訴訟職能與辯護權保障研討會觀點綜述

董林濤（中國政法大學）

張文靜（本刊記者）

2013年12月7日，中國政法大學司法改革研究中心、中國政法大學刑事辯護制度研究創新團隊召開了“訴訟職能與辯護權保障研討會”。與會代表圍繞著“訴訟職能與辯護權保障”的主題，對辯護權實施中的問題與完善進行了深入、系統的討論。重點討論問題及主要觀點綜述如下：

一、關于新《刑事訴訟法》實施后理念的轉換

新《刑事訴訟法》對辯護制度進行了修改和完善，強化了辯護權保障，給公安司法機關辦理刑事案件帶來了新的挑戰和壓力。為此，多數代表認為，要轉變執法觀念，尤其是要轉變傳統上將律師與偵查主體絕對對立的觀念。偵查中面臨的辯護力量越強，越有利于偵查主體謹慎全面地搜集證據，越有利于查明案件的事實。當下公安司法機關所秉持的主要理念仍然是打擊犯罪，公安司法機關工作人員也沒有把辯護律師作為平等主體來對待，認為雙方還是對立的，并導致司法實踐中出現了曲解法律的問題。

二、關于辯護律師訴訟權利

（一）關于律師在偵查階段的調查取證權。有代表認為，新《刑事訴訟法》第41 條規定，辯護律師經證人或者其他有關單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。根據新《刑事訴訟法》的規定，偵查階段律師即具有辯護人身份，享有調查取證權。

（二）關于律師在偵查階段的會見權。根據新《刑事訴訟法》第37 條的規定：危害國家安全犯罪，恐怖活動犯罪，特別重大賄賂犯罪案件中的辯護律師，在偵查期間會見在押犯罪嫌疑人，需要經過偵查機關許可。有代表認為，第一，在認定特別重大賄賂犯罪案件時，應當準確理解涉嫌賄賂犯罪數額在五十萬以上、有重大社會影響的、涉及重大國家利益的標準；應當明確重大社會影響的標準，是嫌疑人的身份、涉案金額、當地老百姓的反應還是新聞媒體的報道，還應當明確國家利益的范圍。第二，不能將犯罪數額沒有達到50 萬的案子當成有重大社會影響的，也不能將合法財產或其他財產當成受賄財產。第三，在恐怖活動犯罪的認定中，應當注意排除制造恐怖氣氛的殺人案件。第四，應當進一步明確48 小時的計算方法和及時的標準。另外，根據《刑事訴訟法》規定，有礙偵查的情形消失后，必須安排會見；偵查終結前，必須安排會見。

有代表認為，關于恐怖犯罪的范圍問題，刑訴法沒有規定，公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》第374 條進行了明確，但仍存在兩個問題：其一，該條文是否依然存在解釋問題；其二，兩高的司法解釋中并沒有類似的條文?？植阑顒臃缸锷婕暗街性汗茌牭膯栴}，該條文能否改變恐怖活動犯罪由市級檢察院審查起訴、由中院一審的規定。如果不能，二者應該如何適用。

有與會者認為，從某市檢察機關的具體操作規定來看，關于特別重大賄賂案件的界定是非常慎重的，一般都要向市檢察院匯報。司法實踐中，很少有案件在立案時就達到了50 萬元，而且只有證據證明確實達到了，才會適用數量標準。

關于律師會見的程序。有代表提出，司法實務中，在職務犯罪偵查階段，律師會見的程序大致如下：一般賄賂案件，辯護人無須到檢察院，直接到看守所就可以會見犯罪嫌疑人。實際情況中，大多數律師需要到檢察院去備案。如果“三證”齊全的話，案管辦工作人員會盡快通知案件承辦人員，讓其知曉某個犯罪嫌疑人聘請了辯護律師。而對于特別重大賄賂案件，多了一個申請會見的程序，案件承辦人員將意見逐層報給檢察長，最終由檢察長做出決定，決定程序非常慎重，而且通常是不允許會見的。

關于律師會見時能否被監聽的問題。與會代表之間存在不同的看法。一種觀點認為，《刑事訴訟法》和《律師法》都規定了不受監聽，既包括不受技術監聽，也包括不受人耳朵監聽。但目前所有的律師會見室都裝有監控探頭，這種探頭能否錄音不明。如果探頭存在錄音功能，會導致兩方面的后果：一方面，控方就可以在第一時間知曉律師的辯護策略。因為律師與嫌疑人之間的溝通交流多是通過語言方式。另一方面，控方利用探頭的錄音來追究律師的刑事責任。但是因為《刑法》第306 條不包括教唆、威脅、引誘犯罪嫌疑人、被告人改變供述或作虛假供述，此方面的負面影響可以消除。但知曉辯護策略可能會使辯護人在法庭審理過程中非常被動，對辯護人是非常不利的。因此，在會見現場不能安裝監控探頭，或者說只能用人的肉眼進行監視但不能錄音。有代表補充，根據專業技術人員的判斷，探頭通常既能錄像又能錄音，而且錄音的話更容易，容量更小。

另外一種觀點認為監控現象的確存在，但是很個別的。對會見進行錄音錄像主要起到三個作用:一是證據，二是可以了解供述的真實性，三是對律師辯論策略的了解。首先，公安檢察機關都不敢將這種錄音錄像拿出來作為證明犯罪嫌疑人和辯護律師作假供的證據，而且犯罪嫌疑人都會給律師說實話以獲得他的幫助。其次，公安機關了解這個策略沒有什么用處，其最終目的是完成案件的偵查，同時，偵查人員一般不喜歡檢察機關對其偵查工作提意見。所以這種監控對于律師不構成威脅。有代表則認為，在檢察機關自行立案偵查的案件中，只有重大案件才會開探頭。其實裝監控探頭不僅是給律師一種壓力，同時也提供一種保護。還有的代表認為，律師會見時，如果中間有隔離欄，不管是欄桿還是玻璃，只要嫌疑人手伸不過來，沒有肉眼或探頭監控問題也不大。

（三）關于律師的閱卷權。關于閱卷權問題，與會代表認為，存在以下兩個問題：第一，新《刑事訴訟法》規定很清楚，可以查閱摘抄復制，但是在司法實踐中，有的司法機關卻只允許選擇三者之一，并且限制復制的數量。第二，僅允許復制書面卷宗，對于光盤，如審訊錄像和被害人的錄音等證據，不允許復制。另外，閱卷的具體操作則涉及到閱卷的安排問題。按照《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》應當在三天之內安排，但實際上是很難做到的，而且這個三天是很難計算的。

關于偵查階段的閱卷權問題，有代表認為，偵查階段的閱卷權缺失，應當允許律師在偵查終結前閱卷，提前律師行使閱卷權的時間。因為根據控辯平等理念，檢察機關在偵查后就拿到卷了，就準備起訴了，律師也應該在此時有權看卷開始準備防御。這一點從道理上來說是沒有問題的。

（四）關于辯護權的救濟問題。有代表認為，權利規定再多如果沒有救濟，也是沒有意義的。新《刑事訴訟法》在這個方面有非常重大的突破，規定了可以讓檢察機關來提供救濟。但是從訴訟職能的分工來看，檢察機關承擔著公訴的職能，又讓檢察機關承擔救濟職能，確實也很為難。在某些情況下檢察機關確實可以提供救濟解決問題，但更多的情況下則無能為力，這種救濟的效果并沒有想象中那么理想。

關于公安司法機關的告知問題，有代表認為，本次《刑事訴訟法》修改，為了保障律師權利，在每個階段都設置了告知程序，公安司法機關應當將批捕意見書內容告知律師。

三、關于非法證據排除問題

根據新《刑事訴訟法》的規定，公安司法機關都負有在各自的訴訟環節排除非法證據的義務。有代表認為，從1996年到現在，非法證據排除的法律范圍是越來越小，但排除的可能性是越來越大；律師提出的申請越來越多，但實際被排除的、見諸報端的也就只有幾例案子。有代表認為，非法證據排除實施中存在四個問題：一是辯護人或被告人在法庭上提出非法證據排除申請，要求播放審訊時同步錄音錄像，辦案機關不提供或者拒絕播放；二是偵查人員基本不出庭；三是非法取證與偵查策略之間界限模糊；四是關于重復供述的效力問題不明確。

（一）關于在審查起訴階段排除非法證據的問題。與會代表之間有不同看法。一種觀點認為，不論是自偵案件還是公安偵查的案件，檢察機關在審查起訴環節有權也應該排除非法證據。但是實踐中，檢察機關完全照搬公安機關及人員提供的書面說明，并將口供作為有效證據，向法院提起訴訟。為改變這種情況，應當借鑒西方將非法證據排除規則作為法庭規則。另一種觀點認為，刑訴法規定死刑、無期徒刑的重大案件在訊問時應當錄音錄像，但是在非法證據排除階段卻沒有要求必須提供錄音錄像，導致沒有辦法證明確屬非法訊問。還有一種觀點認為，就檢察機關來講，非法證據排除是有客觀需求的：首先，風險性的問題。非法證據主要集中于犯罪嫌疑人口供，導致審查批捕是高危行業，檢察機關一般從規避風險方面考慮不會適用有非法證據可能性的證據。其次，利益需求。檢察機關的年底考核中有一項是糾正違法，這促使檢察人員不會忽視非法證據。目前檢察機關調查非法證據的手段有入所體檢、訊問體檢等。再次，還有一個證據采信的問題。對于有疑問的一些證據，即使不將其作為非法證據予以排除，在最后判斷時一般不予采信?，F在的問題不是不排除非法證據，而是非法證據不能進入檢察機關的視野。現在刑訊逼供等非法證據比較容易排除，而非法辨認筆錄與書證的審查非常困難。

（二）關于在審判階段排除非法證據的問題。有代表認為，從《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱“兩個證據規定”）出臺之后，非法證據排除實際上呈現出井噴現象。尤其是由紀委先期雙規的職務犯罪案件，絕大部分都會提出非法證據排除。但最高法解釋在非法證據排除程序的啟動上退了一步。“兩個證據規定”規定在法庭調查之前首先審查證據合法性，現在則退步為法庭調查之后、質證過程中審查也可以。如此規定導致實踐中排除效果非常差，法院只是判決書中不用此項證據而已。

（三）關于非法證據排除的證明標準問題。有代表認為，最高法解釋的規定主要在保障供述的自愿性，關注控方的手段是否違背了嫌疑人的自由意志。但是真實的口供對《刑法》實施的意義重大，不能過分強調非法證據排除而將被告人自愿的口供也予以排除，否則會使《刑法》實施遇到很大困難。對于偵查機關采用的一些策略可以適當拓寬，只要不違反其自由意志就不應列為非法證據。

四、關于偵查程序中律師辯護權的保障

（一）關于律師介入偵查階段的問題。有代表認為，律師介入職務犯罪案件的偵查帶來了非常大的影響。首先，檢察人員與辯護律師信息不對稱的局面被打破甚至被顛覆；其次，口供的穩定性受到很大的影響；再次，對證人證言的影響問題；最后，人身安全問題。職務犯罪案件嫌疑人進入看守所后心理落差非常大，很可能會自傷、自殺或者傷害別人。

（二）關于轉變偵查模式的問題。有代表認為，現在偵查階段獲得口供越來越難，但是檢察院、法院在審查起訴、審判階段對口供的依賴尚未改變。只要是公安機關或自偵部門移送的案件，審查起訴部門只要發現沒有口供或口供有反復就會做不起訴決定，法院也不判，這樣就不能正確適用刑法打擊犯罪。轉變偵查觀念其實應當與沒有口供也要起訴、定罪的觀念同時轉變。新《刑事訴訟法》將排除合理懷疑確定為證據確實、充分的三個標準之一，排除合理懷疑比排除一切懷疑更容易定罪，這樣在偵查階段口供越來越難獲得，但在審判階段定罪的標準相對容易，從而改變法院不見口供不做有罪判決的以往做法。有代表認為，應當轉變偵查模式，在正面接觸犯罪嫌疑人之前，要利用法定的偵查手段（比如新增的技術偵查手段），收集好犯罪的實物證據，把訊問犯罪嫌疑人作為驗證其他證據客觀性的一種手段，尤其是作為貪污賄賂案件偵查的補充性證據。

五、關于審查批捕與審查起訴程序中律師辯護權的保障

（一）關于在審查批捕階段辯護律師訴訟權利保障的問題。有代表從司法實務的角度出發認為如下原因導致檢察機關對律師辯護意見不予重視：第一，犯罪嫌疑人在審查批捕階段聘請律師的數量非常少。第二，審查批捕仍處于偵查階段，對辯護權的限制較多，律師視野主要聚集于會見、遞交取保候審申請書方面。且辯護律師的辯護意見質量一般，真正從法理、事實、證據方面進行有理有據辯護的很少。第三，在審查批捕階段被害人的意見很容易反復，檢察機關為了避免風險對律師意見更加謹慎。第四，檢察人員在聽取律師意見時，有一定的傾向性，在化解社會矛盾和罪與非罪證據兩方面上傾向于前者。這種情況長此以往造成檢察機關對律師意見逐漸不予重視。

（二）關于審查的主體問題。有代表認為，這次修改顯然立法者建立了中國式的司法審查程序，表現在如下方面：其一，辯護人、訴訟代理人認為辦案機關阻礙了訴訟權利的行使，可以向檢察院申訴控告；其二，在強制措施中規定了羈押必要性審查；其三，《刑事訴訟法》第115 條列舉了5 種情形，訴訟參與人如果認為辦案機關侵犯了其權利，可以向檢察院法院申訴控告。然而，該條規定在審查主體方面有缺陷，只是規定由檢察院進行，沒有明確具體由哪個部門負責。應當在檢察院內部找一個相對中立的部門。從理論上說，由控告檢察部門承擔是可以的，因為他們不承擔具體的職責，應該是相對公正的。但相關的條文規定使控告部門成為“二傳手”的角色，最后還要移送給偵查監督部門、公訴部門、駐所檢察部門。當然最理想的目標是建立訴訟監督部門，不行的話可以退而求其次在現有基礎上由控告部門承擔監督職責。

六、關于審判程序中律師辯護權的保障

（一）關于庭審過程中律師辯護權的保障問題。有代表認為，實踐中出現了新三難：其一，開庭難，開庭故意阻止辯護律師參加；證人出庭難；審判人員違法審判。其二，采納難，律師希望法庭重視其意見，但判決書一般都是草草幾句，“無事實、證據根據，法庭不予采信”，導致律師成為陪襯。其三，排除難，律師針對某些非法證據提出意見，法官卻不予理睬。有代表對于審判不獨立導致的庭審過程中辯審沖突問題提出了看法，認為其涉及訴訟職能、訴訟結構的問題，法官缺乏中立性。法院系統已經注意到這個問題，法院文件都在強調獨立且中立行使審判權等。

（ 二）關于證人出庭及證人保護問題。有代表認為，法律設計的初衷是好的，但卻不易實現。法律必須對社會現狀做出反應，同時應當在盡可能長的時間段內保護證人，并借鑒國外的措施加強對證人的保護。

有代表提出，新《刑事訴訟法》明確了證人在什么情況下要出庭，特別是強制出庭的問題，但是從實踐來看應當說沒有太大改變。卷宗中心主義養成的習慣，導致實踐中法院極力地避免證人出庭的現象依然存在。有代表則認為，該問題的核心在于司法實踐中法院不讓證人出庭。因為新《刑事訴訟法》規定證人強制出庭的條件之一——“法院認為有必要的”決定權在于法院。

七、關于死刑復核程序中律師辯護權的保障

有與會代表認為，死刑復核的問題基本上沒有解決，律師的介入實際上沒有太大的意義，就是遞交一個辯護意見而已，最多是約請法官見個面，除此之外并沒有更多的權利了。另外，最高法院復核的結果從來不通知律師，訴訟文書也從不給律師。有代表則認為，死刑復核程序還是一個內部審批的行政程序，沒有作為審判程序，律師只能提交辯護意見，至于最高法院有沒有收到，無從得知。死刑復核作為審判程序，應該按照審判程序構造。