從權利到功利：知識產權擴張的邏輯轉換

和育東

一、知識產權擴張的自然主義邏輯及其缺陷

知識產權幾百年來的歷史總體上是一部權利的擴張史。遠在約翰?洛克提出財產權的勞動學說之前，知識產權的誕生與早期的擴張已經在尊崇一個邏輯：“因為有勞動，所以要保護”。1559年，詹克潑斯?愛考提斯（Jacobus?Acontius）為了獲得英國專利，他移居英國向伊麗莎白女王請求賜予專利時說：“那些通過探索發現對公眾有用的東西的人，應當收獲其權利和勞動的果實，這是再誠實不過的了”。①Christopher May ＆ Susan K.Sell, Intellectual Property Rights, A Critical History, (Boulder London: Lynne Rienner Publishers, 2006), 80.1594年，伽利略發明了一種“簡便的提水灌溉土地的機器”，在請求威尼斯總督授予他20年專利特權時說：“這件發明是我費了艱辛勞動、付出巨額開支才發現的，因此使之成為公共財產并不合適。”②Giles Sutherland Rich, The "Exclusive Right" Since Aristotle, The Federal Circuit Bar Journal, 14 Fed.Cir.B.J.217,218 (2004/2005).然而，這種將獨占知識成果的道德訴求上升為自然權利而獲得的正當性是不可靠的，因為自由模仿也是人的天性、是道德的，倘若同樣上升為自然權利，勞動成果與自由模仿這兩個對立的自然權利孰重孰輕呢？盡管如此，這種保護勞動成果的倫理迷思至今仍影響著知識產權的意識形態。1980年美國最高法院在“查克拉巴蒂”案中將可專利對象擴張到微生物時重審1952年專利法修改時立法者所聲稱的：“陽光下任何由人創造的事物都具有可專利性”，③Diamond v.Chakrabarty, 447 U.S.303(1980).而事實上，這一原則從來沒有主導過近20年來關于由計算機執行的軟件商業方法可專利性的爭論。

在1918年的美國“國際通訊社訴聯合出版社”案中，④International News Service v.Associated Press, 248 U.S.215 (1918).原告付出大量資金和勞動采集了新聞，被告未支付費用就照搬原告的新聞賺錢。新聞顯然不受版權法保護，但美國聯邦最高法院多數意見認為新聞構成“準財產”：“盡管我們會認為，也確實認為，雙方就已發表的不享有版權的新聞都沒有針對公眾的財產利益，但這并不意味著在他們雙方之間沒有任何財產利益。因為對他們而言，新聞盡管不能說是絕對意義上的所有權或支配權，但它是在作為一項事業、有組織地付出技巧、勞動和金錢之后收集而來的，它將像其他商品一樣分發和銷售給那些愿意花錢購買的人。因此，將新聞看作是一種雙方在同一時間和同一領域尋求獲取利潤的物質時，我們就難免要承認，為了這一目的，新聞在他們之間必須被看作是準財產，而不用考慮任何一方針對公眾享有什么樣的權利。”⑤International News Service v.Associated Press, 248 U.S.215, 235-36 (1918).

美國聯邦最高法院的論證比“因為有勞動，所以要保護”顯得更為精致些。新聞不受版權法保護，但認為新聞凝結了原告的勞動，有人愿意花錢購買，說明它有價值，要將它按“準財產”看待，可將法院的邏輯總結為：“因為勞動創造了經濟利益，所以要財產權保護”。⑥這一邏輯可以從深受大陸民法影響的英國著名法學家布萊克斯通（William Blackstone）在Tonson v.Collins（1761 年）案中代理原告在法庭上表達的思想與邏輯：財產的必備條件就是要有價值，價值則體現在與其他有價值事物的客觀交換能力之中；如果某事物能進行這樣的交換，它就具有價值從而能成為財產。Deazley, R.(2008) ‘Commentary on Tonson v.Collins (1762)', in Primary Sources on Copyright(1450-1900), eds L.Bently & M.Kretschmer, www.copyrighthistory.org；易健雄：《技術發展與版權擴張》，法律出版社2009年版，第62頁。但是，倘若法院判決原告國際通訊社敗訴，其他出版機構就不用花錢購買國際通訊社的新聞，這些新聞也就沒有了經濟價值。那么，到底是“因為有經濟利益，所以要有權利保護”，還是“因為有權利保護，所以才有經濟利益”呢？法院擴張權利客體的自然權利理論邏輯，無法逃脫循環論證的陷阱。

自然權利意識形態下的知識產權擴張甚至會讓一項制度淪落到難以收拾的地步。深受西方自然權利思想影響的康有為在戊戌變法期間提交的《請勵工藝獎創新折》中建議制訂獎勵創新發明的專利法，⑦康有為的自然權利思想體現在其著《大同書》中：“人人有天授之體，即人人有天授之權。”促使光緒帝于1898年頒布了《振興工藝給獎章程》。依據該法規頒發專利再由皇帝個案審批，也不實行對專利技術內容的實質審查制度，結果許多商家蜂擁申請專利。據考證，1903年清政府設立的商部很快認識到這種現象的弊端，于1904年就專利申請問題向地方發出《咨各省呈請專利辦法略》“叫停”專利申請，指出“蓋先辦之人一經準其專利，則雖有資本雄厚者，且將坐視壟斷無所措手，殊與振興宗旨相背”，因此要求“嗣后各省呈請專利者，接到此次部文之日為止，無論華洋商人均需咨報本部，先行備案，俟專利章程施行后，再行核辦”。⑧徐海燕：《中國近現代專利制度研究（1859-1949）》，知識產權出版社2010版，第67頁。遺憾的是，通過頒布詳細的專利章程將“舊專利”變為“新專利”的愿望到清朝統治結束時也未能實現，所謂中國第一個現代專利法意義上的法規就這樣失效了。

二、功利主義對知識產權自然權利式擴張的反動

針對知識產權在自然權利理論下的擴張，功利主義理論起到抑制作用。自然權利與功利主義兩種理論關于知識產權擴張與抑制的沖突，在歷史長河中不斷上演。

1769年英國的“米勒訴泰勒”案，⑨Millar v.Taylor (1769) 4 Burr.2303.是較早的自然權利與功利主義沖突的案例。該案原告對作品《四季》享有版權，被告在原告版權依照1709年《安娜法案》到期后，印刷了該作品。原告訴稱他不僅享有《安娜法案》規定的有期限的版權，還享有無期限的普通法上的復制權。版權是無期限的自然權利還是有期限的法定權利，法院在這一問題上產生分歧。其中曼斯費爾德（Mansfield）法官認為：“作者從其天才及勞動中收獲金錢利潤是公正的。”但主張功利主義知識產權觀的法官威爾斯（Willes）則認為版權保護是對作者的激勵，而不是作者的自然權利，因此不存在所謂無期限的復制權。⑩Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, (Brookfield: Dartmouth Publishing House, 1996), 24.該案以四比三的結果判決原告獲勝。但此后不久，英國上議院于1774年在與“米勒訴泰勒”具有同樣性質的“唐納森”案中，[11]Donaldson v.Becket (1774) 4 Burr.2408, 2 Bro.P.C.129.決定性地判決作者不享有永久的普通法復制權。

歷史有時會有驚人的相似之處。在1834年的美國“威特”案中，[12]Wheaton v.Peters, 33 U.S.591 (1834).就版權期限問題產生了與“唐納森案”同樣的爭論。原告威特為了論證版權是自然權利，試圖將專利與版權區分開，提出“專利不是普通法上的財產權，但版權與專利不同”。被告彼特顯然要竭力在版權與專利的性質上劃等號，通過論證專利不是自然權利進而得出版權也不是自然權利的結論：專利權是制定法上權利的論據是，發明人在獲得專利授權之前的公開使用行為并不影響發明人最終能否獲得專利權，而公開使用意味著失去占有和基于占有的自然權利，可見專利權與自然權利無關。巡回法院法官霍普金森（Hopkinson）在判決書中提出了一個至今讓美國學界無法釋懷的問題：[13]Wendy Lim, Towards Developing a Natural Law Jurisprudence in The U.S.Patent System, Santa Clara Computer and High Technology Law Journal, 19 Santa Clara Computer & High Tech.L.J.559,564 (2003).“憲法使用‘保護’（securing）權利而不是‘賦予’（vesting）權利，……這是否意味著議會宣稱美國存在一種由普通法‘賦予’的該權利，而且議會通過法律只是為了‘保護’它？”盡管有種種疑問，美國最高法院在威特案中最終站在了功利主義一邊，認為“制定版權法是創設了權利，而不是確認已經存在的權利”。[14]Wheaton v.Peters, 33 U.S.(8 Pet.) 590 (1834).

自然權利與功利主義在沖突中此消彼長，近兩百年來的趨勢大致上是功利主義戰勝自然權利理論。前述的1918年國際通訊社訴聯合出版社案中，在權利客體的擴張上自然主義占了上風，但功利主義者法官霍姆斯的見解更被后人稱道：“財產權，一種法律的創造，盡管它是可以交換的，但并非緣起于價值……許多可交換的價值可以被故意毀掉而無須賠償”。[15]International News Service v.Associated Press, 248 U.S.215, 246 (1918).霍姆斯的話表明：第一，有經濟利益并不必然導致財產權，猶如有勞動并不必然有財產權一樣，這是對自然權利理論的否定。第二，有許多利益可以侵犯而無須賠償，這體現了權利法定主義。比如一個人損害他人時無過錯，則不承擔賠償責任。在崇尚自由競爭的社會，人們通過合法競爭而給他人造成損害是無須賠償的。霍姆斯曾舉這樣一個例子來說明：在一個小村鎮中新開張一家雜貨店來擠垮已有的由某一可憐寡婦慘淡經營的商店，對給可憐寡婦造成的損害無須賠償。到了1991年，美國“費斯特”電話號碼簿案強調了版權的獨創性標準，[16]Feist Publications, Inc., v.Rural Telephone Service Co., 499 U.S.340 (1991).否定了以前判例中只要“額頭出汗”就可以獲得版權的判例規則，否定了“因為有勞動，所以要保護”的自然主義邏輯，功利主義最終在版權客體問題上占據上風。

在專利法領域，功利主義戰勝自然權利、限制權利客體范圍的兩項標志性制度變革是實質審查制與創造性。1836年美國專利法修改從注冊制回到審查制，深刻地影響了專利制度的進化。從時代背景看，這一變化與自然權利意識形態在美國的衰落不無關聯。1835年，司法審查權的締造者、美國聯邦最高法院首席大法官約翰?馬歇爾謝世，由后來被稱為奴隸制的捍衛者羅杰?塔尼接任。塔尼大力提倡治安權，認為財產權及各種派生的權利來自于政治實體的統治權，個人權利最終都要服從于治安權，將財產權控制在公共利益范圍之內，塔尼主持最高法院的時代表現出對自然法的懷疑，強調實體法的作用。[17]［美］伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍、洪德、楊靜輝譯，法律出版社2007版，第53頁。對自然權利觀念的摒棄，從意識形態上支撐了專利審查制度變革。在法國，從《憲法》到《民法典》，再到《專利法》，都體現了自然權利的思想光環，1791年《專利法》明確宣稱專利權是發明者的天賦人權，因此長期拒絕對專利發明內容的實質審查制度。但是，法國1844年《專利法》修改刪除了前言關于專利自然權利理論的話，1978年終于引入了實質審查制度，標志著自然權利理論在法國專利法領域的淡出。[18]Nobuhiro Nakayama.Industrial Property Law [M].Koubundou Publishers, 2000, pp.32-33.available at http://www.iip.or.jp/e/e_publication/nakayama/index.html，2010-5-10 visited.專利審查中的創造性標準是美國1952年《專利法》修改時率先引入的，但從憲法知識產權條款的字面意義看，議會只有權力規定專利的新穎性條件，增設創造性有違憲之嫌。1966年最高法院在“葛瑞厄姆”案[19]Graham v.John Deere，383 U.S.1(1966).中為了論證增加創造性條件的合理性，將專利制度的功利主義追溯到憲法起草人托馬斯?杰弗遜，表明增加創造性條件符合制憲者秉承的功利主義思想。專利制度限制權利客體范圍的最新例證，是2013年6月13日美國聯邦最高法院在myriad案中，判決“天然發生的DNA片斷是自然產物，不能因為從自然界分離就有資格取得專利權”，推翻了美國聯邦巡回上訴法院三十多年來的做法。有學者分析稱，這一轉變的根源在于該技術的發展成熟。[20]何懷文：《“發明”與“發現”的重新界分》，載《知識產權》2013年第9期，第29頁。20世紀80年代至21世紀初，對DNA發現、分離、提取的技術尚不發達，美國法院以及《歐盟98/44號指令》對之加以保護其實是一種有勞動即有權利的自然主義思想。當這些技術已經成熟后，猶如反復用水沖洗的淘金方法不能成為專利保護客體一樣，法院即回歸到專利法早已確立的天然物質發現不受保護原則。

功利主義對自然權利主義擴張本能的反動，最鮮明地體現知識產權擴張的邊緣，即知識產權法在與反不正當競爭法的交匯處。自然權利理論認為，當知識產權不能提供保護時，反不正當競爭法提供兜底保護，因此商標法、專利法和著作權法“好比浮在海面上的三座冰山，反不正當競爭法則是拖著冰山的海水”，[21]孔祥俊：《反不正當競爭法原理》，知識產權出版社2005年版，第9頁。即所謂“冰山論”；功利主義認為，知識產權不予保護的即屬于公有領域，人人有模仿的自由，知識產權“僅僅是公有領域中受到保護的幾塊飛地”，[22]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第11頁。即所謂“飛地論”。德國反不正當競爭法的發展，生動地體現了冰山論是如何轉換到飛地論的。德國法院在歷史上曾經將許多知識產權保護范圍之外的模仿行為認定為“不當利用他人勞動成果”行為；[23]邵建東：《德國反不正當競爭法研究》，中國人民大學出版社2001年版，第106～119頁。1999年聯邦最高法院打壓對知識成果擴張保護的做法，明確在知識產權保護之外原則上允許模仿，只有例外地在特殊情況下模仿才是不正當的；[24]范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第143頁。2004年《反不正當競爭法》第4條第9項對不當模仿他人成果的不正當競爭行為進行明確限定。這是功利主義如何在一個民法傳統深厚的國家逐步取代自然權利的一個絕好樣本。

三、功利主義下知識產權擴張的邏輯

如果將知識產權擴張全部歸咎于自然權利理論，認為功利主義專司限制知識產權擴張之職，那是不準確的、甚至錯誤的。斯托夫人的名著《湯姆叔叔的小屋》被托馬斯（Thomas）譯成德文發表后，法院拒絕保護斯托夫人的版權，[25]Stowe v.Thomas, 23 Fed.Cases 201(C.C.E.D.Pa.1853).認為翻譯不屬于版權法保護的復制行為，而且翻譯作品不會擠占英文原作的市場。然而該案判決3年后，美國1856年版權法修改將文學作品作者的版權超越復制權而擴張到翻譯權。類似的例子還有很多。[26]易健雄：《技術發展與版權擴張》，法律出版社2009年版，第100、141頁。

知識產權擴張是一個漸進的、總的趨勢，自然權利與功利主義兩種理論的此消彼長并沒有阻斷知識產權的擴張進程。從更長的歷史維度看，十七八世紀至19世紀中期為自然權利理論占主流的古典自由主義時期；19世紀中期后的一個多世紀里，功利主義成為自由主義的主流論據，直到20世紀70年代以羅爾斯、諾奇克、德沃金為代表的新權利學說使自然主義重新占據主流。與這一宏觀的自由主義思想流變節奏相合拍，知識產權擴張也大致經歷了自然權利與功利主義交互占據主流的過程，比如19世紀中葉歐洲的反專利運動幾乎使專利制度夭折，法國式的知識產權自然權利論日漸式微，在美國的功利主義知識產權理論進逼下才使巴黎公約成功簽署，推動了歐洲工業產權制度的發展。到20世紀后期，自然權利理論影響下的知識產權進入急速擴張的時期。可見，在不同歷史時期、不同領域，自然權利與功利主義都曾扮演了知識產權的生存與擴張的辯護士，只是在邏輯進路上存在明顯差異。

如果說自然權利理論賦予知識產權的正當性是先驗的、向過去尋找依據，認為有勞動或經濟利益就應當享有權利，功利主義哲學則是后果主義的、向未來尋找依據，認為倘若不用財產權來激勵就無法產出相應的知識成果，知識產權法的目標應當是“在符合激勵創新的前提下給予的保護越少越好”。[27]Mark A.Lemley, Property, Intellectual Property, and Free Riding, Texas Law Review , 83 Tex.L.Rev.1031, 1031 (2005).在知識產權擴張上，自然權利理論認為任何付出了勞動而獲得的產業利益，就應當給予權利保護；功利主義則認為，只有到了不擴張知識產權的客體范圍及效力就無法更好地激勵智力成果的產出時，才應給予相應的擴張。

現以版權擴張為例說明功利主義下的擴張邏輯。印刷技術的出現催生了版權，這一史實揭示一個規律，即只有當復制成本隨著技術發展降低到一定限度時，才有保護版權的必要。同理，當復制成本繼續降低時，版權效力就相應增強。用c表示復制成本，用r表示版權的效力，版權效力與復制成本的關系存在以下規律：

r =N/c，其中N為恒定值。

隨著互聯網時代的來臨，復制成本大大降低，按照上述定律，版權保護就應擴張。事實正是如此。在美國聯邦最高法院認定錄像帶提供者不構成輔助侵權的索尼案判決17年后，[28]Sony v.Universal City Studios, 464 U.S.417(1984).美國第九巡回上訴法院在“耐潑斯特”案中認定網絡環境下提供點對點下載服務的行為構成對版權的輔助侵權，[29]A&M Records, Inc.v.Napster, 239 F.3d 1004(9th Cir.2001).隨后美國聯邦最高法院在“格羅可斯特”案中，[30]MGM Studios, Inc.v.Grokster Ltd., 545 U.S.913 (2005).進一步將即使沒有提供中央注冊服務而使不同計算機終端之間實現數據傳輸的服務認定為版權引誘侵權，逐步增強了版權的效力。版權的期限被延長至作者死后70年，美國聯邦最高法院于2003年在“埃爾德雷德”案中肯定了版權期限延長的立法合憲。[31]Eldred v.Ashcroft, 537 U.S.186 (2003).由于這些擴張符合版權發展規律和產業發展需求，美國法院往往會援引憲法的知識產權條款，并論證提高版權效力是符合憲法關于激勵更多的文學成果的功利主義目的。

四、我國知識產權擴張的邏輯轉換：法定主義應走多遠

在我國的司法實踐中，按照自然權利理論的邏輯擴張知識產權的案例并不鮮見。在1994年的廣西廣播電視報訴廣西煤礦工人報案中，廣西柳州地區中級人民法院判決電視節目預告表受法律保護，其理由是：“電視節目預告表是電視臺通過復雜的專業技術性勞動完成的，電視臺對其勞動成果，應享有一定的民事權利”，[32]梁慧星：《電視節目預告表的法律保護與利益衡量》，載《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第208頁。其邏輯與美國“國際通訊社訴聯合出版社”案如出一轍。

我國還未像德國那樣將對知識成果的反不正當競爭法補充保護法定化，仍然彌漫著根據反不正當競爭法一般條款擴張知識產權的自然權利主義沖動。在2008年青島市中級人民法院判決的山東食品進出口公司訴馬慶達案中，[33]山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司訴馬慶達、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案，載《最高人民法院公報》2009年第9期（總第155期）。被告馬慶達原為原告單位職工，從原告公司離職后將原告的海帶出口貿易機會轉移給被告，致使原告遭受損失，一審法院以不正當競爭為由判決出口海帶貿易機會受法律保護時論證說：馬慶達“作為一名企業職工，在履行單位交辦工作過程中所形成的競爭優勢，如同在履行單位工作中產生的發明創造一樣，其權利享有者是公司而非職工個人”。其推理是：貿易機會作為競爭優勢有經濟利益，因此要像知識產權一樣受到保護，這是典型的自然權利邏輯。山東省高級人民法院推翻了一審判決，指出“競爭本身是經營者之間互相爭奪交易機會的行為，在交易機會的得失之間，往往會給競爭對手造成損害。這種損害雖然是構成不正當競爭行為的必要條件，但不是充分條件，僅僅造成損害并不必然構成不正當競爭”。山東省高級人民法院運用詮釋法學技術捍衛了功利主義的邏輯立場，指明了反不正當競爭法保護的營業權益只是一種框架權利或者法益，不能享受與知識產權等絕對權同等程度的保護。

我國學術界對知識產權擴張的自然權利觀念進行了批判，比如鄭成思先生曾明確反對“有價值即有權利”的邏輯；[34]鄭成思：《民法、民訴法與知識產權研究》，載《專利法研究（2001）》，知識產權出版社2002年版，第46頁。崔國斌對司法界的自然主義擴張傾向進行列舉和清算；[35]崔國斌：《知識產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期。馮曉青提出知識產權的“公權化”趨向；[36]馮曉青等：《試論知識產權的私權屬性及其公權化趨向》，載《中國法學》2004年第1期。等等。其中引人注目的是，鄭勝利提出了“知識產權法定主義”命題，在反對自然權利理論的言說中令人耳目一新。[37]鄭勝利：《論知識產權法定主義》，載《中國高校知識產權研究會第11屆年會暨高新技術知識產權保護與大學技術轉移國際論壇論文集》上冊，2003年10月。

應當說，知識產權法定主義在一定程度上反映了功利主義原則。如果說自然權利邏輯主要體現在司法推理中，則功利主義主要體現在立法程序中。立法是各方利益博弈的民主過程；即使該過程由權威主導，仍可以說是一個主導者進行利益平衡的過程。無論立法程序有多大差異，制定法本質上是功利主義的產物。既如此，鼓吹知識產權法定實際上就是要尊崇功利主義的立法決定，防止司法權僭越立法權，在法理上屬于詮釋法學，或者干脆叫法條主義、概念法學。[38]蘇力：《也許正在發生——中國當代法學發展的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期，第3頁。知識產權法定主義是通過堅守權利法定原則，來限制自然主義擴張傾向的。

但是，知識產權法定主義并沒有蘊涵功利主義的邏輯精髓，可謂是功利主義的一個簡化版。前面已述，功利主義并非一概反對知識產權的擴張，而是反對在自然權利理論邏輯下的盲目擴張。在符合功利主義精髓時，功利主義也推動知識產權的擴張。但是，知識產權法定主義沒有為知識產權擴張預留足夠的彈性和空間。[39]李揚：《知識產權法定主義的缺陷及其克服——以侵權構成的限定性與非限定性為中心》，載《環球法律評論》2009年第2期。盡管知識產權法定主義遏制了司法機關在自然權利邏輯下的擴張，但它沒有為立法機關應按照什么原則擴張知識產權提供理論指引。

盡管如此，在我國自然權利理論比較泛濫的思想背景下，知識產權法定主義有其存在優勢。自然權利理論在訴諸道德情感上更勝一籌，但它的循環論證經不起推敲；功利主義容易陷入道德劣勢，但它的邏輯略勝一籌。知識產權法定主義作為功利主義的一種簡化，既回避了“功利”一詞容易被人誤解的非道德性，又能適應我國法學上的法條主義偏好，抱著矯枉過正的態度看，不失為一種明確而妥當的提法。但是，如何更準確地運用功利主義理論以實現在知識產權理性擴張上的邏輯轉換，我國知識產權法學界仍有較大的研究空間。