“臨摹”的文化語境與制度建構

黃煒杰

“臨摹”，是藝術話語中的一個重要術語，是具有歷史傳統的文化現象。西方國家的著作權法中，鮮有將“臨摹”作為法律概念呈現。在我國，無論理論界還是司法實務界，關于臨摹及臨摹品的法律性質、邊界的爭論一直沒有停止過，分歧甚為懸殊，有人認為臨摹就是復制①金渝林：《論作品的獨創性》，載《法學研究》1995年第4期，第54頁。，有人認為臨摹其實是一種獨創行為②楊明：《文字作品v.美術作品：對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期，第257頁。，有人認為臨摹品是復制品③劉春田主編：《知識產權法》（第四版），中國人民大學出版社2009年版，第35～36頁。，也有人認為臨摹品都是作品④倪進：《書畫臨摹作品市場化著作權研究》，載《法學研究》2008年第5期，第128頁。。耐人尋味的是，伴隨我國著作權法20多年的跌宕起伏，立法文本中始終保留“臨摹”的規定，并在“復制侵權”和“合理使用”的相關規定中徘徊，折射出“臨摹”自身復雜的文化背景以及由此導致的異常艱難的制度選擇。臨摹為何要入法？臨摹的制度應當如何構建？本文擬圍繞這一問題進行分析。

一、臨摹為何入法

（一）臨摹在中西法律的不同境遇

在西方，臨摹并不是嚴格的法律術語。英國、美國、法國、德國、印度、意大利、俄羅斯、巴西等國的著作權法里，都沒有“臨摹（imitate/calligraph）”字樣，較為接近的表達是“改編、節略、手抄、石印”，但前面兩種屬于“演繹”（deduce），后面兩種屬于“復制”（copy），“臨摹”本身并沒有納入法律。⑤參見《十二國著作權法》翻譯組譯：《十二國著作權法》，清華大學出版社2011年版。而我國早在第一部著作權法《大清著作權律》中，就將“帖本”即臨摹的范本⑥帖本，一般是指歷代法書的拓片被裝裱成冊頁和法書的印制品，用以作為習字的范本。參見沈嚴冬編：《歷代書學800問》，中州古籍出版社2008年版，第146～147頁。列入立法文本。⑦中國第一歷史檔案館：《民政部為擬具著作權律草案理由事致資政院稿》，載《歷史檔案》1989年第4期，第46頁。建國后1990年首部著作權法正式將“臨摹”納入法律，并在2001年修正案、2010年修正案以及目前正在籌備的著作權法修改草案中一直延續。中西方關于臨摹是否入法的差異，主要有以下兩個原因：

首先，臨摹是書畫領域的特有學習方式，而書法是中國獨有的文化藝術形態。臨摹，即“照著書畫原樣模仿”，分為“臨”和“摹”兩種手法：前者是置范本于旁，觀其大小、濃淡、形勢而學之；后者是以薄紙覆范本上，隨其曲折婉轉而用筆描習之。⑧張世南：《游宦記聞》。臨摹是學習前人書法、繪畫技藝的必要手段，甚至是唯一手段。南宋姜夔《續書譜》就言：“初學書不得不摹，亦以節度其手，易于成就。”⑨姜夔：《續書譜》。清代康有為亦云：“學書必須摹仿……摹之數百過，使轉行立筆盡肖，而后可臨焉。”⑩康有為：《廣藝舟雙楫》。可見，臨摹是學習書畫，尤其是書法的重要機制。到后來，習字之法，都統稱“臨摹”。[11]徐寒主編：《中國藝術百科全書》（③書法與篆刻藝術卷），人民出版社2006年版，第392頁。有意思的是，“臨摹”比較貼切的英文翻譯是“calligraph”，而“calligraphy”正是“書法”[12]鐘肇恒編：《英漢美術詞典》，上海外語教育出版社1984年版，第39頁。何友、李義堂編：《英漢漢英藝術辭典》，外語教學與研究出版社2000年版，第55頁。，說明“臨摹”某種意義上是書法行當的特有術語。而書法是中國獨有的傳統藝術形式，與漢字同時產生，博大精深，源遠流長。所以在很大程度上，臨摹僅僅是中國的地方性知識，只有在中國的文化語境下才具有重要意義，相反，西方并不具備“臨摹”入法的文化土壤。盡管也存在對繪畫的“模仿”技巧，但一般只存在于學徒相對短暫的初學時期，沒有如同中國一樣發展出廣為實踐的、獨立的“臨摹”手法，“臨摹”也沒有取得其在中國一樣的重要地位。

其次，西方的臨摹強調超越傳統，而中國的臨摹主張延續經典。[13]See Jeffrey M.Muller，“Rubens's Theory and Practice of the Imitation of Art”，The Art Bulletin, Vol.64, No.2 (Jun., 1982), pp.233.臨摹的本質在于模仿，模仿的目的在于學習，中西皆然。西方傳統美術教育就是以臨摹為起點，先臨摹學院老師的作品，再臨摹大師的作品，先局部臨摹，再整體臨摹。[14]參見蔣奇谷：《美國當代藝術教育（上）》，載《藝術設計研究》2010年01期，第99頁。但是，臨摹也只有在作為學徒鍛煉技能、展示學識或贊同某些價值觀的手段時才被勉強接受[15]參見［美］安守廉：《竊書為雅罪：中華文化中的知識產權法》，李琛譯，法律出版社2010年版，第33頁。，一旦過了初學階段，畫家就要展示出藝術品的個性特征。這也可以解釋為何西方將原封照搬的臨摹視為最低等級的臨摹，注入臨摹者個人情感的次之，對原作進行批判的最佳。[16]See Jeffrey M.Muller, supra note 13, at 239.因此，西方的臨摹或者因以學習為目的而歸入合理使用范疇，或者因再創作而被視為一種演繹類型，而無單列“臨摹”之必要。相反，在中國，無論是謹慎運筆，力求最大限度地保留范本之字形、筆法、排行、構圖等要素，以至“精神肉骨不失毫發”的臨摹，還是大膽揮運，不拘于原作之行間布構而重精神流露，“率以己意馳騁”的臨摹，都將傳統作為表達自身觀念的前提。中國語境下的“臨摹”，對傳統的尊重是原則問題，只不過尊重程度是流派問題。對傳統的依賴導致臨摹在形態上追求與原作的相似，有些臨摹品甚至與原作分毫不差，連專家都無法辨認，這種臨摹就可能替代原作，損害原作者利益，因此有法律規制的必要。然而，臨摹又是一種正當的、廣泛的、由來已久的藝術實踐，不能視為被著作權法禁止的“復制”，也不應局限于“合理使用”的狹小范圍，但也未必達到“演繹”所要求的改變程度，因此需要在已有制度之外專門對“臨摹”進行規定。

（二）“臨摹”入法：本土知識與外來文化的交融

改革開放以來，我國在極短的時間內建立了比較完善的知識產權法。[17]國務院新聞辦公室：《中國知識產權保護狀況》（1994年）：“從七十年代末至今的短短十幾年間，中國……走過了一些發達國家通常需要幾十年甚至上百年時間才能完成的立法路程，建立起了比較完整的知識產權保護法律體系，在知識產權的立法和執法方面取得了舉世矚目的成就。”在缺乏歷史傳統、法律經驗和學術累積的背景下，這一套制度很大意義上是“舶來品”，是對西方社會既有規則的直接借鑒與移植。[18]這方面的論著相當多。如吳漢東：《國際化、現代化與法典化：中國知識產權制度的發展道路》，載《法商研究》2004年第3期，第74頁。鄭成思：《中國知識產權制度的建立與知識產權保護現狀》，載《中國商標》2005年第4期，第10頁。謝曉堯、陳賢凱：《知識的產權革命——知識產權立法的“中國奇跡”》，載《法學評論》2010年第3期，第39頁。這其中，“臨摹”或許是一個極具中國“特色”的制度。1990、2001、2010年的著作權法，以及目前的著作權法修改草案，均對“臨摹”進行了規定。這表明，“臨摹”入法并非立法者突發奇想的不經意之物[19]這方面，或許區別于現行《著作權法》有關“剽竊”入法，“剽竊”是一個學術倫理概念，世界上幾乎沒有國家將“剽竊”寫入《著作權法》之中，將學術問題尋求法律解決，有可能導致“外來生物入侵”。這一問題非常復雜，擬專文探討。，而是關乎歷史與現實、本土知識與外來文化的選擇與調諧問題。

整體來看，“臨摹”的本土基因與著作權法的西方背景并不相容。臨摹強調尊重傳統，著作權法注重激勵創新，二者理念上的差異可溯源至不同場域的歷史環境。在社會形態上，中國自古就是安土重遷的農業社會，整體上處于凝固狀態，世世代代所面臨的社會問題都是類似的，遵循先人傳統、按經驗辦事就足以滿足當前生活所需。[20]參見費孝通：《鄉土中國》，人民出版社2008年版，第62頁。而西方起源于游牧社會，飄忽不定，變動不居，崇尚冒險與創新，而非因襲與繼受。近代以降的社會變遷的加速與深化，使得過往傳統與經驗已遠不能為當下生活提供指南，創新成為賴以生存與發展的不竭源泉。在政治理念上，中國強調自然既定的差序格局和高度集權的中央統治，更重視整體和諧與代際相承，而非異質個性的開掘發展，故臨摹也體現出“尚古”之風。相反，西方社會以自由、民主、競爭為根基，藝術家應當勇于與前人交流、競爭乃至超越，單純地模仿只能永遠處于下風。相應地，著作權保護的作品亦應與原作存在最低限度的差異，而不是原封照搬的臨摹。在文化觀和權利觀上，臨摹產生于沒有著作權法律秩序的古典中國社會，深受儒家思想的影響。儒家文明觀認為，文明是由一系列雙向關系確定的，歷史與現在就是其中一對重要關系。只有面對歷史，我們才能在先圣智慧與經驗的指導下洞察自我在當下文明秩序中的位置，正確處理自我與他人的關系，過去、現在與未來的關系，實現個體的道德發展和社會的文明接續。[21]參見［美］安守廉：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2013年版，第22～23頁。是故臨摹體現出對傳統的強烈依賴。相反，西方著作權以私人產權為核心，通過賦予作者對復制、演繹等行為的控制權，防止他人搭便車制作替代品——臨摹品某些情況下可能構成替代品，從而保證作者回收創作投資，激勵社會創作。而產權邊界正是通過臨摹者的“獨創性”來劃定。

中國文化觀對傳統的重視，意味著歷史文化遺產不能被視為私人知識財產，而應被所有社會成員獲取使用并從中受惠。這種理念下，中國的書畫藝術家對臨摹都采取寬容甚至接受的態度，譬如明代沈周就認為臨摹能起到啟迪教化與道德接續之用，不應阻止——“使吾書畫易事，而有微助于彼，吾何足靳邪”。[22]參見［美］安守廉：《竊書為雅罪》，李琛譯，法律出版社2013年版，第33頁。但隨著西法東漸和權利意識的普及，古代社會藝術領域習以為常的做法，也開始有了法律邊界。臨摹固然是傳承歷史、留存經典的重要方式，但有些臨摹品與原作有很高的相似度，會使消費者混淆作品來源，構成侵權。張大千就是典型的臨摹高手，他對石濤的仿作，不僅在神韻、筆法、構圖上與真跡完全相似，以致瞞過黃賓虹、陳半丁、羅振玉、徐悲鴻等知名鑒賞家，甚至在紙絹材質上都與真跡一模一樣，科學儀器也無法完全偵測。[23]參見曾素良：《中國文物藝術收藏的贗品現象》，載《藝術論壇》2003年第1期，第111～113頁。雖然這被傳為畫壇佳話，但并非所有臨摹品都能有與張大千仿作相當的質量，消費者也普遍缺乏鑒別能力。為防止臨摹品假冒真跡，損害原作者和公眾利益，有必要對臨摹進行法律規制。然而，臨摹并不能簡單對應于西方著作權法下的任何一項制度規則。

首先，“臨摹”不能簡單等同于“復制”或“演繹”。從表意上，與“臨摹”較為對應的是美國著作權法“演繹作品”項下的“art reproduction”[24]§101 Definitions2, Copyright Law of the United States.世界知識產權組織網站http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=177374。，但是“reproduction”常指用諸如鑄造、模制和攝影等機械手段制作的復制品[25]參見何友、李義堂編：《英漢漢英藝術詞典》，第172頁。，而“臨摹”強調手工描繪，故二者不能完全等同。我國著作權法的英文版本中，“臨摹”翻譯為“copy”[26]Article 22, Copyright Law of the People’s Republic of China，世界知識產權組織網站：http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=186569。，但是“copy”源于拉丁語“copia”，意指“大量的”、“充裕的”，“copy”在英語中的衍生詞“copious”，“cornucopia”也都有“豐富的”意思[27]J Malkan, “What is a Copy” , Cardozo Arts & Ent.LJ, 2005, pp.420.，而臨摹的側重點不在于數量而是模仿的質量。另外，“copy”強調的是藝術形式的一致性，尺寸和用料則不必一致，[28]［美］拉爾夫·邁耶：《美術術語與技法辭典》，羅永進等譯，嶺南美術出版社1992年版，第128頁。而臨摹至少要求尺寸相同，故“copy”也無法精確對應于“臨摹”。從內涵上，復制意圖通過不當搭車替代原作，掠奪作者的經濟利益與聲譽價值，因此未經授權的復制為法律禁止。但臨摹的目的或是為了學習書畫技法，或是為了保存、修復、展覽、出售而制作臨摹品[29]參見中國大百科全書總編輯委員會、中國大百科全書出版社編輯部編：《藝術百科全書》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。，不應受法律非難。同時，臨摹也不同于演繹，因為演繹需要對布局、構圖、章法等進行改動，而許多臨摹卻著力保持原作形態。

其次，“臨摹”也不能一概歸入“合理使用”范疇。盡管在法律后果上，合理使用能保證“臨摹”免受侵權指控，維護其文化意蘊，但二者存在本質差別。從法理上，合理使用是指某些可能在技術上違反立法但并不違反立法基本原則的特定非侵權使用方式[30]Wendy J.Gordon,”Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the "Betamax" Case and Its Predecessors”, Columbia Law Review, Vol.82, No.8 (Dec., 1982), pp.1600.，而臨摹盡管與著作權法的運行理路不甚一致，亦無法與某一具體制度對應，但未必在技術上違反立法，故不具備適用“合理使用”的前提。從范圍上，合理使用是著作權的例外，使用條件與范圍都嚴格受限。[31]張今：《版權法中私人復制問題研究——從印刷機到互聯網》，中國政法大學出版社2009年，第109頁。而臨摹是一種極富社會文化價值的、廣泛流傳實踐的藝術形式，合理使用應是原則，而非例外。

概言之，臨摹前人范本一直都是接觸傳統并與之互動的正面方式，是懷古述今以使經典保持生命力的主流實踐，而不是不光彩的復制侵權，也不是被權威特赦的合理使用。在將“臨摹”寫入整體上由西方理念、西式話語構建的著作權法時，應對本土知識的運作背景和外來文化的歷史淵源有清楚認識，力求使二者交融共存。

二、“臨摹”入法的變遷歷程

（一）1990年《著作權法》

1990年《著作權法》第52條規定，“本法所稱的復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為。”顯然，這一立法將臨摹視為復制的一種方式。該法沒有規定“復制權”，但在第9條規定了著作權人享有的包括“復制”在內的“使用權”：“即以復制……等方式使用作品的權利；以及許可他人以上述方式使用作品的權利。”根據這條規定，作者有權許可他人臨摹。第46條列舉了數種侵權行為，其中之一就是“未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品”。無疑，在將臨摹視為一種復制侵權的情況下，未經許可的臨摹實際上構成一種侵權。同時，該法第22條也規定了臨摹的侵權例外，即合理使用的構成要件：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹”的，“可以不經著作權人許可，不向其支付報酬”。從上述立法例可看出，1990年《著作權法》對待“臨摹”的態度是：“以侵權為原則，合理使用為例外”。這種制度設計主要存在兩個缺陷。

其一，將臨摹等同于復制侵權，與古典文化風尚相悖。將臨摹視為復制，未經原作者許可的臨摹視為侵權，會過分限縮臨摹的合法空間，阻卻臨摹社會文化價值的發揮，而作者也無法從中得到實質收益。因為，藝術的本質在于獨一無二的存在[32]See M Heidegger, “The Origin of the Work of Art”， Poetry, language, thought, 1971.，復制、臨摹都無法重現藝術品原件的靈暈（aura）[33]［德］瓦爾特·本雅明：《機械復制時代的藝術作品》，載胡惠林, 單世聯主編：《文化產業研究讀本》（西方卷），上海人民出版社2011年版，第7頁。，臨摹無法與原作相競爭，更不可能替代原作。而且，藝術家因原作得到的聲望、知名度等非金錢性收益，以及因良好聲譽帶來的演講、展覽等金錢性收益，已經遠遠超過了從臨摹品中得到的利益。故而對臨摹的許可權并不構成藝術家創作的激勵，相反，廣泛的臨摹還可能起到免費廣告作用。

其二，臨摹品的法律地位缺乏保障。將臨摹等同于復制侵權，一個可能的后果是，臨摹品被等同于復制品，忽視了臨摹品自身的獨創因素。有學者認為臨摹品不具有獨創性，因為它無法體現臨摹者的人格特征。[34]金渝林：《論作品的獨創性》，載《法學研究》1995年第4期，第54頁。然而本文以為，臨摹是極其復雜的藝術活動，臨摹品的法律地位并不能簡單化對待，在許多情形下，它并不是對原作品的客觀再現，它既涉及對原作品的取用，也包含臨摹者創造性的注入。即使臨摹者企圖“無限接近地泯除一切個人特征”，終究因為他們是有精神的人而不是機器，其創作的臨摹品也只能“接近”而不能“完全”泯除獨創性。[35]鄭成思：《臨摹、獨創性與版權保護》，載《法學研究》1996年第2期，第78頁。因此，只要臨摹者融入了個人的勞動努力和獨創性，僅僅是臨摹品與原件表達形態上的相似，并不是排除其作為作品對待的充分理由，將其視為復制品，無助于這一藝術方式的傳承和保護。

（二）2001年《著作權法》

2001年《著作權法》第10條將1990年《著作權法》中的“使用權”更替為“復制權”，規定“復制權，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權利”，刪去了“臨摹”方式。同時，在第22條保留了1990年《著作權法》中“臨摹”的合理使用條件：“設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品”。2010年《著作權法》和《著作權法》（修改草案第一稿）的相關規定與2001年《著作權法》相同。

將“臨摹”剔除出“復制”，可謂一大進步，改變了1990年《著作權法》對臨摹“以侵權為原則，以合理使用為例外”的做法，轉而“以合理使用為原則，以侵權為例外”，反映出立法者對臨摹之歷史文化韻意的考量。

但是，2001年《著作權法》仍未明確臨摹的法律性質，“臨摹”僅出現于合理使用規則項下，導致“侵權”現象被忽略。一種較為流行的觀點認為，臨摹一概不構成侵權[36]相關表述如“上訴人以為是臨摹。因此，上訴人主觀上無侵權故意”，見江蘇省高院（2006）蘇民三終字第0052號民事判決書（歐雅公司與陳秀驥案）。“吳來露發表的作品是臨摹不是復制，不構成侵權。國畫和書法的傳承始于臨摹，現行的著作權法也不視臨摹為侵權行為”，見安徽省高院（2009）皖民三終字第0005號民事判決書（方仲華與吳來露等案）。又如部分法院在論述臨摹時僅強調將臨摹與復制相區分，而未提及合理使用的條件。見李本淵訴馮源案（河南省鄭州市中院（2010）鄭民三初字第80號民事判決書）。，這種理解有失偏頗。譬如，與原作非常相似且僅署原作者名的臨摹，就屬于該法第47條所規定的“制造假冒他人署名的作品”，構成侵權。又譬如，借鑒原作的主題、布局、色調但不標明原作出處的臨摹，就是一種典型的搭便車，臨摹者將原作的審美價值據為己有，侵犯了原作者權利。在不當擴大臨摹之合法邊界的同時，第22條又將臨摹的合理使用范圍僅限定于“設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品”。然而，陳列在室外公共場所的大都是大眾作品，對藝術家提高技藝并無太大幫助，更談不上需要通過臨摹來保全。真正有臨摹價值的書畫作品絕大多數留存于博物館、藝術館或私人收藏館，如果不賦予臨摹者對這類作品的合理使用權，臨摹的意義就減損了許多。

（三）2012年《著作權法》（修改草案）

2012年《著作權法》（修改草案）整體上延續了2001年《著作權法》的相關規定，將“臨摹”作為合理使用規則寫入法律，但是，又通過例外條款進行限制，修改草案第二稿第42條規定：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像并向公眾提供，但不得以該藝術作品的相同方式復制、陳列以及公開傳播”。這一規定是在充分考慮我國司法實踐經驗的基礎上做出的[37]最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第18條第2款規定，“對室外公共場所藝術品的臨摹，可以將其成果以合理的方式和范圍再行使用。”最高人民法院在《關于對山東省高級人民法院〈關于山東天笠廣告有限責任公司與青島海信通信有限公司侵犯著作權糾紛一案的請示報告〉的復函》（［2004］民三終字第5號）中，進一步明確了以營利為目的的“再行使用”屬于前述司法解釋所規定的“合理的方式和范圍”，這既符合伯爾尼公約關于合理使用的基本精神，也與世界大多數國家的立法例相吻合。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》（法發［2011］18號）第8條也肯定了這一做法，認為“臨摹品得以合理的方式和范圍再行使用，無論該使用行為是否具有商業目的。”，看似與2001年的規定只是存在文字表述上的一些差異，其中蘊含的意味卻耐人尋味。

第一，明確臨摹品可以投入商業使用，因為按照文義解釋，“向公眾提供”包括商業性提供。有學者認為，臨摹品應當服務于藝術而非投入商業使用[38]參見周艷敏：《臨摹作品著作權保護問題探討——從“盛世和光”敦煌藝術大展談起》，載《知識產權》2008年第3期，第69頁。，也有學者認為，臨摹品一旦投入市場就超出了合理使用的范疇[39]參見屈學軍：《對一起臨摹作品署名權糾紛案的評析》，載《人民司法》1996年第1期，第41頁。。本文則以為：藝術并不排斥商業化，相反，經濟利益是藝術創作的重要激勵；盡管“使用目的”是合理使用的重要判斷因素，但絕不意味著商業使用一概不屬于合理使用，合理使用的判斷應當回歸原作市場是否受損。[40]波斯納甚至認為大部分合理使用都是商業性的。參見［美］威廉·M·蘭德斯，理查德、A·波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第146頁。而據前所述，臨摹品與原作不構成競爭與替代，不會損害原作的市場份額，故有權進入市場。

第二，試圖將“臨摹”與“復制”并列且明示區分。相比于2001年《著作權法》對“臨摹”之侵權可能的忽略，這一稿將“臨摹”與“復制”置于同一句話中，并體現出二者法律地位的迥異：臨摹是合理行為，復制則構成侵權。對“臨摹”性質的把握更為全面到位。

但是，修改草案同樣存在問題：臨摹涉及復雜的法律問題，將其寫入“合理使用”規則，要么破壞合理使用的固有邏輯和規則體系，要么導致規定不周詳。該草案下，臨摹的法律邊界似乎就更為模糊。何謂“不得以該藝術作品的相同方式復制”？“相同方式”與“復制”是并列關系，抑或“相同方式”是對“復制”的解釋？“不得……復制”的是臨摹品還是該藝術作品本身？何謂“向公眾提供”與“公開傳播”，二者有何區分？這兩個概念均非我國著作權法上的法律術語，同時在合理使用條款下出現，難免有突兀。

從上述立法演進的分析可以看出，“臨摹”的法律邊界并不清晰，難以把握。立法者一直在“臨摹”與著作權法理念、制度間艱難尋求平衡，努力將極具中國特色的“臨摹”填補到整體上移植于西方的著作權制度罅隙中，抑或納入復制，抑或歸入合理使用，但收效甚微，體現了本土文化與外來法律的隔閡。扎根于西方自由主義土壤的著作權法，意在通過私人產權激勵文化創作、推陳出新，通過汲取前人智慧促使個體創造更多知識。而以臨摹為代表的中國文化則以師承先哲、啟迪教化、弘揚傳統為主脈，后人即使在臨摹中注入自己的情感體悟，亦不意在超越、更非替代傳統，而是使經典保持活力，通過無數后來者的努力不斷豐富、完善前人的智慧成果。法律是一種立基于特定場域之社會、歷史、文化等諸多因素的地方性知識，因此，中國的著作權法在借鑒西方產權制度以適應現代社會發展之需時，也應反映出傳承古典的深遠關切。理論與實踐都證明，我們不能將“臨摹”生搬硬套于西方話語體系的任一制度下，不能對舶來法律進行簡單填空或排列組合，而應對法律立基其中的社會生活、文化淵源的復雜性有所認識，并構建與其運轉保持一致的制度系統。

三、臨摹如何入法

無論是將臨摹等同于復制侵權的1990年《著作權法》，還是將臨摹籠統歸入合理使用范疇的2001年《著作權法》，抑或是試圖區分臨摹與復制但缺乏具體標準的《著作權法》（修改草案），在制度設計上都有不少缺憾。目前中國正在修改著作權法，這次修法是“立足本國實際發展需要做出的主動選擇”[41]賀延芳：《回顧2012：知識產權社會熱點（中）》，載《中國知識產權報》2013年1月30日，第8版。，更應妥善回應“臨摹”這一地方性知識寫入依西方話語體系和敘事方式構建的《著作權法》所可能遇到的困境。這絕非簡單的語符填塞過程，而是對中國本土知識的制度化梳理。

（一）臨摹的適用范圍

在作品類型上，臨摹僅適用于書畫作品。臨摹在各類詞典中的解釋都是指對書畫的模仿，法律也應尊重藝術術語的本義。但現行立法及修改草案是在“藝術作品”的范疇下界定“臨摹”，而著作權法所列舉的作品種類中并沒有“藝術作品”，只有“雜志藝術作品”，修改草案第二稿增加了“實用藝術作品”，顯然，后兩者都不是臨摹的對象。立法的含混不清導致司法實踐中當事人甚至法院對“臨摹”適用對象和行為方式的理解錯亂，“臨摹”被廣泛運用于建筑作品[42]國家體育場訴熊貓公司等案（北京一中院（2009）一中民初字第4476號民事判決書）。、攝影作品[43]薛華克訴燕婭婭等案（北京市朝陽區法院（2011）朝民初字第20681號民事判決書）。、雕塑作品[44]楊林訴孫建國等案（湖北省武漢市中院(2006)武知初字第120號民事判決書），郭保生訴公園管理處等案（湖北省武漢市中院(2009)武知初字第163號民事判決書）。、產品設計圖[45]天福公司等與徐有武案（上海一中院（2009）滬一中民五（知）終字第52號民事判決書），某貿易公司訴余某某等案（上海市浦東新區法院（2009）浦民三（知）初字第228號民事判決書）。糾紛中，造成語言系統的混亂。臨摹的重要意義在于它提供了學習書畫技藝和留存經典書畫作品的手段，一旦離開了書畫作品的特定語境，就沒有通過著作權法專門予以規定的必要。因此，“臨摹”應回歸傳統，嚴格限定于書畫作品。盡管著作權法沒有列舉“書畫作品”，但《著作權法實施條例》和《著作權法修改草案》都明文規定了“繪畫、書法”作品且將其置于“美術作品”項下[46]《著作權法實施條例》（2013年）第4條規定，“……（八）美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品；……”。《著作權法》修改草案第一、二、三稿也有相同的規定。，故“書畫作品”的提法不會引起誤解，或者也可以直接規定為“繪畫、書法作品”。

在對象范圍上，臨摹的邊界應擴大至一切已發表的書畫作品。如前所述，絕大多數有臨摹價值的書畫作品并不僅處于室外公共場所，故應擴大目前修正草案的范圍。但未發表的書畫作品，他人亦無權臨摹。“言，心聲也；書，心畫也”。[47]楊雄：《發言·問神》。書畫作品是作者心情感悟的抒發載體，發表是私人情感與社會公眾的交流渠道[48]See Melville B.Nimmer, Copyright Publication, Columbia Law Review 56 (1956), pp.197.，只有作者行使了發表權，才意味著其將內心情感公開披露于社會，允許他人知悉、品味繼而模仿創作。[49]從著作權制度的歷史看, 作者對發表權的控制實際上就是隱私權的一種保護方式，薩繆爾·D·沃倫和路易斯·D·布蘭戴斯1890年在《哈佛法律評論》上發表的《隱私權》一文, 就是從著作權角度論及隱私權。See Samuel D.Warren and Louis D.Brandeis，“The Right to Privacy”，Harvard Law Review Vol.4, No.5, Dec.15, 1890，pp.208.

（二）臨摹與臨摹品的署名規則

臨摹的一個重要規則就是規范署名，現行立法及修改草案中，臨摹者享有合理使用權的前提也是“指明作者姓名、作品名稱”。[50]《著作權法》（2010年）第22條。但本文認為，規范署名不是臨摹構成合理使用的條件，而是區分于復制的標準。臨摹之所以區分于復制，臨摹品之所以不會替代原作、損害原作市場，是因為臨摹能通過署名進行來源披露和市場區分。“仿某某之作”、“臨某某之意”的題款，就是完全相似的臨摹品與原件的區分機制，前者進入藝術衍生品市場，后者進入藝術品市場。這兩個市場基本不存在交叉，因為書畫作品市場遵循金錢榮譽準則，真跡、原作對于欣賞者的效用，并不在于真正的審美感受，而在于對藝術品的占有或消費能為自己增加榮譽，祛除寒酸、鄙陋的污名。[51]［美］凡勃倫：《有閑階級論》，蔡受百譯，商務印書館2004年版，第101頁。而臨摹品無論在審美價值上與原作如何相同，都因“仿某某之作”的身份披露而破壞消費者的榮譽需求，無法與原作相競爭。

書畫領域的專業性較強，一般來說，消費者很難知曉一幅書畫作品究竟是臨摹品還是原作，故按效率最優原則，應由成本最小方，即臨摹者自己注明出處，規范署名。但如果臨摹的范本具有極高知名度，即使沒有署原作者名也不會引起消費者誤認的，臨摹者可以只署自己的名，因為原作的高知名度本身就是一種披露機制。

（三）臨摹與復制的界分

修改草案試圖在合理使用條款下區分“臨摹”與“復制”，卻適得其反，因為“復制”與“臨摹”的區分涉及到著作權法的立法之源，絕非“合理使用”規則所能涵蓋。復制（copy）權是著作權（copyright）的核心。著作權法的誕生就是為了回應復制技術的發展，通過賦予作者復制權保證其回收創作投資，避免他人制作價廉質優的復制品來替代原作。因此，復制與“替代性”密切相關。而臨摹，無論是作為學習技藝的方式還是保全經典的手段，都是對原作的“再現”而非“替代”。是否替代原作，是臨摹與復制的本質區別。體現在法律文本上，就是署名方式的差異：指明原作出處的臨摹不構成復制，只署原作者名不署臨摹者名的臨摹，以及只署臨摹者名不署原作者名的臨摹都構成復制。

規范署名的臨摹不意圖替代原作，故與復制有鮮明界分。不署臨摹者名的臨摹品，也即贗品，其直接目的在于混淆來源，將原作的榮譽價值據為己有，替代原作，這種臨摹屬于典型的復制。還有一種臨摹不署原作者名，通過隱匿出處，將原作的審美價值據為己有。此時，臨摹品處于原作所在的藝術品市場，而非藝術衍生品市場，且在主題、構思、格調、筆線等方面與原作基本相似，構成原作的替代，這種臨摹也屬于復制。

（四）臨摹品的法律地位

臨摹與復制的界分，解決了臨摹品是否侵權的問題，然而要厘清臨摹品的法律地位，還應關注臨摹品自身是否構成作品。侵權問題涉及臨摹者與原作者的關系，是一種相對關系；作品構成之判斷，則涉及臨摹者與社會公眾的關系，是一種絕對關系。兩種法律關系應當區分對待。但縱觀歷部著作權法，重心都放在“臨摹”與“復制”的關系上，忽視了“臨摹品”自身的法律地位，這也是司法實踐往往將二者混淆，根據臨摹品是否具有獨創性來判斷臨摹者是否侵犯原作者權利[52]如李本淵訴馮源案（河南鄭州中院（2010）鄭民三初字第80號民事判決書）。湖北美術出版社與桂書毅案（廣西壯族自治區高院（2006）桂民三終字第23號民事判決書）。天福公司等與徐有武案（上海一中院（2009）滬一中民五（知）終字第52號民事判決書）。某貿易公司訴余某某等案（上海浦東新區法院（2009）浦民三（知）初字第228號民事判決書）等。的可能原因。然而，“臨摹品”的法律地位是“臨摹”能否被法律承認的客觀體現，故建議在修法時將“臨摹品”寫入立法，明確規定：有獨創性的臨摹品構成作品，受著作權法保護。

臨摹品既涉及對原作范本的取用，又包含臨摹者自身的注入，故臨摹品具有獨創性，但這種獨創性程度未必能達到著作權法對作品的獨創性要求。臨摹品是否構成作品，取決于臨摹的獨創性高低。至于臨摹品的獨創性如何判斷，是否需要采取演繹作品的高標準，本文認為，立法中不宜做出規定，應交由司法個案去解決，因為“獨創性”標準難以把握、不可捉摸，甚至被稱為著作權法上的“幻象（conceit）”、“幽靈”[53]See Marlin H.Smith, The Limits of Copyright: Property, Parody, and the Public Domain.Duke Law Journal, Vol.42, No.6, (Apr., 1993), pp.1244,1268.，不同國家有不同的獨創性標準，同一國家不同時期有不同的標準，不同作品類型也有不同的標準。[54]See Dale P.Olson，“Copyright originality”, 48 Mo.L.Rev.29 1983, pp.31.在司法裁判臨摹品之獨創性的過程中，既要考慮臨摹品的衍生品屬性，又考慮書畫創作的專業性。

臨摹品的保護可以參照現有的演繹作品模式，因為臨摹與演繹都是以原始作品為基礎的再創作，只不過程度有所不同，臨摹更強調對原作的承襲。總體上，諸如演繹品、臨摹品等二次創作的衍生品，獨創性要求都高于原始作品。譬如，美國近年來對演繹作品的獨創性標準就明顯高于普通作品：改動“必須足夠充分，而不僅僅是瑣碎的（mere trivial）”[55]Ets-Hokin v.Skyy Spirits, 225 F.3d 1068(9th Cir., 2000).，“以使其以任何有意義的方式與原作品相區分”[56]Mass.Museum v.Buchel, 593 F.3d 38(1st Cir., 2010).。我國法院也明確指出，“對于原創作品的獨創性，無需過高要求，但……演繹的獨創性要求不能過低，必須形成鮮明獨特的風格”。[57]北京一中院（2011）一中民終字第5969號民事判決書（北大方正與廣州寶潔等案）。其次，在提高對衍生品獨創性要求的同時，也應考慮書畫作品的特殊屬性。與文字作品不同，書畫作品蘊藏豐富的美學、文學乃至哲學、物理學內涵。缺乏必要的古典文學修養與書畫美學造詣，就難以區分臨摹品與原件在主題構思、造型技藝、構圖章法、行筆節奏、筆法力度、色彩濃淡上的差別。如果對獨創性作過高要求，將導致臨摹品，尤其是水準較佳的臨摹品，無法受到著作權法保護。在筆者收集到的臨摹糾紛案例中，絕大多數法院就因臨摹品“在內容、整體效果、布局、著色等方面與原作基本相同”[58]溫特萊公司與楊德衡案（北京二中院（2009）二中民終字第12號民事判決書）。，而否認臨摹品的獨創性。

結 語

臨摹在本質上是書畫領域的部落語言、一種植根于中國古典文化的藝術實踐，是學習技藝和留存經典的重要方式，有豐富的政治文化歷史內涵。但是，臨摹對傳統的依賴可能導致臨摹品與原作極度相似甚至替代原作，損害原作者利益，從而有入法之必要。然而，臨摹并不等同于法律禁止的“復制侵權”，也并不一概屬于為法律特赦的“合理使用”。目前恰逢著作權法修改，在對“臨摹”這一本土知識予以制度安排時，應當顧及中西方社會、政治、文化、歷史等因素的差異性與復雜性，對臨摹的適用范圍、臨摹品的法律地位、署名規則、臨摹與復制的界限進行系統的規則設定，而不是簡單將“臨摹”塞進西式法律的制度罅隙。

任何已發表的書畫作品，他人均可臨摹，但應指明原作出處，否則構成侵權。但規范署名的約束力量并不完全源于法律上的侵權責任威懾，更多地來自書畫藝術領域的自我制約。事實上，早在著作權法誕生之前，書畫家就形成了關于臨摹的行業規范與行為習慣，其中之一就是署名規則。臨摹者或者在題款時標注“仿某某筆意”、“臨某人某作”，或者將原作上的所有畫、字、印全部臨摹下來，再另加本人的落款和印章。[59]參見周艷敏：《臨摹作品著作權保護問題探討》，載《知識產權》2008年第3期，第72頁。傳統有很強的慣性與黏性，歷代藝術家都會下意識遵循，因為歷來如此。除行業習慣的制約外，聲譽機制也是重要的自我實施力。書畫藝術家大都具有尊重傳統的共同文化信仰，群體成員的內部聯系也比較密切，一旦臨摹者違反署名規范，就會被業內人士譴責與鄙棄，喪失自我發展與提升技藝的空間，其臨摹品也會因創作者品行不端而被逐出市場。臨摹本質上是產生于無需法律秩序中的藝術話語，法律于“臨摹”，始終是一種外來生物。我們不僅要在制度設計上考慮到臨摹的文化語境，而且要尊重這一文化現象在法律之外的運行邏輯與理路脈絡。