版權作品消費者的權益保護

謝惠加

版權作品消費者的權益保護

謝惠加

數字網絡環境下，版權人綜合運用技術、合同和禁止規避技術措施規則，僭越消費者合理使用、信息隱私、知情權、選擇權和公平交易權等相關權利。現行版權立法中的社會公眾利益保護制度難以覆蓋作為自然人的版權作品消費者所應享有的權利。我國著作權法應凸顯自然人作為終端消費者在版權法利益平衡架構中的地位，整合消費者權益保護法、合同法等相關制度的內容，就作品消費者權益的保護作出系統的規定。

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一、版權作品消費者概念的提出

版權法通過合理使用、首次銷售、法定許可等相關制度，落實其承載的保護社會公眾利益的職能。然而，公眾只能被動享有這些制度規定所產生的反射效果的間接利益。在權利人違反上述規定時，公眾難以以受害人的身份尋求法律救濟，要求有關國家機關強制版權人履行相應的義務或者給予相應的賠償。a朱理：《合理使用的法律屬性——使用者的權利、著作權的限制還是其他》，載《電子知識產權》2010年第3期，第13～15頁。究其原因，一方面是因為理論和實務界對合理使用是否屬于公眾的權利，還是僅為版權侵權抗辯事由存在爭議；b關于合理使用性質的不同觀點介紹可參閱吳漢東：《著作權合理使用制度研究》（修訂版），中國政法大學出版社2005年版，第130～136頁。另一方面在于“公眾”概念的模糊性、“社會公眾利益”的抽象性和受益主體的不確定性，使得相關制度所體現的公眾利益內容及其救濟渠道不明晰。

版權作品消費者權益固然屬于版權法所要保護的社會公眾利益之一，但是版權法并沒有充分關注到消費者權益的具體類型和范圍。cJoseph P. Liu. Copyright Law’s theory of the Consumer,44 B.C.L Rew. (2003) ,at 398-400.在版權人d需要指出的是，本文所指的“版權人”并不是指一般意義上的原始作品創作者，而是指從作品創作者手中取得著作權并將著作權加以商業化利用的企業。因為絕大多數的知識產權并不是掌握在最初的創作人手中，而是掌握大大公司手中。參見李琛：《著作權基本理論批判》，知識產權出版社2013年版，第28～30頁。沒有與消費者建立直接許可使用法律關系的傳統版權商業價值鏈中，消費者權益在某種程度上可以被社會公眾利益所指代。但是，隨著版權人直接面對消費者進行版權許可發行行為的增加，傳統版權法在保護消費者權益方面存在的不足日漸突出。e［日］北川善太郎：《著作權交易市場——信息社會的法律基礎》，郭慧琴譯，渠濤審校，華中科技大學出版社2011年版，第84頁。在版權人通過合同和技術全方位限制消費者作品使用行為的情況下，我們可以發現，社會公眾的利益不僅已經難以涵蓋版權作品消費者的權益，甚至在某種程度上不利于版權作品消費者權益保護制度的建構。

何為“版權作品消費者”？根據我國消費者權益保護法的規定，所謂的“消費者”，是指為生活需要而購買、使用商品或者接受服務的自然人。這里所規定的生活消費行為，不僅包括為個人或者家庭的生活需要而消費物質資料的行為，還包括消費精神產品的行為。f李適時主編：《中華人民共和國消費者權益保護法釋義》，法律出版社2013年版，第8頁。盡管立法者并沒有對“精神產品”作出進一步的解釋，但版權作品屬于“精神產品”應是立法的應有之義。而且根據《消費者權益保護法》第25條關于網絡商品實現7天內無理由退貨的范圍不包括在線下載或者消費者拆封的音像制品、計算機軟件等數字化商品以及交付的報紙期刊的規定，我們可以認為，消費者購買版權作品的行為是受消費者權益保護法調整的。因此，本文在學理上將“版權作品消費者”界定為：為生活需要而購買、使用版權作品的自然人。這一定義意味著我國著作權法雖然規定圖書館、檔案館、博物館等單位享有合理使用等相應的權利，而且實踐中這些機構也常常對著作權的擴張表達不滿，但他們不屬于本文所要探討的版權作品消費者的范疇。

“版權作品消費者”這一概念提出，不僅可以彰顯版權作品消費者應享有的一般意義上消費者權益保護法所界定的各項權利，而且有助于消除傳統版權法因關注版權人與社會公眾之間的抽象平等而忽視了版權人與消費者之間實際上法律地位的不平等，有助于恢復數字網絡環境下版權法的利益平衡架構。需要指出的是，有的學者采用“使用者”來指代作品消費者。g采用“使用者”這一概念的文獻主要有：董炳和：《合理使用：著作權的例外還是使用者的權利》，載《法商研究》1998年第3期，第36～42頁；梁志文：《論版權法上使用者利益的保護》，載《法律科學》2013年第6期，第119～129頁；王國柱：《作品使用者權的價值回歸與制度構建——對“著作權中心主義”的反思》，載《東北大學學報》（社會科學版）2013年第1期，第80～85頁。本文認為，“使用者”所蘊含的主要是靜態層面的作品利用人的權利，強調的是作品利用方式合法性與否的分析，難以涵蓋版權作品發行過程中的版權人與被許可人之間復雜的權利義務關系。而且，“使用者”也難以體現消費者與組織機構作為作品利用者之間的區別，不能凸顯信息網絡環境下版權作品消費者的弱勢地位。故此，本文采用作品“消費者”而不是“使用者”這一概念。

二、版權作品消費者權益保護面臨的主要挑戰

版權人通過信息網絡技術發行和控制作品使用的行為給消費者權益帶來的多重挑戰引起了理論和實務界的高度關注。經濟與合作發展組織（OECD）信息、計算機和通信政策委員會（Committee for Information, Computer and Communications Policy）曾在調研報告中建議，數字版權立法應該將消費者的合理使用權利、交易的透明性、消費者隱私以及消費者可靠性的接觸作為與版權保護同等的問題同時納入政策制定考慮的范圍。hOECD, Working Party on the Information Economy, Digital Broadband Content: Digital Content Strategies and Policies, DSTI/ ICCP/IE(2005)3/FINAL.就目前而言，信息網絡環境下版權作品消費者的權益主要面臨著以下四個方面的挑戰。

（一）版權人通過格式合同和技術保護措施等手段僭越消費者的合理使用

版權法在賦予權利人壟斷性權利以激勵文學藝術作品創作的同時，亦規定了合理使用制度以滿足消費者免費接觸、使用作品的需求，從而促進知識的擴散和傳播。盡管理論和實務界對合理使用究竟屬于消費者的積極權利還是侵權抗辯事由存在爭議，但對于涉及言論表達自由等一些合理使用不能通過合同和技術措施加以排除是存在一定共識的。

然而，版權人通過“點擊許可協議”（Click-license）等格式合同和技術保護措施等手段，創設出事實上的“獲取權”。消費者通常只有同意合同條款并支付對價才能接觸相關作品。如果作品的需求彈性較低，版權人就可能利用其在市場的優勢地位，通過技術措施和格式合同將包括價格在內的諸多不合理條款強加給消費者。i楊紅軍：《版權許可制度論》，知識產權出版社2013年版，第128頁。實踐中，有的版權許可協議甚至明確規定除了瀏覽以外，消費者不得介紹、引用、批評或者滑稽模仿該作品的任何內容。jResearch commissioned by the Strategic Advisory Board for Intellectual Property Policy. The Relationship Between Copyright and Contract Law(2010)(04), http://www.ipo.gov.uk/ipresearch-relation-201007.pdf ，最后訪問日期：2014年7月10日。現行的版權制度并沒有要求版權人在設置許可協議時應保障消費者合理使用的權利。在版權人單方制定許可協議內容，而用戶只能選擇接受或拒絕的情況下，消費者很難提供一份不同意見的合同并與權利人進行談判。美國圖書館協會為此指出，數字版權的許可協議威脅著還沒有歷史的數字化的未來。k美國國會圖書館：《數字環境下版權的窮竭和首次銷售原則——圖書館協會在美國辯論中的立場》，鄭向榮譯，載《版權公報》2002年第4期。

（二）版權人通過版權許可協議和監控技術不適當收集和利用消費者的信息隱私

在傳統版權商業價值鏈中，版權人不僅難以獲得其作品消費者的身份信息，同時“首次銷售”也使得其難以對合法銷售作品的后續使用進行相應的控制。因此，消費者看書、看雜志、電視以及收聽音樂等行為都不需要擔心其隱私會被他人獲取。然而，在數字網絡環境下，版權人通過技術、合同和商業模式的結合，收集和處理消費者的身份信息和具體的作品使用信息，威脅消費者的信息隱私。

消費者為了獲得作品，必須根據版權人的要求披露身份信息。但是，版權人對消費者的姓名、住址、工作單位、聯系電話等敏感信息應如何保存、保存多久，對這些信息的利用應受哪些限制，現行法律并沒有明確規定。而且，版權人通過技術措施還可實時監控消費者的作品利用行為，監測消費者在其私人空間對數字內容的消費情況，包括哪些內容被使用、什么時候被使用、使用的頻率和使用的地點等。版權人掌握這些信息就可以分析并獲取消費者的知識活動和消費習慣，使得消費者的思想文化活動毫無隱私可言。lThomas DeVries. 18 Protecting Privacy in the Digital Age, Berkeley Tech. L.J.(2003),at 285.

（三）版權人為保護版權所采取的技術措施可能影響到消費者的知情權

消費者在購買數字版權作品時有權利知道其所購買的產品的性能、用途或者服務內容等方面真實情況的權利。知情權是消費者的一項基礎性權利，涉及到消費者的安全權、選擇權等能否最終實現。在購買商品或者接受服務過程中，只要是與正確判斷、選擇、使用等直接關聯的情況與信息，消費者都有權知悉，經營者都應提供。

數字信息產品的內在品質往往不容易被全面清晰地表述，而經營者與消費者在網絡環境下通常又無法進行面對面的磋商，因此，版權人的如實告知義務就顯得更為重要。但是，版權作品可能給消費者合法權益帶來不利影響的信息越少，消費者就越可能購買該產品。所以，版權人往往傾向于隱藏技術措施存在的事實或部分重要信息。mPamela Samuelson & Jason Schultz, Should Copyright Owners Have To Give Notice of Their use of Technical Protection Measures?.6 J. on Telecomm. & HighTECH. L.( 2007),at 47.例如，暴雪公司、SONY-BMG公司就曾在未向消費者履行告知義務的情況下，利用技術措施暗中掃描并收集用戶電腦上所存儲的游戲信息和音樂信息。nElectronic Frontier Foundation, Uproot Sony-BMG's Invasion of Your Privacy and Your Computer, https://www.eff.org/ deeplinks/2005/11/uproot-sony-bmgs-invasion-your-privacy-and-your-computer，最后訪問日期：2014年7月10日。需要指出的是，消費者知情權的保障也需要與版權人的技術秘密等合法權利相協調。因此。明確規定哪些基本信息應當披露，不僅有利于消費者的權益保障，也有利于保護版權人的利益，進而構建良好的公平市場環境。

（四）版權人通過技術措施可限制消費者對終端電子設備的選擇權

版權人為最大限度實現作品的版權利益，以保護版權為由，通過技術手段限定消費者只能在其指定的終端電子消費設備上瀏覽作品。例如，蘋果公司采用FairPlay數字版權管理技術限制消費者在其經營的iTunes網站上購買的音樂只能在其銷售的iPod上播放。這種限制版權作品與競爭對手的播放器兼容的行為引起了歐美諸多國家消費者的不滿。法國消費者組織指出，蘋果公司的數字版權管理技術不僅排除了消費者自主選擇購買的權利，而且也對創造性作品的自由流通構成了重大限制。盡管蘋果公司辯稱，消費者可以選擇購買其他設備或使用其他音樂資源，所以兼容性限制技術沒有非法限制消費者的選擇。但是，歐洲的許多消費者組織認為，一個限制性的選擇其實根本就是沒有選擇。o相 關 報 道 參 見 ： Ian Betteridge.Apple, Sony Sued Over European Music Stores, http://www.pcmag.com/ article2/0,2817,1765518,00.asp 最后訪問日期：2014年7月10日。

三、版權作品消費者權益保護模式的選擇

從上面的論述我們可以看到，在數字網絡環境下，版權作品消費者權益受到嚴重挑戰的主要原因并不在于版權法定權利的擴張，而是版權人通過技術、合同等私力手段，自我界定與消費者之間的權利義務關系。版權作品消費者權益受到侵害雖然因版權而生，但其主要誘因卻在版權制度之外。因此，是在版權制度中增加作品消費者權益保障的內容，還是解釋擴大其他消費者權益保護相關法律的適用范圍以保護版權作品消費者，理論界存在爭議，實踐做法也不盡一致。

（一）歐盟保護模式評述

從歐盟的理論和實踐看，其傾向于通過與消費者權益保護相關的法律制度的完善來保護版權作品消費者的權益。

歐盟《數字版權指令》通過之后，版權人通過技術、合同和版權法律制度對消費者權益造成的挑戰引起了各界的高度關注。“歐盟消費者法律事務組”（European Consumer Law Group，以下簡稱ECLG）2005年發布了《版權與消費者保護》研究報告，就如何適用歐盟法律保護版權作品消費者利益進行了探討。ECLG報告指出，歐盟《歐盟電子商務指令》（Directive 2000/31/EC）和《歐盟遠程合同指令》（97/7/EC）要求服務提供商提供相應的特定商品信息可以保障版權作品交易的透明性。但是，這兩個指令所要求提供的信息還不足以保障消費者獲得充分的版權作品的技術措施使用信息。pEuropean Consumer Law Group. Copyright Law and Consumer Protection（ECLG/035/05 - February 2005）， http://www.ivir. nl/publications//other/copyrightlawconsumerprotection.pdf， 最后訪問日期：2014年7月10日。為此，歐盟“數字版權管理技術消費者可接受性的知情對話研究項目”（The Informed Dialogue about Consumer Acceptability of Digital Rights Management Solutions，以下簡稱INDICARE）建議，歐盟應要求版權人披露作品采用的技術保護措施可能給消費者權益帶來的影響，以保護消費者對作品的正常使用。qMara Rossini,Natali Helberger. Fair DRM Use，Report on the 3rd INDICARE Workshop( Held on 28 May 2005, in Amsterdam) ,http://www.indicare.org/tiki-download_file.php?fileId=146, 最后訪問日期：2014年7月10日。但Guibaultbt博士認為，即使要求服務提供商在提供格式合同時必須將有關作品使用技術保護措施的情況披露給消費者，也不能消除權利人濫用其經濟和貿易地位，使得消費者不得不接受不合理協議的情形。rLucie Guibault. Copyright limitations and contract - An analysis of the contractual overridability of limitations on copyright. Kluwer Law International(2002).at252.而且，歐盟《消費者合同中的不公平條款指令》（Directive 93/13/EEC）雖然可以用于規制版權人提供不合理條款，但是該指令并沒有提供“不公平合同條款”的一個具體的判斷標準。為此，INDICARE提出歐盟適用《歐盟不公平商業行為指令》（Directive 2005/29/EC）規定的不公平商業行為的類型進行判斷。sMara Rossini,Natali Helberger, Fair DRM Use，Report on the 3rd INDICARE Workshop( Held on 28 May 2005, in Amsterdam) ,http://www.indicare.org/tiki-download_file.php?fileId=146, 最后訪問日期：2014年7月10日。由此可見，歐盟諸多學者還是傾向于適用與消費者保護相關的法律來保護版權作品消費者權益。

值得注意的是，歐盟2011年通過的《歐盟消費者權利保護指令》（Directive 2011/83/EU）專門就數字版權作品消費者的權利保護做了規定。根據該指令前言第19段的規定，所謂的數字內容t該指令所指的“數字內容”與本文所用的“數字作品”是同一含義。，是指以數字形式制作或者提供的數據，例如電腦程序、應用軟件、游戲、音樂、視頻或者文字等，不管這些數據是通過有形媒介提供，還是通過下載或者流媒體等形式提供。根據指令前言第19段以及第5條和第6條的規定，版權作品的經銷商應當履行告知義務，以保障消費者的知情權。指令特別規定，數字作品經銷商應當披露數字作品的功能性和互操作性方面的信息。根據該指令的規定，所謂的“功能性”，是指數字內容可以被使用的方式以及數字內容有沒有采用數字版權管理系統或者地區代碼等技術措施；所謂 “互操作性”，是指描述關于數字內容兼容的硬件和軟件標準環境方面的信息。例如有關操作系統、需要的版本或特定硬件方面的要求。為了應對數字技術的發展可能給消費者權益帶來的新的挑戰，指令還規定消費者委員會應檢視有關數字內容方面需要進一步協調的條款，必要時就這個問題提出專門的立法建議。

針對歐盟傾向于通過消費者保護法保護版權作品消費者權益的做法，ECLG也提出疑慮，認為消費者保護法一般都沒有對哪些情形應對消費者進行保護作出明確的規定，其對消費者的保護主要是個案保護，即法院根據具體的個案來判定。因此，要先驗性地在消費者保護法中規定嚴密的數字作品消費者保護政策存在一定的難度。uEuropean Consumer Law Group. Copyright Law and Consumer Protection（ECLG/035/05 - February 2005），http://www.ivir. nl/publications//other/copyrightlawconsumerprotection.pdf， 最后訪問日期：2014年7月10日。IDICARE也指出，不能將版權作品視為一般的消費品等同對待，否則就忽視了版權作品的公共屬性，沒有注意到版權作品所具有的涉及文化傳播和公共教育等方面的價值。為此，INDICARE建議，歐盟不能把版權人的信息披露義務作為解決問題的唯一方式，不要過于依賴信息披露的作用。版權法不應因消費者保護法增加了有關數字作品版權信息披露的條款而忽視對消費者的保護。vMara Rossini,Natali Helberger, Fair DRM Use，Report on the 3rd INDICARE Workshop( Held on 28 May 2005, in Amsterdam) ,http://www.indicare.org/tiki-download_file.php?fileId=146, 最后訪問日期：2014年7月10日。

（二）美國保護模式評述

美國面對DMCA的實施和數字版權技術的發展給消費者權益帶來的挑戰，除了通過普通法以個案的形式保護消費者權益外，在立法層面的應對措施主要是修訂DMCA相關規定并針對特定的突出問題制定相應的法案。美國學界也傾向于通過版權法自身的完善以恢復權利人與消費者之間的利益平衡架構。

美國在DMCA的制定過程中曾就如何保護消費者權益進行了激烈的爭論。作為結果，DMCA在禁止規避技術措施的同時，規定7項保護例外。同時，為應對技術措施的發展給消費者權益帶來新的挑戰，DMCA還規定美國版權局應當在該法通過2年之后，以及往后每3年都要征詢通信與信息部和商務部的意見，全方位評估禁止規避技術措施規則的影響。其中，特定類別版權作品的使用者是否會因為禁止規避技術措施的規定而無法對該類作品進行合法使用是重要的評估內容之一。截止至2014年，美國國會圖書館根據上述程序共5次頒布例外情形。

然而，美國國會議員認為3年一次的禁止規避技術措施例外條款修訂尚不足以保護版權作品消費者的權益。從2003年開始，美國國會議員專門就版權消費者權益保護提出了4個專門的立法議案，即《數字媒體消費者權利保護法》、《增進作者利益且不限制進步或網絡消費者需求法》、《數字消費者知情權法》以及《消費者、學校、圖書館DRM接觸法》。這些議案規定的內容主要包括兩方面：一方面擴大數字作品消費者合理使用的范圍，允許消費者出于非侵權性使用的目的破解技術措施；另一方面要求數字作品的生產者和發行者對其采取的技術措施負有披露義務，以保障消費者的知情權和自由選擇權。

美國學者認為除完善版權法禁止規避技術措施的規則外，還應當通過法律強制性規范要求技術措施在設計上應當體現消費者保護的功能。例如，有學者建議，美國國會應當授權聯邦通訊委員會（Federal Communications Commission）就版權技術措施的開發和運用制定相應的國家標準，確保版權技術措施保障消費者的合理使用和信息隱私，減少技術兼容性給消費者和相關企業帶來的影響。wMolly Shaffer Van Houweling. Communication’s Copyright Policy. 4 J. Telecomm. & High Tech. L. (2005).at 114-121.

（三）我國保護模式選擇

我國盡管是一個大陸法系的國家，但在知識產權立法和司法實踐上，卻呈現出明顯的融合大陸法系和英美法系的特點。在作品消費者權益保護模式選擇上，我國作為一個成文法國家，在立法技術上需要考慮不同法律制度之間調整范圍的協調，注重不同法律制度實施的內在邏輯。但是，新技術和新商業模式所誘致法律問題的多樣性，也往往需要我們在保護模式的選擇上淡化不同法律在調整范圍和調整方法上的界分。xGregory N. Mandel, History Lessons for a General Theory of Law and Technology.8 Minn. J. L. Sci. & Tech. (2007).at553.以問題為導向，綜合運用不同的調整方法，協力促成立法宗旨的實現，是新技術時代傳統法律變革面臨的重要內容。y我國著名科技法專家羅玉中教授2002年12月28日為第九屆全國人大常委會主講第三十次法制講座時曾指出，傳統法律應適應新技術的發展作出相應的變革。我們不僅需要增加專門性的科技立法，同時在既有相關法律制度的修訂也應考慮技術發展帶來的挑戰，使整個法律體系成為和諧一致、既各有功能，又相互配合的有機整體。相關內容可參見羅玉中：《完善我國科技法律制度的戰略思考》，載《科技與法律》2003年第1期，第4頁。

數字版權技術的發展和商業模式的創新給消費者權益帶來的多重挑戰雖然涵蓋合理使用、格式合同、隱私權、知情權和公平交易權等問題，涉及著作權法、消費者權益保護法、合同法、侵權責任法等諸多法律，但是本文認為，我國應當首先考慮通過著作權法的修訂來對作品消費者權益保護作出系統的規定。我國現行著作權法以權利保護為核心，通過確立版權權利內容和公眾合理使用類型的方式，建構了權利人與社會公眾之間靜態的利益平衡架構。這一立法忽視了權利人通過技術、格式合同等手段對版權作品進行商業化開發過程中可能給消費者權益帶來的損害。因此，在版權法中引入消費者權益保護制度的相關內容顯得尤為必要。z參見：Ville Oksanen & Mikko V?lim?ki, Enforcing Consumer Protection Interest in Copyright-A Comparison of United States and Europe. http://www2.hu-berlin.de/gbz/downloads/pdf/SERCIACPapers/Oksanen_Vaelimaeki.pdf, 最后訪問日期：2014年7月10日。誠如Pamela Samuelson教授所指出，版權法在傳統上就體現了消費者保護政策，隨著版權法的發展，其對消費者保護的內容也應逐步增加。7這一論點源自于美國著名知識產權法專家，加州大學伯克利分校法學院教授Pamela Samuelson在INDICARE研討會上的發言。具體內容可參見該研討會的綜述： Mara Rossini,Natali Helberger, Fair DRM Use，Report on the 3rd INDICARE Workshop( Held on 28 May 2005, in Amsterdam) ,http://www.indicare.org/tiki-download_file.php?fileId=146, 最后訪問日期：2014年7月10日。從制度選擇的合理性看，版權所誘發的問題最好留給版權制度自身來解決。8Huijia Xie.The Regulation of Digital Rights Management in China, 39 IIC (2008).at 673-674.

不可否認，我國現行消費者權益保護法、合同法和侵權責任法在一定程度上可適用于作品消費者權益的保護。但是，《消費者權益保護法》僅在第25條關于網購、電視購物等非固定經營場所交易消費者撤銷權問題上專門提及版權作品。版權作品消費者所享有的其他權利，如知情權、選擇權、公平交易權以及信息隱私等，雖然可以適用消費者權益保護法的相關條款，但是這些條款主要是針對普通的商品和服務消費行為。若要將其擴大適用于在線發行這類既不屬于商品銷售也不屬于服務消費的數字作品消費行為，則需要結合版權作品消費的特殊性對相關條款作出符合立法目的的解釋。9歐盟《消費者權利保護指令》前言第19段明確指出，如果數字內容的合同不是以有體媒介的形式提供，則不應當被歸類為屬于銷售合同或者服務合同。合同法雖然規定免除合同提供方責任、加重對方責任、排除對方主要權利、損害社會公共利益、違反法律、行政法規的強制性規定的格式合同條款無效。但是，就版權作品而言，格式化版權許可協議排除著作權法所規定的消費者合理使用行為是否屬于“排除用戶主要權利”或者“損害社會公利益”等無效情形，均存疑問。此外，侵權責任法不僅難以對具有商業價值的作品消費者的非隱私信息提供有效的保護，而且其針對侵犯隱私權行為的被動救濟方式也難以滿足消費者對個人信息加以積極控制和利用的需求。由此可見，我國相關法律制度可在著作權法規定不完備的情況下，通過一般性原則的開放性條款給予消費者兜底的輔助保護，但不能作為首要的選擇模式。

四、版權作品消費者權益保護制度的完善

以版權作品消費者權益面臨的主要挑戰為中心，以我國版權作品消費者權益保護路徑選擇為指引，參照其他國家的立法例，本文認為，我國應在著作權法的修訂中增加以下版權作品消費者權益保護制度。

（一）消費者有權基于非侵權性目的使用作品而規避技術措施

《著作權法》（修訂草案送審稿）第6章對接觸控制技術措施和使用控制技術措施不加區分，給予等同保護。除非符合該章第71條所規定的情形，否則公眾不得直接規避技術措施或者為規避技術措施提供任何輔助設備或服務。0《著作權法》（修訂草案送審稿）第71條：下列情形可以避開技術保護措施，但不得向他人提供避開技術保護措施的技術、裝置或者部件，不得侵犯權利人依法享有的其他權利：（一）為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供已經發表的作品、表演、錄音制品或者廣播電視節目，而該作品、表演、錄音制品或者廣播電視節目無法通過正常途徑獲取；（二）不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取；（三）國家機關依照行政、司法程序執行公務；（四）具有安全測試資質的機構對計算機及其系統或者網絡的安全性能進行測試；（五）進行加密研究或者計算機程序反向工程研究。這一立法草案如獲得通過，將導致我國版權技術措施的保護標準遠高于美國和歐盟。美國DMCA考慮到用戶合理使用的權利，并沒有禁止用戶直接規避使用控制技術措施。歐盟EUCD雖然對接觸控制和使用控制技術措施給予等同保護，但該指令第6條第4款第1項則專門對在版權人采取技術措施的情況下，應如何保障用戶的合理使用做了相應的規定。反觀我國，《著作權法》（修訂草案送審稿）卻完全沒有考慮到禁止規避技術措施規則與合理使用之間的關系。

我國面對嚴重的盜版現象確實需要加強版權保護。但是，我們不應當把加強版權保護等同于在立法層面提高版權的保護標準。我國盜版問題主要存在于執法而非立法層面。作為發展中國家，我國版權法的修訂應充分關注公眾的信息獲取、鼓勵信息的傳播和使用。在技術措施保護立法上，我國不宜采取高于在版權產業具有優勢地位的歐美國家的標準。我國應當允許合法獲得版權作品的消費者可以基于非侵權性目的使用作品而規避技術；同時允許第三方為消費者行使上述權利提供輔助設備或者服務。

（二）版權人不得通過格式合同條款排除消費者的合理使用

版權人創新版權商業模式的途徑之一就是設計符合自身利益并能夠為市場所接受的版權許可條款，開展版權許可貿易。版權許可本為私權自治行為，一般來說法律不應對其予以干預。但是，當版權人通過格式化合同條款面向不特定公眾進行在線許可時，該合同的影響就不僅僅局限于許可雙方的權利義務關系，而是關系到社會公眾利益，法律對此應予以關注。《歐盟計算機軟件保護指令》1《歐盟計算機程序指令》第9條規定排除消費者反向工程、制作備份和研究、學習和功能測試目的例外的合同無效。、《歐盟數據保護指令》2《歐盟數據庫法律保護指令》第15條規定：任何與第6（1）和第8條相沖突的合同條款都應無效。以及《英國版權法》修正案3英國2014年通過的版權法修正案規定排除用戶引用、滑稽模仿等行為的合同條款不具有可執行性。具體的詳細規定可參見：The Copyright and Rights in Performances (Quotation and Parody) Regulations 2014。等相關立法明確規定了部分排除版權權利限制的合同條款無效。

我國《著作權法》（修訂草案送審稿）第43～46條規定了作品和計算機軟件的合理使用制度。但是，相關的立法建議卻沒有就排除消費者合理使用的版權許可條款是否有效做出相應的規定。一般來說，版權合理使用制度的作用主要體現在促進言論和表達自由，促進創作、學習、信息獲取、競爭和技術創新以及保護消費者的隱私等方面。4參見Pamela Samuelson.Unbundling Fair Uses.77 Fordham L. Rev（2009）．at2542-2543 。根據合理使用的立法目的以及版權人通過合同方式排除消費者合理使用的可能性和危害性，本文認為就《著作權法》（修訂草案送審稿）涉及消費者合理使用的相關條款而言，我國應規定排除消費者以下五種合理使用行為的版權許可條款無效：（1）消費者為個人學習、研究的目而復制他人已經發表的作品片段；（2）消費者為介紹、評論作品的目的而引用他人已經發表的作品；（3）消費者制作軟件備份；（4）消費者為實現軟件的應用而對軟件進行必要的修改；（5）消費者的反向工程研究。這五類行為中，第（1）、（2）項關系到消費者的言論表達自由；第（3）、（4）、（5）項則不僅可以保障消費者對購買軟件的合理使用預期，也與消費者學習、獲取信息直接相關，更關系到信息網絡技術的競爭和創新。5由于本文的研究僅局限于“消費者”的合理使用，因此沒有將合同能否排除其他類型主體的合理使用納入本文的研究范疇。

（三）版權人不得非法收集消費者的信息，消費者有權基于隱私保護而規避技術措施

為了協調版權保護與消費者信息保護之間的關系，我國著作權法應對版權人收集和處理消費者信息隱私行為作出以下規定：（1）版權人除非明確告知消費者關于收集人的信息、收集的目的、收集信息的內容以及收集信息的依據、對信息的可能利用等，否則不得超過版權發行和保護的需要而收集消費者的相關信息；（2）除非信息收集是為了使相關的服務得以運行或者是事先告知消費者并取得其同意，否則版權人不能跟蹤監測消費者的作品使用行為；（3）版權人所收集到的信息僅能是實施相關的服務所必須而且僅能用于所聲明的目的，不得將所收集的信息用于直接市場目的或者商業性轉移給其他第三方。6此處設計參照了歐盟《與知識產權相關的個人數據保護研究報告》（Working document on data protection issues related to intellectual property rights）的相關內容。http://europa.eu.int/comm/justice_home/fsj/privacy/docs/wpdocs/2005/wp104_en.pdf, 最后訪問日期：2014年7月10日。

針對版權人通過技術措施收集用戶信息隱私的行為，我國應增加技術措施保護的隱私權限制例外。版權人如果采取了收集消費者的身份信息或者反映其在線活動信息的技術措施，但沒有向消費者提前告知，而且沒有向消費者提供相應的能力以防止這類信息的收集和發送，則消費者有權利規避該技術措施。同時，第三方也可以向消費者提供規避此類技術措施的設備或者服務。

（四）版權人應當披露版權作品的技術措施信息，不得限制消費者的選擇權和公平交易權

我國《著作權法》應當進一步細化《消費者權益保護法》第20條有關經營者真實、全面信息告知義務的規定。需要注意的是，技術措施的信息披露既要保障消費者的知情權，也要考慮到版權人的技術秘密保護。一般來說，版權人應當向消費者披露的技術措施信息主要包括：（1）是否限制數字產品的終端瀏覽播放設備或者特定的軟件環境；（2）是否限制用戶進行合法的錄制或備份；（3）是否限制用戶為引用、評論或者其他非商業性目的使用；（4）是否會跟蹤、收集用戶的使用行為。為了保障消費者能夠有效獲取上述信息，我國還應當規定版權人以易于感知和理解的方式向消費者披露上述信息。

信息披露并不足以防止版權人利用其優勢地位將不合理的合同條款強加給消費者。因此，我國應在版權法中規定權利人不得限制消費者的選擇權和公平交易權。一般來說，版權人未經消費者同意不得在發行的數字版權作品中嵌入不相關軟件，也不得以版權保護為由，不合理限制消費者選擇第三方的產品。版權人不能通過技術措施限制消費者所購買的電子消費設備只能使用特定的軟件或者只能與特定平臺下載的軟件相兼容。為了保障消費者的選擇權，我國也可參照法國的立法，即任何軟件公司、技術系統制造公司或者任何服務提供商，如果無法獲得版權技術措施的交互操作信息，可以向有關主管部門申請要求版權人披露相關信息，以便制造兼容性的產品供消費者選擇。

結 論

版權制度的正當性根植于版權人與社會公眾之間的利益平衡。“社會公眾利益”乃是由不同類型主體的利益構成。社會公眾主體的不同決定了其利益內容有別，因此需要版權法予以平衡的內容也應當有所差異。自然人作為版權作品消費者是版權利益鏈條中最弱勢的一個群體，其權利的重要性、多樣性和易受侵害性，決定了我們應當在版權立法中對其予以特別的關注。否則，數字媒體市場這只無形的手將會以犧牲消費者的合理使用、隱私甚至信息安全為代價，滿足版權人等工商業者逐利的需求。

In the digital age, copyright holders can infringe consumers' rights, such as fair use, privacy, right to know, right to choose, right to fair deals and so on, through comprehensive utilization of technology, contracts and anti-circumvention rules. The protection system for public interests in the current copyright legislation may fail to cover the rights owned by natural person who is the consumer of copyright works. Therefore, it is necessary to highlight the role of natural person who is the end-user consumer of copyright works in the architecture of balance the interests of Copyright Law, integrate relevant regulations in Consumer Protection Law and Contract Law, and establish the comprehensive protection systems for copyright consumers.

copyright law; consumer protection law; technical protection measures; rights of the copyright consumer

謝惠加，華南理工大學法學院、知識產權學院副教授

本文是筆者主持的國家社科基金項目《網絡版權終端用戶權利保障機制研究》（12CXW047）的階段性研究成果；同時受華南理工大學中央高校基本科研業務費研究項目《基于消費者權益保護的網絡版權許可協議研究》（項目編號：2013XZD12）的資助。