中國律師制度發(fā)展脈絡管窺

劉 方（最高人民檢察院檢察理論研究所研究員、學術部副主任）

中國律師制度發(fā)展脈絡管窺

如果我們總是把中國律師制度看作是當代市場經(jīng)濟化條件下的產(chǎn)物，那是片面的和錯誤的。律師行業(yè)應當是社會法治化條件下的寵兒，是社會走向規(guī)范化、制度化、法治化的標桿。筆者為了提醒人們重新認識和審視中國律師制度和律師行業(yè)，也促使社會對中國律師制度有一個較為全面的了解，以介紹性的方式，從歷史和現(xiàn)實的兩個角度對我國律師制度的一些基本問題進行闡釋，其目的是希望能夠引起全社會對律師工作的了解和重視。

一、中國律師制度的形成過程

中國的律師制度是近代社會的產(chǎn)物。而在此之前，中國漫長的兩千多年封建社會，不存在現(xiàn)代意義上的律師制度。中國古代社會出現(xiàn)過一種參與訴訟從事訴訟代理業(yè)務的人，被稱為“訟師”，其作用是幫助別人打官司，不具有專業(yè)化功能①張志銘：《回眸和展望：百年中國律師的發(fā)展軌跡》，《國家檢察官學院學報》，2013年第1期。。總體來看，中國古代實行的是司法行政不分、民刑不分的司法體制，在封建統(tǒng)治者重人治輕法治思想的影響下，以及行政權的高壓下，不可能產(chǎn)生現(xiàn)代意義上的律師制度。

中國近代社會經(jīng)歷了由封建社會向半封建、半殖民地社會的過渡，現(xiàn)代律師制度就是在這一時期最先從西方國家引進。這一時期產(chǎn)生律師制度的歷史背景，是1840年鴉片戰(zhàn)爭后，西方列強用武力打開了中國大門，西方文化和司法制度隨著侵略者的炮火同時進入古老的中國大地。當時，即將滅亡的中國清朝統(tǒng)治者為了挽救時局，開始仿照西方國家進行司法改制，司法改制的內(nèi)容中也包括了律師制度。另外，從適用的角度看，由于當時西方各國列強在中國的很多租界設立了“會審公廨”，在審判程序中需要采用律師代理和辯護。而當時中國人又沒有自己的律師隊伍，很多訴訟都是由外國律師來承擔。這樣就難以保障中國公民法律適用上的公正，同時也侵犯了中國的司法權。1910年，清政府頒布的《各級審判廳試辦章程》和《法院組織法》，首次承認了律師的合法性。但真正付諸司法實踐并得到發(fā)展，是在北洋軍閥統(tǒng)治時期。孫中山領導的舊民主主義革命在促進中國律師制度的形成和發(fā)展過程中，也起了很大作用。由于中國近代司法改制主要仿行于西方大陸法系國家，中國近代的律師制度與西歐、日本等大陸法系國家的律師制度比較接近。比如在律師行業(yè)的管理、律師職業(yè)的特點以及從業(yè)律師應當具備的資格等方面，都與西方大陸法系國家比較相似②嚴浩真：《近代律師制度的產(chǎn)生原因分析》，《法制與社會》，2013年第4（下）期。。

新中國的律師制度經(jīng)歷了兩個不同的形成和發(fā)展階段。一個階段是建國初期及其隨后的一個時期；另一個階段則是結束“文化大革命”之后的改革開放時期。在前一個階段中，由于當時新中國的社會制度主要仿照前蘇聯(lián)社會主義體制建立，無論政治制度、經(jīng)濟制度和法律制度，都基本照仿，律師制度也不例外。當時律師制度的一個主要特點，是律師完全屬于國家公職人員；律師的主要任務是維護社會主義制度和無產(chǎn)階級專政，而作為當事人的辯護人或代理人，只是為了滿足政治和法律的需要。但這并不能否定新中國律師制度的發(fā)展與成長。當時的《憲法》和《人民法院組織法》中都明確規(guī)定了律師辯護權，國家還制定了專門的法律和規(guī)范，如《律師章程》。在當時，律師的從業(yè)單位被稱為“法律顧問處”，而不是現(xiàn)在普遍所稱的“律師事務所”。由于當時的社會環(huán)境所決定，律師被貼上很濃厚的政治標簽，但事實上他們的職業(yè)又是介于政府與公民之間，在職業(yè)特性方面具有為犯罪人提供法律幫助的內(nèi)容。所以，到了后來左傾路線主導時期，特別是在1957年反右派斗爭和“文化大革命”中，很多律師都被打成右派并受到批斗和迫害，成了政治的犧牲品。在“文化大革命”十年中，中國的律師制度完全中斷③汪文慶、文世芳：《新中國律師制度從建立、中斷到恢復》，《百年潮》，2011年第2期。。

在后一個階段中，即實行改革開放之后，中國律師制度獲得了真正意義上的成長與發(fā)展。1980年 ，全國人大通過了關于律師制度的“基本法”，即《律師暫行條例》，標志著中斷的律師制度得到了正式恢復。1986年成立了“中華全國律師協(xié)會”，律師協(xié)會是一個全國性的律師自律性社團組織，主要是在律師行業(yè)中起溝通與協(xié)調(diào)作用，本身沒有多大的實質(zhì)性管理權。在這一時期，其他各種有關律師制度的管理條例和規(guī)定也陸續(xù)出臺，中國律師制度逐步走向了健全和完善。在審判林彪、江青反革命集團時，中國律師隊伍的集體亮相，表明律師制度再次獲得了發(fā)展機遇。從中國實行改革開放到現(xiàn)在，中國的律師制度也經(jīng)歷了前后大相徑庭的變化過程。在恢復律師制度之初，基本上仿行建國之初建立的律師制度，律師事務所實行國家公辦，律師像國家公務員一樣屬于公職人員。由于這種模式是計劃經(jīng)濟體制下的產(chǎn)物，在中國由計劃經(jīng)濟逐步向市場經(jīng)濟過渡之后，它明顯地表現(xiàn)出水土不服的特征，必須進行改革。從1993年到1995年的兩年多時間中，中國的律師制度發(fā)生了一個根本的變化，這就是絕大部分律師徹底脫掉原來的“官服”，由國家公職人員轉變?yōu)樯鐣晒ぷ髡撸瓉黼`屬于政府部門的絕大部分“法律顧問處”，也脫變?yōu)樽载撚澋摹奥蓭熓聞账雹苷鏂|：《律師開始摘掉官帽》，1994年《中國法律》。。這一改革可謂是完成了中國律師制度的本位回歸。

二、中國律師制度的現(xiàn)狀和基本構造

對于一個資深的律師來說，中國律師制度的基本構造和主要內(nèi)容似乎不用多言。但眼下很多新步入律師行業(yè)或者一些對律師制度沒有進行充分了解的人，他們對中國律師制度的基本內(nèi)容，以及中國律師制度與國外律師制度究竟存在哪些關鍵性的區(qū)別，仍然屬于一知半解或者感到茫然。筆者認為，對于立志于律師職業(yè)或者說需要律師提供法律幫助的人來說，至少以下幾點內(nèi)容是必須清楚的：

（一）中國律師的性質(zhì)及身份。目前，中國絕大部分律師都是社會法律工作者，身份關系完全脫離了政府，也就是我們通常所說的實行了“私有化”。雖然目前中國還存在“公職”律師，但在整個律師隊伍中所占比例很小，主要是為政府行政部門提供法律服務所設立的少數(shù)公辦律師事務所。中國的律師行業(yè)實現(xiàn)合伙制和個人制，即由一人或幾人，甚至幾百人組成大小不等的律師事務所，按照國家相關規(guī)定注冊后，實行公司化的管理。不同的律師事務所之間不存在隸屬關系。律師的報酬基本上來源于服務對象，即訴訟和非訴訟的當事人。在中國，律師職業(yè)與法官、檢察官職業(yè)是完全分離的，完全不像英美國家那樣，律師與法官、檢察官在主體身份上可以相互替代。在中國的法律界，如果要從事其他職業(yè)，必須辭去原有職業(yè)。一般來說，我國目前的狀況是，法官、檢察官辭職后較容易去從事律師職業(yè)，而律師辭職后去從事法官、檢察官職業(yè)則相對較難，也可以說幾乎不可能，這與西方發(fā)達國家恰恰相反。

（二）律師行業(yè)的管理體制。在管理方面，每個律師在具體工作關系上隸屬于所在律師事務所。而律師事務所根據(jù)地域關系由所在地的政府司法行政機關管理。政府司法行政機關對律師行業(yè)只有監(jiān)督權和指導權，沒有領導權和指揮權。律師事務所和執(zhí)業(yè)律師具有自己的獨立法律地位和經(jīng)營自主權。但是，在律師事務所的成立、律師從業(yè)資格的認定、律師的獎懲等方面，要受到司法行政機關的監(jiān)督和管理。中國的司法行政機關與法院、檢察院和公安機關是相互獨立的，法院、檢察院屬于與政府平行設置的司法機關，司法行政機關和公安機關則分別屬于政府中的一個部門。所以，中國的律師也不像世界上有的國家那樣，律師的行政管理要受法院體系的制約。中國律師與法院發(fā)生關系主要體現(xiàn)在業(yè)務工作方面，具體地說就是訴訟業(yè)務，律師在這方面的工作比較容易受到法院的制約。

（三）律師的職能作用。中國律師的主要職能，按照其法律特點，可以分為訴訟業(yè)務和非訴訟業(yè)務；按照其訴訟特點可以分為辯護職能和代理職能。所謂訴訟業(yè)務，是指按照刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，案件已經(jīng)進入訴訟程序所出現(xiàn)的訴訟事務；所謂非訴訟業(yè)務，就是除訴訟業(yè)務之外，一切需要通過法律來進行調(diào)整的民事、經(jīng)濟、行政及其他各種關系。所以，律師的主要業(yè)務集中在十分廣泛的非訴訟領域。所謂辯護職能，就是對受到國家刑事追究的犯罪嫌疑人、被告人提供辯護，維護他們的合法權利；所謂代理職能，是指受刑事訴訟被害人、自訴人和民事、行政訴訟的當事人的委托充當訴訟代理人，幫助他們進行訴訟并提供法律服務。從總體上看，在訴訟方面，律師在促進司法公正，保障人權，實現(xiàn)程序正義方面發(fā)揮著其他任何機構都無法取代的作用。在非訴訟方面，律師具有維護法律正確實施、宣傳和普及法律、保障依法行政、促進依法經(jīng)營的特殊功能和作用。

（四）從事律師職業(yè)的資格條件。在中國，擔當職業(yè)律師需要具備兩個基本前提，一個是獲得律師資格，另一個則是取得律師執(zhí)業(yè)證書。這兩個條件缺一不可，否則就是非法執(zhí)業(yè)。中國自上個世紀末開始實行全國統(tǒng)一律師資格考試，目前，律師資格考試并入了全國統(tǒng)一司法考試。只有考試通過的人，或者說具備相應條件的人，才能授予律師資格。但僅有律師資格還不能直接從事律師業(yè)務，還必須具備法律規(guī)定的一些其他條件，如從事實習律師一年、具備民事行為能力、品行好沒有受過刑事處罰等，才能申請領取律師執(zhí)業(yè)證書。在具有律師資格證書和律師執(zhí)業(yè)證書之后，就可以到一個律師事務所從事律師工作了。

（五）律師業(yè)的發(fā)展概況。中國人口眾多，而且隨著改革開放后法治化快速推進的需要，律師數(shù)量增長迅速，隊伍也比較龐大。目前，我國大約有律師事務所12000個左右，共有從業(yè)律師15萬人左右。但分布很不平衡，在經(jīng)濟比較發(fā)達的東南沿海城市和北京、天津以及各省會所在地城市，集中了全國律師隊伍的絕大多數(shù)，在廣袤偏遠的農(nóng)村和山區(qū)，從業(yè)律師十分稀少，精英律師幾乎為零。這是因為，律師的經(jīng)費和報酬來源于當事人，只有經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)才可能聘得起律師，律師也才能夠生存。所以，全國規(guī)模最大、職業(yè)水平最高的律師事務所，都主要集中在北京、上海、廣東和其他大城市里。律師事務所的結構也不平衡，最小的律師事務所只有1人，最大的律師事務所有幾百人。收入分配也不均衡。

三、中國當代律師制度的主要特點

如果說改革開放之前，新中國的律師與國家的政治制度和社會管理密切相連，那么，當今的律師行業(yè)則在這方面表現(xiàn)出松弛和背離的現(xiàn)象。而且與很多發(fā)達國家的律師制度和律師行業(yè)相比較，中國當代的律師制度表現(xiàn)出以下幾個漸行的明顯特點：

（一）政治屬性不強。中國的律師隊伍在實行市場經(jīng)濟化改造之后，官辦律師時代的政治屬性已基本上從律師身上蛻變。盡管目前也有一些律師被選為各級人大、政協(xié)的代表，但他們作為普通公民的身份并沒有絲毫改變。“公司化”、“私有化”的職業(yè)特征，已經(jīng)把他們基本上等同于私營企業(yè)、個體企業(yè)的職工或老板。所以，過去曾與法官、檢察官、警察相提并論的身份和價值，在他們身上已經(jīng)蕩然無存了。嚴格地說，當代中國的律師在政治上是沒有一席之地的。他們過于依賴于商業(yè)化操作，過多地關注效益。這實際上與他們的法律地位是不相稱的。與西方國家律師的政治屬性相比較，其差別甚大。且不說美國的總統(tǒng)中間有一半以上是律師出生，就是很多資深的法官甚至大法官，也起源于律師隊伍。在英國，從事高級法官的人必然首先是具有一定資歷的律師。而這些情況在中國則是鳳毛麟角。所以，很多學者一直在呼吁：應重視律師作為一種政治資源的現(xiàn)實和潛在作用，建立律師轉入政界及司法界的正常通道⑤顧培東：《中國律師制度的理論檢視與實證分析》，《中國律師》，1999年第11期。。

（二）法治的杠桿作用不顯著。從律師的法律職業(yè)上講，律師在社會法治化的過程中具有杠桿性作用。但中國傳統(tǒng)上不是一個法治國家，民眾的認識也難以很快從人治社會觀念中轉化過來。遵紀守法、依法辦事、嚴格執(zhí)法總是與傳統(tǒng)的人情觀念結合起來，律師依法執(zhí)業(yè)缺乏良好的社會基礎，由此也大大降低了律師在法律實施過程中的實際作用。中國濃厚的“官本位”觀念，在很大程度上也成為律師行業(yè)沉淪的“壓船石”。其產(chǎn)生的直接后果是，律師在法律事務和訴訟程序中的作用被漠視，律師的法律功能不能得到充分發(fā)揮。打官司成了打“關系”。在西方很多國家，訴訟中如果不聘請律師是不可想象的，因為大多數(shù)當事人都堅信自己在訴訟中的合法權利只有通過律師幫助才能得到維護。而在中國，很多當事人卻不愿意聘請律師，認為他們沒有多大作用，有律師與沒有律師區(qū)別不大。而事實上，很多律師在訴訟中或者法庭審理過程中似乎成了一個擺設。大多數(shù)案件，法院判決的結果與律師辯護和代理職能的發(fā)揮難以產(chǎn)生直接的對應效果，導致訴訟當事人不得不對律師的作用產(chǎn)生質(zhì)疑。

（三）沒有明顯的專業(yè)分工。專業(yè)化分工是律師制度發(fā)展健全的一個標志。例如，在法治發(fā)達國家，律師可以分為很多種類型，有事務律師、出庭律師、辯護律師、初級律師、高級律師、大律師以及其他各領域的專業(yè)律師。而在中國，雖然有的律師事務所也專門從事某一方面的業(yè)務，律師在職級上也分等級，但從整體上看，在具體從事業(yè)務過程中，大多數(shù)律師并沒有明顯的分工。任何一個級別的律師都可以從事各方面的業(yè)務，可以做訴訟業(yè)務、也可以做非訴訟業(yè)務；可以只處理一般法律事務，也可以出庭辯護；可以做專業(yè)性的法律服務，也可以做與自己專業(yè)毫不相關的法律服務。沒有形成與專業(yè)和級別相對應的合理分工。這也是影響律師專業(yè)水平發(fā)展和律師行業(yè)水平提高的一個值得思考的問題。

（四）律師隊伍的業(yè)務素質(zhì)參差不齊。盡管中國的律師需要經(jīng)過嚴格的司法考試，但應付一次考試能夠在幾個月內(nèi)完成，要充當一個法律業(yè)務精通的律師，卻不能是在短時間內(nèi)可以做到的。中國有很多律師界的精英，他們具有很高的文化素養(yǎng)或長期的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，能夠在律師工作中運用自如。但也有很多取得律師資格不久便擔當辯護和代理業(yè)務的律師，事實上他們的經(jīng)驗和理論都是十分欠缺的，相當多的人都是勉強應付甚至根本就不合格。還有一些人是用自己處理社會關系的能力來取代專業(yè)能力，認為通過溝通協(xié)調(diào)能把官司打贏就是好律師，這些人從本質(zhì)上講也不完全具備一個合格律師的條件。還有學者認為，中國精英律師偏少，除了業(yè)務水平偏低外，缺乏國際法知識和運用外語能力也是一個重要因素⑥潘牧天：《全球化與中國律師制度的發(fā)展》，《法治論叢》，2003年第18卷第3期。。簡單地說，中國擔當合格律師的門檻，相對國外來說還是很低。這也從某種層面顯示出中國律師在法治領域難以得到民眾重視的自身原因。

四、中國律師制度的發(fā)展與完善

中國的律師制度是伴隨中國社會制度的改革而發(fā)展和變化的，今后也必將隨著這個方向繼續(xù)向前發(fā)展。所以，要實現(xiàn)中國律師制度與國際社會律師制度的接軌，在短時間內(nèi)可能性不大。但在既定社會制度和政治制度影響的大背景下，中國律師制度的發(fā)展至少應當從以下幾個方面努力：

（一）需要加強對律師行業(yè)的監(jiān)督和管理。中國律師由于實行個體化經(jīng)營，律師隊伍不存在行政化管理，只能依靠律師和所在單位的自身約束。事實上，個體律師的自由、松弛和散漫的情況十分突出。這種情況與律師所從事的法律職業(yè)是完全不相稱的。社會朝著法治化方向發(fā)展，如果法律的嚴謹性與律師職業(yè)的松弛性之間的矛盾表現(xiàn)得越來越突出，那么律師的職能作用就會不斷地被打折扣，不僅不能推動社會的法治化進程，反而成為絆腳石。所以，國家不能采取扔“包袱”的態(tài)度，必須加強對律師行業(yè)的關注與管理。

（二）正確定位律師職業(yè)和律師的社會地位。在當今世界，法律是治理社會的最基本手段，而律師工作又是這個基本手段中的最重要的組成部分之一。律師為法律之師，亦即法律行業(yè)的老師。如果一個專業(yè)或者說一個大的行業(yè)的老師都沒有他應有的地位并發(fā)揮其應盡的職責，那么整個社會的法律體系就理所當然會受到質(zhì)疑。現(xiàn)在的問題是，中國目前社會上總是把律師當作一個私人經(jīng)營者來看待，不僅在政治上沒有地位，就是應有的社會地位也不斷下降。這樣，要充分發(fā)揮律師隊伍在社會法治化建設中的積極作用是難以做到的。所以，需要對律師的地位和職業(yè)性質(zhì)進行正確定位，而且首先應當從領導階層端正觀念開始。

（三）大力提高律師的職業(yè)素質(zhì)和業(yè)務水平。要發(fā)揮律師在社會建設中的積極作用，首先必須具有高素質(zhì)的律師隊伍。相對于一般公務員來說，中國的律師隊伍素質(zhì)并不低，但律師的行業(yè)特征決定了律師的素質(zhì)必須遠遠高于一般公務員、警察，甚至檢察官和法官，才能凸顯出律師在法治建設中的主力軍作用。只有用高素質(zhì)的律師隊伍來為社會提供法律服務，才能最終贏得律師在這個社會中的應有地位。

（責任編輯 張文靜）