法所得數額在十萬元以上”；而侵犯著作權罪第一檔罪量要件之一是“違法數額較大”，相關司法解釋界定為“違法所得數額在三萬元以上”。兩罪法條競合，入罪門檻較高的銷售侵權復制品罪遂被侵犯著作權罪所涵攝；而《知產刑案意見》也已明確對于以“發行”方式侵犯他人著作權的，適用侵犯著作權罪，故造成銷售侵權復制品罪被隱形虛置的局面。這應是不少學者反對對“發行”做專業性闡釋的由來。由此，即使贊同對發行做“專業性闡釋”的學者，出于維護刑法體系的協調性，亦認為在刑法第218條已經將故意銷售侵權復制品定為犯罪的情況下，為了保持法條之間的合理邏輯關系，刑法第217條中規定的各種犯罪行為就必須有別于第218條規定的故意銷售侵權復制品行為。⑦同前注②，王遷文。可見，學界主流觀點實質還是反對虛置銷售侵權復制品罪的，只是策略有所不同。

然而，反對虛置銷售侵權復制品罪的根源僅僅在于維護刑法體系的協調性嗎？1997年刑法繼續設立銷售侵權復制品罪后，該罪名的司法適用問題一直是較為突出的疑難問題。司法實踐中，多數案件的行為人是規模較小的工商戶和無證經營的小商販，一般以零售為主，缺乏賬冊、賬簿，即使查扣到相當數量的盜版書籍、光碟等，也難以查實違法獲利的詳情。⑧參見邵小平：《銷售侵權復制品罪司法認定困惑之分析》，《上海商學院學報》2010年第6期。最后即使查證到違法獲利情況，由于刑法規定的該罪罪量要件是“違法所得數額巨大”，也難以達到定罪要求。⑨參見顧錦：《銷售盜版光盤行為之定罪量刑——以實踐反觀立法》，《法學雜志》2007年第6期。甚至，“一些執法人員認為，即使司法解釋將違法所得的標準降低到1000元，他們也無法查證”。⑩趙紅仕：《談我國打擊“銷售侵權復制品”類違法行為的刑事政策變遷——兼評“江蘇音像盜版第一案”》，《中國版權》2006年第3期。另外，由于銷售侵權復制品罪罪量要件“違法所得數額巨大”不僅是犯罪既遂要件，而且是犯罪成立要件，當查證到侵權復制品即使數量巨大，但不能查明違法所得數額時（依據存疑有利被告人原則，這里的違法所得數額應指“實際獲利數額”，而不應指“應獲利數額”），遵從罪刑法定原則，行為人并不構成犯罪未遂。更有學者指出，單純銷售侵權復制品尚未銷售出去時，因侵權復制品并未流入市場，社會危害性也相對較小，未遂行為亦不應處罰。??參見古翔、柏浪濤：《銷售侵權復制品罪若干問題之澄清》，《法律適用》2004年第12期；朱妙：《銷售侵權復制品罪及相關問題的探討》，《政治與法律》2006年第1期；趙運鋒、董建勇：《銷售侵權復制品罪若干問題探討》，《華北水利水電學院學報（社科版）》2007年第3期。?參見劉憲權、吳允鋒：《侵犯知識產權犯罪理論與實務》，北京大學出版社2007年版，第11頁。?參見最高人民法院頒布的司法白皮書——《中國法院知識產權司法保護狀況（2010年）》。該罪不存在未遂狀態，使該罪的適用空間進一步限縮。

由于罪狀設置問題及司法查證問題，造成銷售侵權復制品罪司法適用上的較大困難，這在相關案件統計上也有集中反映。有學者統計，自1998年至2003年，我國侵犯著作權類犯罪案件合計91件，而同期商標類案件達到1065件。?參見古翔、柏浪濤：《銷售侵權復制品罪若干問題之澄清》，《法律適用》2004年第12期；朱妙：《銷售侵權復制品罪及相關問題的探討》，《政治與法律》2006年第1期；趙運鋒、董建勇：《銷售侵權復制品罪若干問題探討》，《華北水利水電學院學報（社科版）》2007年第3期。?參見劉憲權、吳允鋒：《侵犯知識產權犯罪理論與實務》，北京大學出版社2007年版，第11頁。?參見最高人民法院頒布的司法白皮書——《中國法院知識產權司法保護狀況（2010年）》。?具體到特定年度，如在2010年，我國共審結知識產權一審刑事案件3942件，其中適用侵犯著作權罪罪名案件達85件，銷售侵權復制品罪罪名案件則僅有5件，??參見古翔、柏浪濤：《銷售侵權復制品罪若干問題之澄清》，《法律適用》2004年第12期；朱妙：《銷售侵權復制品罪及相關問題的探討》，《政治與法律》2006年第1期；趙運鋒、董建勇：《銷售侵權復制品罪若干問題探討》，《華北水利水電學院學報（社科版）》2007年第3期。?參見劉憲權、吳允鋒：《侵犯知識產權犯罪理論與實務》，北京大學出版社2007年版，第11頁。?參見最高人民法院頒布的司法白皮書——《中國法院知識產權司法保護狀況（2010年）》。銷售侵權復制品罪罪名的適用無論在整個知識產權刑事案件中還是與侵犯著作權罪案件的對比，其適用率都是很低的。并且，筆者還發現某些案件中司法機關雖以“銷售侵權復制品罪”定罪，但并未對“違法所得數額”進行認定，如“韓某銷售侵權復制品案”、“杜某銷售侵權復制品案”，??參見古翔、柏浪濤：《銷售侵權復制品罪若干問題之澄清》，《法律適用》2004年第12期；朱妙：《銷售侵權復制品罪及相關問題的探討》，《政治與法律》2006年第1期；趙運鋒、董建勇：《銷售侵權復制品罪若干問題探討》，《華北水利水電學院學報（社科版）》2007年第3期。?參見劉憲權、吳允鋒：《侵犯知識產權犯罪理論與實務》，北京大學出版社2007年版，第11頁。?參見最高人民法院頒布的司法白皮書——《中國法院知識產權司法保護狀況（2010年）》。分別以“侵權復制品數量”、“非法經營額”定案。

既然銷售侵權復制品罪在相關司法解釋出臺前事實上已幾乎被虛置，看來維護刑法體系的表面

?相關案情參見：上海市浦東新區人民法院(2011)浦刑初字第941號刑事判決書、河南省鄭州市二七區人民法院（2011）二七刑初字第471號刑事判決書。需要說明的是，上述案件按照相關司法解釋的精神，應定為侵犯著作權罪。和諧性應當并非學者們持反對意見的全部理由或主要理由。對此，我國學者劉蔚文的闡釋較有代表性：“（原來）按照刑法第218條的規定，未達到違法所得數額標準的行為本不應作為犯罪處理，但現在不但構成犯罪，而且可能量刑更重。……將達不到法定數額的銷售行為視為侵犯著作權罪予以定罪處理有違罪刑法定原則，罪刑相適應原則的精神。”①劉蔚文：《銷售侵權復制品罪的棄用現象與啟用路徑研究》，《政治與法律》2013年第6期。的確，《知產刑案解釋》（二）第1條規定：“復制品數量合計在五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的‘有他嚴重情節’；復制品數量在二千五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規定的‘有其他特別嚴重情節’。”以一本正版圖書30元至40元的均價、光盤20元至30元的均價計算，那么，500本盜版書和2500張盜版光盤非法經營金額可分別折算為1.5萬元至2萬元和5萬元至7.5萬元。如此規定后不僅拓展了入罪類型（由單純金額擴展到數量），也使入罪門檻大幅下降。并且，與“兩高”在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條所確立的侵犯注冊商標罪“情節嚴重”、“情節特別嚴重”對應的非法經營數額5萬元和25萬元的標準相比較，明顯過低，而侵犯著作權罪和侵犯注冊商標罪法定刑設置是相同的。

這些情況引起人們對“一系列司法解釋造成過于擴大和嚴厲打擊社區小店、街頭商販零售盜版光碟等行為”的擔憂，不由得對上述司法解釋的合理性和適當性產生憂慮。司法實踐也證實了這種推測：筆者從北大法意、各地法院網站等公開途徑收集了27份2012年度侵犯著作權罪刑案判決書樣本進行量化分析，上述樣本涉及浙江、廣東、江蘇、上海、河南等五省（直轄市）的各級人民法院，均是2011年《知產刑案意見》對“發行”作了專業性界定后形成的，具有一定代表性。經分析，上述刑案判決書樣本中有25份涉及的是個體商戶、街邊商販零售盜版書籍、光盤行為，其余2份涉及的是侵害著作權人網絡傳播權行為。②樣本刑案判決書文書號如下，其中，認定單獨發行侵權復制品行為的有：杭州市中級人民法院（2012）浙杭刑終字第150號刑事判決書、杭州市蕭山區人民法院（2012）杭蕭刑初字第165號、第166號、第1052號、第695號、第795號、第167號刑事判決書、溫州市甌海區人民法院（2012）溫甌刑初字第1231號、第1389號、第1393號、第1390號刑事判決書、溫州市龍灣區人民法院（2012）溫龍刑初字第567號、第568號、第569號、第570號刑事判決書、深圳市寶安區人民法院（2012）深寶法知刑初字第13號、第17號、第20號刑事判決書、紹興市越城區人民法院（2012）紹越刑初字第541號刑事判決書、上海市黃浦區人民法院（2011）黃浦刑初字第159號刑事判決書、周口市川匯區人民法院（2011）川刑初字第274號刑事判決書、無錫市濱湖區人民法院（2012）錫濱知刑初字第0037號、第0039號、第0041號、第0040號刑事判決書。認定侵犯著作權人網絡傳播權犯罪行為的有：臺州市椒江區人民法院（2012）臺椒刑初字第138號刑事判決書、徐州市中級人民法院（2012）徐知初字第11號刑事判決書。和前文中相關司法解釋之前的銷售侵權復制品罪適用情況作對比，刑法無疑擴大了打擊面和力度。

行文至此，銷售侵權復制品罪虛置之爭呈現出較為完整的面貌，也觸及到深層次問題，因此可以從刑法理論及法理邏輯上得出相對傾向性論斷，論爭似乎可以停止了。然而上文的全面分析卻促使我們進一步思考如下問題。

第一，對熟知法條關系的相關刑事司法解釋制定者而言，相關司法解釋造成銷售侵權復制品罪被虛置，刑法體系的和諧性被打破，而且加大了刑事打擊銷售侵權復制品行為的力度。既然如此，他們為何還堅持出臺以上的司法解釋呢？

第二，學界的擔憂是基于相關司法解釋加大了刑法對諸如街邊小販零售侵權復制品行為的打擊力度，那么，若持反對相關司法解釋立場的態度，以上行為是否需要規制及如何規制呢？

第三，若稍加分析可發現，對“發行”作專業化闡釋并未直接造成刑法打擊面的擴大，而是結合侵犯著作權罪本身入罪門檻的提高方擴展了侵犯著作權罪的效力射程，且“專業化闡釋”的法理邏輯進路也存在一定合理性，那是否存在更為妥當的辦法，在諸如街邊小販零售侵權復制品行為確實需要規制時，刑法可以發揮應有的效用呢？

基于此，筆者認為還需要從相關刑事司法解釋背后的知識產權刑事政策，這一直接引導和限定刑事司法解釋的導向性因素之角度予以認真梳理。

二、我國知識產權政策的功利主義立場

刑事政策是刑事法律體系的重要組成部分，學界一般認為廣義上的刑事政策應當是社會政策的一環。①參見盧建平、張旭輝：《刑事政策的概念與方法》，《中南大學學報（社會科學版）》2004年第1期；魏東：《刑事政策學研究——考量因素與技術路線》，《現代法學》2008年第3期；馬克昌：《寬嚴相濟刑事政策研究》，清華大學出版社2012年版，第1頁；等等。筆者較為贊同對刑事政策有著深入研究的盧建平教授的相關論斷：刑事政策是一種高于刑法（刑法規范）的政治考慮，它是對待犯罪的一種宏觀（公共政策）策略，面向的是國家和社會對于廣義的犯罪現象給予懲治的懲罰權來源的正當性、配置的科學性、行使的合法性與目的的合理性的科學，需要采用綜合跨學科方法。②盧建平：《刑事政策學的基本問題》，《法學》2004年第2期。既然刑事政策本質是超規范性的政治決斷，那其必須立足于國家和社會發展的整體情勢予以考量。申言之，刑事政策是外在于刑法并高于刑法的一種超規范性的公共政策，受到一國社會經濟發展總體社會政策的滲透和導引。

面對知識產權犯罪現象，我國存在相應超規范性層面的知識產權刑事政策，引導乃至決定著社會面對知識產權犯罪現象的策略和反應（當然，目前我國學界對于知識產權刑事政策的研究還不深入③目前，我國專門研究知識產權犯罪刑事政策有分量的論文和專著屈指可數，有一定代表性的有：張明：《侵犯知識產權犯罪的相關刑事政策》，《法律適用》2006年第1-2期；齊文遠、黃洪波：《必要與可能：我國知識產權刑法保護的正當性—基于多重視角的考察》，《南京工業大學學報（社會科學版）》2008年第3期；黃洪波：《中國知識產權刑法保護理論研究》，中國社會科學出版社2012年版。）。筆者認為，我國知識產權刑事政策也同樣受制于國家整體性的知識產權政策。我國現階段采取的是功利主義知識產權政策，它是從社會整體利益出發，采取利益比較、衡平方法，合理分配知識產權創造者、利用者以及社會公眾的權利，以實現國家和社會的知識產權總體發展目標。其由來要從知識產權保護的根據上著手進行分析。

在知識產權保護的哲理根基及邏輯元點上，一直存在著勞動權觀、人格權觀、功利主義觀等不同觀點。勞動權觀最早源于洛克等人的勞動所有權論，認為人們對其付出勞動所生產的物品享有當然的所有權，這是一種自然權利，知識產權也是人們付出創造性智力勞動的成果，當然應予以保護。人格權觀認為知識產權是創造者人格的外在體現，突出知識產權創造者對知識產權的控制性。功利主義觀則認為，勞動賦予了知識產品財產性的基礎性依據，但并未直接賦予它權利外觀，知識產權保護的正當化根據并不只是權利者自身的權益。知識產權是一種可積極促進人類社會進步的、不可或缺的智力成果，一方面要給與創造者相應的收益激勵以確保知識產品的產出，另一方面又要避免對知識產權壟斷而阻礙社會進步，故應從實現社會利益最大化的角度，根據國家、社會的整體利益合理、動態地確立知識產權保護的范圍，以之及時衡平各方利益。④相關論述可參見[日]田村善之：《田村善之論知識產權》，李揚等譯，中國人民大學出版社2013年版，第1-28頁；吳漢東：《知識產權基本問題研究》（總論），中國人民大學出版社2009年版，第98-109頁；黃洪波：《中國知識產權刑法保護理論研究》，中國社會科學出版社2012年版，第7-12頁；李揚：《知識產權法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，《法學研究》2006年第2期；等等。

勞動權觀和人格權觀主要是從自然權利角度論證，而功利主義觀則是從激勵衡平角度出發，各有合理與不足之處：勞動權觀說明了知識產品的源泉，但并未完全解決知識產權與有體物法律保護的區別問題以及保護強度過于剛性的問題。人格權觀突出了知識產權創造者的主體性地位，強調了對知識產品的控制，但無法合理解釋諸如商品化權等權益的正當性，且較易妨礙知識產權的流通，特別是在網絡條件下會極大制約知識產品的傳播（實際上也無法強化創造者對知識產權的控制）。功利主義觀則從激勵衡平角度規劃出了知識產權保護的合理路徑、策略，給予知識產權法律保護提供較為合理的理據，但“社會最大多數人的最大利益”本身較為模糊，認定標準的明確性、穩定性以及進行變通的合理性程度等容易受到質疑，且決策中較易受到強勢利益集團的左右。

由于上述諸學說均存在合理性及不足，不同國家根據自身歷史階段、經濟發展策略、文化背景、國際交往等不同因素，往往有選擇地在特定階段或領域以上述學說之一為制定知識產權政策、法律的依據或主要依據。實際上，“自然權利或者道德正當性，解決了應當保護知識產權的問題，這也是知識產權保護成為當今社會的一種信條”，①孔祥俊：《知識產權法律適用的基本問題》，中國法制出版社2013年版，第332頁。而功利主義觀是立足于勞動權觀或人格權觀，根據利益衡平進行法律保護效力的彈性調整。一般而言，采用勞動權觀及人格權觀，從知識產權的自然權利維度出發，側重對創造者的保護，保護的強度要大；而采用功利主義觀，則更注重創造者、消費者、其他生產者及社會等各方利益的均衡，注重保護的彈性。另外，功利主義觀促成知識產權法律體系及司法調整較為能動、動態，而其它兩者則傾向維護一種靜態的法律體系，司法調整略顯被動、靜態。

當前，歐洲不少國家偏向于以勞動權觀或人格權觀為主導制定知識產權法律政策，例如在著作權領域，“我們（歐洲國家）應該把保護文學和藝術創造的法律和保護知識產權的刑法歸功于該正義理念”；②[奧]尤根·埃利希：《法律社會學基本原理》，葉名怡、袁震譯，中國社會科學出版社2009年版，第175頁。美國則主要立足于功利主義學說擬定相關政策。歐陸國家秉承自然權利法權觀，十分注重作者權益的保護，將作者的權益視為一杯半空的水，總是需要去填補；而“相反，美國著作權文化的核心則是一種精明的、功利主義的計算，用以平衡著作權生產者的需求與著作權消費者的需求，而這種計算就把作者置于其等式的邊緣位置”。③[美]保羅·戈斯汀：《著作權之道：從興登堡到數字點播機》，金海軍譯，北京大學出版社2008年版，第139頁。就我國而言，選擇功利主義的知識產權政策是我國知識產權歷史發展、現實背景、人文背景等綜合因素共同促成的。

首先，勞動權觀或人格權觀并非天賦的自然權利，它們均是在特定國家歷史地形成的法權傳統，并不存在限定我國進行法權類型選擇的慣性路徑。如果審視知識產權發展的歷史，就會發現版權、專利權等知識產權類型最初并非當然具備權利的外觀，也并非面向知識產權創造者或創造行為的保護，而是隨著歐洲資本主義生產方式的興起，知識產品的價值日益得到凸顯，結合彼時歐洲啟蒙理性關照下的權利觀念，立足于保護創造者權利的著作權、商標權、專利權等權利觀念才得到定型，自然權利類型的勞動權觀和人格權觀方相繼成為支持知識產權成為法權類型的理論根據。④具體可參閱[澳]布拉德·謝爾曼、[英]萊昂內爾·本特利：《現代知識產權法的演進：英國的歷程》（重排版），金海軍譯，北京大學出版社2012版；黃海峰：《知識產權的話語與現實——版權、專利與商標史論》，華中科技大學出版社2011年版；鄭成思：《知識產權法》，法律出版社2001年版，第3-33頁；等等。這些國家的知識產權發展是一個自發形成、歷史積淀的過程，知識產權法權觀念較為深入人心，勞動權觀或人格權觀也就依據歷史慣性和文化背景直至當代還是成為十分有影響力的學說。而在我國，知識產權的發展并未經歷一個歷史自然積淀和經濟需求的過程，基于自然權利類型的勞動權觀和人格權觀沒有現實發展的途徑，我國知識產權法律制度是法律移植的產物。換言之，我國并無將知識產權作為一種自然權利去保護的法權發展歷程，從而限制了我們進行政策抉擇的依賴路徑。

其次，我國現階段國家發展總體戰略引導我們采取功利主義的知識產權保護政策。就我國當前經濟發展階段而言，處于現代化“歷時性和共時性”交錯的特定階段，既要快速實現現代化后發型國家工業化、城鎮化的深入進行和完成，又要迅速搶占信息社會的制高點，實現產業的升級換代，深入參與全球經濟一體化進程。這就呈現出較為復雜的局面：一方面要加大知識產權保護，以科技創新為先導引導經濟的轉型和升級，促進自主創新能力的提高，另一方面又不得不適應經濟發展水平現實需要，防止形成國際資本對我國進行“專利地雷陣”、“高技術門檻”、“品牌封鎖”等，妨礙我國經濟發展。因此，我國在2008年發布的《國家知識產權戰略綱要》中明確提出“激勵創造、有效運用、依法保護、科學管理”的十六字方針，其中，“依法保護就是嚴格依法保護知識產權，既要遏制目前較為嚴重的知識產權侵權行為，又要依法防止知識產權的濫用”。①吳漢東等：《知識產權制度變革與發展》，經濟科學出版社2013年版，第278頁。顯然，保護力度較為剛性的勞動權觀或人格權觀無法提供有力的理論支持。

再次，國際保護的高標準要求與國內知識產權保護文化欠缺的沖突，要求我們采取功利主義的知識產權保護政策。我國知識產權保護一直承受著以美國為代表的發達國家的壓力，發達國家期望以“知識產權”為其高檔商品和服務進入中國市場掃清障礙，并成為保持其核心競爭力、比較優勢的“門檻”。中美建交之時，“知識產權問題”便為美國重點關注，之后更與“最惠國待遇問題”、“中美貿易平衡問題”、“加入世界貿易組織”等高度關涉國家核心利益的全局性問題交織在一起，成為高度“政治化”的問題。“1996年以來，美國一直將中國的知識產權保護情況置于貿易法306條款的監督之下，……306條款規定，在進行301條款調查時，如果美國與有關國家達成了貿易協定，美國貿易代表應該監督這些國家執行所達成的貿易協定”，“如果中國在實施與美國達成的雙邊協議上有所松動，美國就可以直接采取貿易制裁”。中國“入世”后，“美國方面不斷出現企業界、知識產權組織和國會議員對中國知識產權保護的抱怨之聲”，美國政府為此繼續加強向我國施壓的力度。“2004年底，美國前商務部長坎特來華訪問時透露說，今后中美貿易問題的焦點很可能從逆差問題轉移至知識產權問題”。②凌金鑄：《知識產權因素與中美關系：1989-1996》，上海人民出版社2007年版，第240-243頁。然而，我國自古缺乏知識產權保護的社會文化氛圍。美國安守廉教授深入研究中國版權文化后指出，文化和印刷技術長時期領先世界的古代中國之所以未對創造成果提供全面的保護，除了專制王朝控制思想以限制思想的傳播外，儒家倫理教化思想賦予了人們占有他人智力成果的合理正當性，“真正的學者為啟迪教化和道德接續而創作，非為利而作”，“竊書為雅罪”，導致我國公眾缺乏包括版權在內的知識產權法權意識。③參見[美]安守廉：《竊書為雅罪：中華文化的知識產權法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第21-33頁。因此，我國在制定知識產權政策時不得不立足現實，平衡國際社會積極訴求我國加大知識產權保護力度的巨大壓力和我國公眾心理認可度、承受力之間的落差，注重利益衡平的功利主義觀成為當然的選擇。

最后，我國立法和司法實踐也宣示我國廣泛采納了功利主義知識產權觀。例如我國在制定《專利法》時，立法起草者就認為制定《專利法》的目的有三：一是便于發動大家發明創造；二是便于迅速推廣應用技術發明；三是便于引進外國的先進技術。從這一典型的表述中，我們看不到勞動權觀或人格權觀等自然權利學說的影子。中國專利法的立法過程中充滿著各種各樣的政策權衡，并直接體現在當時的專利法中。比如該法出于國家政策的考慮，明確將食品、藥品等客體排除出專利法的保護范圍。④參見崔國斌：《知識產權法官造法批判》，《中國法學》2006年第1期。“立法保護智力成果，不是出于對所謂自然權學說的尊重，而是出于激勵機制的功利主義學說的影響；不是確認已經存在的權利，而是基于公共利益和促進科技發展的考慮創設權利。”⑤同上注。再如最高人民法院知識產權庭負責人所說，“隨著知識產權越來越重要和保護制度的發達，功利性居于突出地位。是否保護知識產權，首先與道德合理性直接相關，但保護范圍的大小和寬窄，則更具有政策上的色彩和選擇性，這屬于功利和政策的問題”，“就司法而言，我們要根據知識產權保護的特點和實際，加強政策調節”。⑥同前注?，孔祥俊書，第301頁。

三、我國功利主義知識產權刑事政策之特征

基于我國知識產權發展的功利主義政策，我國知識產權刑事政策也從屬于該總體性、導向性的政策，即知識產權刑事政策制定者并非單純立足于保護某一知識產權利益相關方之利益，而是綜合考量國際和國內、現狀和趨勢等因素，合理、及時、有效地調整、變動知識產權犯罪罪名體系，以實現我國社會知識產權相關利益總體最大化，這是我國知識產權功利主義立場的應然要求。我國刑事立法者并未將知識產權犯罪的相關罪名放置在侵犯公民人身權利一章中，而是規定在侵犯社會主義市場經濟秩序罪一章中；我國侵犯著作權罪未規制諸如發表權、作品完整權等侵犯作者人格權行為等，均是功利主義觀的直接體現。筆者認為，我國知識產權刑事政策對于侵犯知識產權的刑事立法、司法、行政執法具有全局性的指導作用，并具有如下特征。

第一，回應性，即我國刑事政策的調整很多情況下是為回應國際壓力作為立場宣示而開展的。例如在中美兩國于1995年2月簽訂兩國第二次知識產權協定后，我國國務院便于當年3月發出了進一步做好知識產權保護工作的通知，將知識產權重點執法期進行延長，發起多次打擊侵犯知識產權的行動，刑事立案1000余起。①同前注?，凌金鑄書，第216頁。再如2007年美國啟動世界貿易組織爭端解決程序，請求設立專家組審查包括中國違反與刑事程序及刑罰門檻有關的TRIPS協議第61條設立的刑事介入標準在內的四項訴求。雖然最后專家組認定美國沒有證據證明中國刑事門檻不符合TRIPS協議第61條，但正如有學者所言，專家組是根據美國證據不足來駁回其訴求的，一旦美國卷土重來，找到“攻破”中國相關“措施”的有效證據，那中國該如何應對呢?中國今后能否達到知識產權保護國際標準、這種國際標準是否符合中國國情、是否有利于中國經濟的發展都尚待考察，這些疑問無疑給中國知識產權刑事保護帶來隱憂。我國最高司法機關未雨綢繆，出臺了新的司法解釋，大幅降低了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商品罪等罪名的入罪門檻。②以上參見凌金鑄：《知識產權因素與中美關系：1989-1996》，上海人民出版社2007年版，第216、217頁；耿昊、徐騰飛：《WTO中美知識產權案與我國著作權法的修改》，《南陽理工學院學報》2011年第3期；馬治國、王文：《論我國知識產權的刑事法律保護——以TRIPS協議與ACTA為視域》，《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2011年第5期。乃至有學者斷言：“我國建立打擊知識產權犯罪刑事政策在一定意義上是國際公約推動的結果。”③劉華：《論我國經濟犯罪的刑事政策》，載顧肖榮主編：《經濟刑法》（第1輯），上海人民出版社2003年版，第6頁。

但要著重強調的是，不能將我國知識產權刑事政策的回應性簡單地理解為“被動性”和遷就國外知識產權霸權壓力而超出我國現實需要的做法。一方面，要將我國知識產權的刑事政策納入我國知識產權總體政策乃至我國國家發展戰略上來考量。例如曾系統研究知識產權因素對中美關系發展歷程影響的凌金鑄博士指出，由于“人權問題”、“臺灣問題”等政治因素是我國無法妥協的，為在中美建交、“復關”、“最惠國待遇”、“加入世貿組織”等關系到我國改革開放的國家根本利益的問題上取得進展，我國能動性地在包括知識產權在內的局部問題上作出適當讓步換取了中美關系大局的發展，無疑是明智的策略。④同前注?，凌金鑄書，第133頁、第233頁。另一方面，“回應性”并不意味著我國過當地提升了知識產權刑事保護的力度。如果從整體上比較我國與國際主要國家知識產權犯罪罪名體系，我國對于知識產權侵權行為入罪的罪名數量是較少的，例如“侵犯未注冊的馳名商標行為”、“非法實施專利行為”、“缺乏營利目的的侵犯著作權行為”等等這類國外經常入罪化的行為，我國刑法并未予以規制。⑤有關中外知識產權犯罪罪名體系比較的系統論述可具體參見：趙秉志主編：《侵犯知識產權犯罪研究》，中國方正出版社1999年版；聶洪勇：《知識產權的刑法保護》，中國方正出版社2000年版；王世洲主編：《關于著作權刑法的世界報告》，中國人民公安大學出版社2008年版；等等。

第二，雙向性，即知識產權刑事政策的調整既要面向我國當前科技創新水平總體實力不強、企業品牌國際化程度不高、公眾知識產權保護意識欠缺等實際情況，又要面向我國知識產品發展迅猛，“知識經濟”規模初現，“走出去”戰略要求提升國際競爭能力、公眾知識產權保護意識日益更新等新形勢要求。換言之，不能簡單地采取高標準的刑事保護超越我國公眾法意識水平或屈從國際刑事保護訴求壓力——這是學界共識，但知識產權刑法保護也不能過于滯后，影響我國科技創新、產業升級、經濟全球一體化的步伐以及對我國知識產品創造者的合法利益。

第三，動態衡平性，即我國知識產權刑事政策根據國家利益需要進行動態調整，以平衡國內和國際、權利人和使用者、現狀和發展等的不同訴求。功利主義的刑事政策要求刑法并非僅僅立足于知識產權權利人的利益保護，而要根據經濟發展水平、國際關系變化等因素確定刑法介入知識產權保護的合理范圍。我國知識產權相關各方利益時常變化，其利益平衡點也經常隨之變動，故我國知識產權刑事政策不僅要衡平，而且要動態、及時地進行調整，防止利益格局過度失衡。1997年刑法制定以來，知識產權犯罪罪狀并未進行立法修改，知識產權刑事政策主要通過刑事司法解釋予以落實：變動各知識產權罪名的入罪門檻；明確知識產權犯罪的量刑情節指導標準，如一般不予緩刑的標準；明確知識產權犯罪罪狀用語含義，避免司法實踐的爭議，如商標比對中的“基本相同”、判定商標件數標準；明確知識產權犯罪的共犯范圍等。動態衡平性特征在馳名商標的刑事保護力度問題上表現得更為顯著。

對于馳名商標的保護，知識產權調整民事法律領域一直主張對于馳名商標進行相對強的保護，“商標權的保護范圍大小和強度與商標的顯著性和知名程度緊密相關，顯著性越強和市場知名度越高的商標，其可以獲得的保護范圍就越寬，保護強度相應就越大”，①孔祥俊：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第47-48頁。且商標侵權中涉及馳名商標的比例也相當高，②有學者隨機統計了28例假冒注冊商標罪刑事案例，涉及到已被行政機關或民事判決確認的馳名商標刑案有15起，比例超過50%。參見齊文遠、萬軍：《WTO規則下假冒注冊商標罪的思考——基于28案的實證考察》，《中國刑事法雜志》2009年第12期。因而我國刑法學界對于加強馳名商標的刑法保護力度也存在不少呼聲：一般情況下,假冒注冊馳名商標行為的主觀惡性大于假冒普通注冊商標行為，而主觀惡性的有無及大小，直接影響定罪與量刑。在客觀危害性上，假冒注冊馳名商標的社會危害性極大。在我國商標的刑法保護中，并未凸顯出馳名商標的特殊性，這顯然與國際公約的要求尚存在差距。因此，不少學者建議立法加重處罰假冒馳名商標的行為以及刑事處罰在跨類的商品或服務上侵犯注冊的馳名商標的行為。③羅開卷：《TRIPS協議下我國假冒注冊商標罪的立法》，《法學論壇》2006年第3期；高銘暄、張杰：《國際法視角下商標犯罪刑法適用若干疑難問題探析》，《政治與法律》2008年第7期。《追訴標準》第61條、第63條分別確定假冒注冊商標罪和非法銷售、制造假冒注冊標識罪的刑事立案標準時，對于普通注冊商標和馳名注冊商標分別設定了不同標準，前者要求達到一定數額，而后者則沒有要求。然而，“兩高”于2004年出臺的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》并未區分普通注冊商標與馳名注冊商標侵權行為的起刑標準。該司法解釋制定者明確，對于馳名注冊商標按照刑法目前保護的程度已足夠，并不需要特別保護。④參見沈德詠主編：《知識產權司法解釋理解與適用》，法律出版社2011年版，第12頁。究其原因，筆者揣測應當有以下方面利益平衡考量：近幾年馳名商標認定中的亂象頻生，特別是個別惡意訴訟、虛假訴訟引發的司法認定已嚴重影響到馳名商標的公信力，在馳名商標認定規范前刑法應慎重介入；⑤張劍文：《馳名商標認定的異化與回歸》，《國家檢察管學院學報》2008年第3期。侵犯未注冊的馳名商標民事侵權責任也僅是停止侵權，刑法更不便介入；⑥具體參見《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條。我國在全球范圍內有競爭力的馳名商標很少，而給予在我國未注冊的國外馳名商標過高的保護，則對我國利益不均衡；我國知識產權犯罪入罪門檻已顯著降低，再加大對馳名商標的保護力度，則有違刑法謙抑性原則；等等。我國刑事政策立足我國現實馳名商標保護狀況經過利益衡量后做出相應的選擇，應當是審慎和恰當的。

四、知識產權功利主義立場和特征下對虛置銷售侵權復制品罪的評析

只有立足于我國當前功利主義的知識產權刑事政策，才能全面、邏輯自洽地分析銷售侵權復制品罪虛置之爭，司法解釋制定者制定相關司法解釋時面對如下必須考量的現實情勢。

第一，刑事打擊“商業規模”的盜版行為是國際趨勢，也是我國對國際社會的承諾。我國加入的TRIPS協定是建立在現有重要知識產權條約基礎之上的協定，為WTO全體成員所必須遵守的知識產權保護規定了一系列最低標準，其第61條明確規定了成員國至少對“商業規模”商標侵權和盜版行為規定刑事責任。①See John H.Jackson：The Trading System-Law and Policy of International Economic Relation C2nd Edit.1997.p312.為信守國際條約，必須對刑事打擊“商業規模”的盜版行為進行回應。

第二，美國于2007年啟動WTO組織框架下爭端解決程序，雖就刑罰門檻有關的TRIPS協議第6l條設立的刑事介入標準提出指控而被駁回，但我國當時主要以銷售侵權復制品罪規制為主的罪名罪狀設置，相較于他國（地區）對“商業規模”盜版行為設定的入罪門檻相對過高也是客觀事實。例如對于“商業門檻”，美國規定為“客觀上在180天內對于1件或多件零售價值在2500美元以上，受著作權保護的作品復制或散布了至少10件復制品或錄音制品”；我國臺灣地區“著作權法”采取的做法是在侵害規模上不設置任何起刑點，從而使得侵害著作權罪的入罪門檻被降至最低。甚至同為發展中國家的印度《版權法》規定，只要行為人實施了盜版行為，就滿足了侵犯版權相關犯罪的客觀要件，不需要行為達到TRIPs協議第61條所要求的“商業規模”。②參見王世洲主編：《關于著作權刑法的世界報告》，中國人民公安大學出版社2008年版，第87頁，第462頁，第488頁。

第三，我國文化產業在規模和質量上近年來發展迅猛，打擊“商業規模”盜版行為的內在需求日益凸顯。國家行政學院曾對2005年至2020年我國文化產業發展的主要指標進行研究，結果表明，文化產業增加值的年增長速度將保持在14%左右，中國文化產業作為國民經濟戰略性支柱產業的地位將日益突出。③參見馬忠法、孟愛華：《論我國〈著作權法〉立法宗旨的修改——以促進文化產業發展為視角》，《同濟大學學報（社會科學版）》2013年第3期。而盜版侵權現象嚴重危害我國文化產業的健康發展，據統計，2001年至2008年，全國文化市場行政執法機構每年收繳的盜版音像制品基本上都在1億張（盤）左右。另統計，在2006年“全國反盜版百日行動”中，各地行政執法部門僅在兩個月內就收繳各類盜版出版物3110.5萬件。國內盜版泛濫可見一斑。④參見魏愛云：《正版VS盜版：一場“持久戰”》，《人民論壇》2008年第6期；《“反盜版百日行動”收繳非法出版物逾3300萬件，銷毀盜版音像制品近3300萬張》，《中國專利與商標》2006年第4期。而前文已經提及，銷售侵權復制品行為往往規模小、隱秘性強，權利人維權成本大，民事侵權責任、行政責任已無法有效遏制侵權盜版行為的蔓延，且隨著公眾保護版權法律觀念的整體進步，刑法介入打擊盜版侵權行為的法文化阻滯已降低很多。

第四，以前在司法實踐中，面對銷售侵權復制品罪的適用難題，刑法理論界和司法實踐多嘗試適用非法經營罪打擊盜版行為，然而受到頗多異議：非法經營罪規制的不是一般的不具備經營許可證的行為，而是國家特許經營行為，關系到國計民生的重大物品、活動，侵權復制品與上述犯罪對象進行比較，顯然不具有相當性，其中音像制品明顯不屬于特許經營商品，音像制品的許可經營不能等同于非法經營中的專營、專賣，故行為人是否取得《音像制品經營許可證》并不是區別銷售侵權復制品罪和非法經營罪的標準；①參見朱妙：《銷售侵權復制品罪及相關問題的探討》，《政治與法律》2006年第1期。從立法意圖上講,刑法設立銷售侵權復制品罪，宗旨在于禁止銷售侵犯他人著作權的作品，強調的是行為對象的侵權性。而刑法設立非法經營罪，宗旨在于維護市場的準入秩序，禁止沒有特定資格的單位和個人違反國家規定從事某些經營活動，強調的主要是經營主體的非法性。②參見肖中華：《侵犯知識產權犯罪的司法適用難題》，《刑法論叢》2007年第4期。

綜上可見，刑事打擊“商業規模”盜版行為在國際、國內雙重要求下已經勢在必行，而刑法現有罪名均無法有效發揮有力打擊“商業規模”盜版行為的功用，這種情況要求我國必須以功利主義刑事政策為依托，動態衡平地調整刑法的射程。

再看反對虛置銷售侵權復制品罪論者的理由，歸納起來主要有兩點：一是維持刑罰體系的和諧性，司法解釋無權事實上廢止一個刑法法定罪名的適用；二是虛置銷售侵權復制品罪造成原本不予刑事處罰的諸如街邊商販零售盜版侵權復制品行為現在納入刑法射程，違反罪刑法定原則和刑法謙抑原則。對于上述質疑，筆者認為，“刑法和刑法運行處于內外協調狀態才能發揮最佳刑法功能”，“所謂內部協調主要是指刑法結構合理，外部協調實質為刑法運作機制順暢”，③x儲槐植：《刑事一體化論要》，北京大學出版社2007年版，第25頁、第33頁。銷售侵權復制品罪事實上的虛置難言刑法結構合理和刑法運作順暢，更難言刑法實現其防衛社會的刑事政策目的。在不能及時或方便修訂刑法時，基于功利主義刑事政策立場的司法解釋制定者通過對刑法用語作出不同以往的“專業性解釋”這一途徑，及時且巧妙地化解了現有刑法罪名的尷尬。前文也已說明，對發行作出“專業性解釋”這一刑法解釋形式本身并無不妥，它其實是一種擴大解釋，并未違反罪刑法定原則：“對構成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護法益為指導，使行為的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程度”，“當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋”，“換言之，應當在法定形式范圍之內，將值得科處刑罰的行為合理地解釋為犯罪”。④張明楷：《實質解釋論再提倡》，《中國法學》2010年第4期。

然而，罪刑法定原則既有形式一面的要求，還有實質一面的要求，它要求刑法不得處罰不當罰之行為以及禁止不均衡的刑罰，“在刑罰法規當中所規定的犯罪和刑罰不平衡的時候，就會不當地限制個人的權利和自由”。⑤[日]曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第14頁。實際上學界對虛置侵權復制品罪非議最多的是適用侵犯著作權罪后對“商業規模”盜版行為的打擊力度大幅提高，將許多不需要或不值得刑事處罰的街邊零售盜版行為入罪化。的確，相關司法解釋將“五百張（份）侵權復制品”作為侵犯著作權罪的起刑點在我國當前盜版還較為泛濫的社會情勢下明顯過低，一方面過于嚴苛，另一方面刑法打擊面的擴大也過多耗費了我國有限的刑事司法資源，既不經濟，也有悖刑法謙抑性原則。

立足于我國功利主義的刑事政策，對“發行”作專業性解釋從而對刑法條文用語進行擴大解釋進而實質性地調整知識產權刑罰圈，確實可以平衡國際和國內、權利人和社會公眾的利益，但應在此基礎上適當調高侵犯著作權罪的起刑點，建議將“復制發行復制品數量合計在二千張（份）”作為侵犯著作權罪的入罪門檻——以每張（份）正品光盤、書籍售價在20元至50元計，二千張（份）侵權復制品對應的正品金額約在4萬元至10萬元。這樣既可與其他知識產權犯罪入罪門檻大致相協調，又可避免刑法射程過于擴張，同時也可為銷售侵權復制品罪的適用留出一定的適用空間。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2014）03-0049-11

楊帆，上海交通大學凱原法學院博士研究生，江蘇省無錫市開發區人民法院法官；張海宏，蘇州大學法律碩士，江蘇省無錫市開發區人民法院法官。本文選題及寫作思路為兩位作者共同討論確定，其中，楊帆負責執筆，張海宏進行了案例、資料的收集和實證分析。