財產犯刑民交錯問題探究

杜文俊

（上海社會科學院法學研究所，上海200020）

財產犯刑民交錯問題探究

杜文俊

（上海社會科學院法學研究所，上海200020）

刑法上的占有比民法上的占有更現實，但觀念上的占有呈現擴大趨勢，這以封緘物中內容物的占有為典型；民法上金錢的占有與所有一致，但刑法上認為，封金及限定用途的金錢可以成為侵占罪對象中“他人的所有物”；存款人無論事實上還是法律上都占有著存款，賬號名義人是金融法上推定的存款權利人，從民法上講，只有對存款具有實質性權限的人才是存款的權利人；將銀行卡借給他人使用而后自己掛失、取款的，成立盜竊、詐騙罪，而不是侵占罪；賬號名義人對錯誤匯款占有而不所有，利用處分存款的，成立侵占罪；設立財產犯罪旨在維護財產秩序，因此，不法原因給付物完全可以成為詐騙、侵占罪對象；以欺騙、恐嚇手段行使債權的，完全可能構成詐騙、敲詐勒索罪，應評價其是否具有實行行為性。在處理刑民交錯的案件時，應提倡三項規則：運用刑法和民法分別對行為進行定性規則,刑法的最后手段規則,考量刑事政策的規則。

財產犯；占有；不法原因給付；行使權利；不當得利

從諸法合體、民刑不分，到現在刑法與民法明確的部門法分工，一方面體現了法律制度和學術研究的精細化，另一方面也導致了刑、民部門法之間的阻隔。可是，刑法上討論的殺人、傷害犯罪，也是民事法上侵權行為法要討論的問題，刑法上的侵占、盜竊等財產犯罪，同時也是民法上不當得利制度研究的課題。可以說，刑法上的犯罪與民法上的損害賠償只有一紙之隔；解釋某個部門法時，完全無視其他部門法的存在，顯然是不合理的。①參見[日]山川一陽：《財產犯と民法》，《現代刑事法》2000年第4號，第70頁、第68頁。關于刑法與民法的關系，一直以來都有刑法從屬性說與刑法獨立性說之爭。持刑法獨立性說立場者，在解釋刑法時總是以刑法具有自己的任務與目的為由，認為不必顧及其他法律相關概念的含義及制度規定。但是，既然刑法與民法同屬規制社會生活的手段，共同肩負著保護公民人身權和財產權的職責，在解釋和適用刑法時，不考慮民事實務及民法理論的積累，以刑法獨立性為借口我行我素，無疑是刑法學及刑法學者的傲慢。②參見[日]島田聰一郎：《いわゆる“刑法上の所有權”について——財產犯における“刑事法と民事法の相關”の一斷面——》，《現代刑事法》6卷6號（2004年），第19頁。“刑法問題中存在很多與民法問題相交錯的部分，立刻浮現于腦海中的便是財產犯領域——刑法中關于財產犯的討論深受民法影響。”③[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第1頁。參見林學飛：《論刑法中的占有——〈最高人民法院公報〉相關案例的回顧與評析》，《浙江社會科學》2011年第5期。對財產侵害的法律關系既可能體現在民事領域，也可能體現在刑事領域，因此，本文對財產犯中刑民交錯的幾個問題進行探討，以利司法實踐中準確把握侵犯財產行為的法律屬性、界分財產犯中的民事問題與刑事責任。

一、與占有相關的刑民交錯問題

對占有的解釋與理解以及司法實務中的慣常做法導致人們對財物占有法律屬性和定性的分歧，下面筆者將從三個方面探究對財物占有法律關系的定性。

（一）事實的占有與觀念的占有

理論上一般認為，刑法中的占有是對財物的事實性支配，相對于可以強調觀念性占有的民法占有，更具有事實性。刑法中的占有不以“為了自己的意思”為必要，為了他人的占有也屬于刑法教義學中的占有；由于強調支配的現實性，故刑法中的占有不包括民法所承認的代理占有、間接占有、占有改定等觀念性占有，也不包括尚未形成現實性支配的占有繼承。④參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第142頁；張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第540-541頁。參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第877頁；周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第118頁。民法理論認為，在脫離占有后，本權人還可以成為間接占有人，因而，間接占有只是一種觀念占有。⑤參見隋彭生：《論占有之本權》，《法商研究》2011年第2期。民法理論還認為，無論被害人是被殺害在荒郊野外，還是死在家里，對于死者身上的財物都能發生占有繼承。刑法理論中，雖然也有個別學者認為，取走死者身上的財物是對繼承人占有權⑥參見黑靜潔：《論死者的占有——對“占有”概念的重新解讀》，《時代法學》2012年第2期。或所有權⑦參見井厚量：《第三人從死亡現場取財構成何罪——不侵犯現實占有的取財行為能否構成盜竊》，《中國政法大學學報》2012年第1期。的侵犯，但刑法理論一般認為，“既然財物的占有者已經死亡，他就不可能在客觀上繼續支配財物，也不可能有支配財物的意思。而且，死者身邊或者身上的財物，不管相對于先前的殺害者、還是相對于無關的第三者，性質應是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑問”。⑧張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第875頁。取走死者身上的財物只能成立侵占罪，而不是盜竊罪（死在室內并且存在其他空間管理人的，才成立盜竊罪）。⑨參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），有斐閣2010年版，第183-184頁。

刑法雖然一般不承認民法上的觀念性占有，但不可否認，如今在刑法解釋論領域，有將觀念上的占有納入的趨勢。⑩參見郭曉紅：《民、刑比較視野下的刑法〈占有〉研究》，《法律適用》2011年第9期。最典型的事例是關于封緘物的占有。關于封緘物的占有，國外主要有外包裝及內容物均屬于受托人占有的受托人占有說，外包裝及內容物均歸委托人占有的委托人占有說，以及外包裝屬于受托人占有但內容物屬于委托人占有的所謂區別說之間的對立，判例及理論多數主張區別說。①參見[日]淺田和茂、井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第522頁。國內也存在受托人占有說②參見于世忠：《侵占罪與盜竊罪的界定》，《法制與社會發展》2002年第3期，第113頁；紀翔虎、蔡永彤：《侵占罪中“代為保管”認定的難點與消解——兼論侵占罪與盜竊罪的分野與厘定》，《中國刑事法雜志》2008年11月號，第66頁。、委托人占有說③[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第1頁。參見林學飛：《論刑法中的占有——〈最高人民法院公報〉相關案例的回顧與評析》，《浙江社會科學》2011年第5期。、區別說④參見[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第142頁；張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學出版社2007年版，第540-541頁。參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第877頁；周光權：《刑法各論》（第二版），中國人民大學出版社2011年版，第118頁。的分歧。區別說面臨著兩點質疑：一是侵占整個封緘物的，成立法定最高刑僅為五年的侵占罪，而僅侵害其中的內容物卻成立法定最高刑可達無期徒刑的盜竊罪；⑤參見劉明祥：《論刑法中的占有》，《法商研究》2000年第3期。二是認為行為人僅占有著封緘物的外包裝而不占有著其中的內容物，似乎也不符合生活常識。⑥參見林東茂：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學出版社2009年版，第349頁。主張受托人占有說的劉明祥教授認為：“民法上的占有并不等于刑法上的占有，前者可以是觀念上、規范上的占有，后者則必須是事實上的占有。正因為受托者事實上支配著被包裝物。委托者只在觀念上、法律上支配，事實上失去了控制，所以，只有受托者才是刑法上的占有者。不管受托者是取得被包裝物的整體，還是抽取其中的內容物，都應該定為侵占罪。”⑦同前注⑤，劉明祥文。其實，之所以在封緘物占有的問題上，區別說能成為國外刑法理論與判例的通說，⑧參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》（第5版），東京大學出版會2011年版，第257-258頁。正是刑法也承認觀念上的占有的體現。固然封緘物持有者在物理上占有著封緘物的全部，但這僅是就事實而言的。從規范意義上講，受托人之所以對財物進行包裝，甚至加鎖，其目的就在于防止受托人支配處分其中的內容物，表明委托人無意將內容物的占有讓渡給受托人。而且，既然已進行了嚴格包裝甚至加鎖，受托人仍然打開包裝取走其中內容物，也表明行為的違法性與有責性達到了科處盜竊罪刑罰的程度。我國刑法第253條第2款關于郵政人員竊取內容物構成盜竊罪的注意性規定，正是出于這種考慮。所以，對于違法性與有責性嚴重的情形，也會在一定范圍內肯定觀念上的占有，以有效保護公民的財產法益和維護郵政、快遞、集裝箱運輸等特定行業的公信力。

刑法民法占有上的差異源于二者占有制度功能上的差異。民法上占有制度的功能，一方面在于確定占有的地位，以明確占有人與真正權利人的權利義務界限，并對財產的現實支配狀況予以法律化；另一方面在于保護該占有，以維護社會穩定與秩序。與之不同的是，刑法上的占有本身不構成財產歸屬與支配秩序的一部分，而只是對物的一種事實支配狀態，其一方面在于保護該占有狀態，另一方面在于根據該占有確定占有人與侵奪該占有的人的行為性質。⑨參見周光權、李志強：《刑法上的財產占有概念》，《法律科學（西北政法學院學報）》2003年第2期。換言之，民法理論注重的是對權利的保護，觀念上的占有在較大的范圍內得到承認，而刑法上的占有強調的是更為現實的占有，脫離物理占有的社會觀念的占有僅僅在較小的范圍內得到承認。⑩參見前注⑩，郭曉紅文。與此相關的是，刑民占有的目的也存在明顯不同。民法上的占有最根本的目的在于確定占有人對物的權利，因此，要求占有行為的合法性，非法占有不能成為受民法承認和保護的占有。而刑法中的占有最本質的目的還在于確立一種財產法益秩序，非法的占有雖然不能形成民法上的權利和受民法保護，但是基于法益秩序保護的需要，其在一定范圍內也能得到刑法的保護。①同上注，郭曉紅文。例如，盜竊犯對贓物的占有由于是非法占有而不被民法承認，但刑法，在財產罪法益問題上無論是持本權說立場，還是持占有說立場，都承認贓物的占有相對于第三人而言值得保護。因為，如果刑法不承認贓物的占有以及違禁品的占有，將導致“黑吃黑”現象泛濫，而毫無財產法益秩序可言。從這個意義上講，刑法是通過對財物現實支配的保護，達到維護財產法益秩序的目的。至于現實支配財物的人是否享有對財物的控制、占有、支配、收益乃至排他請求權利，則是民事法上權利歸屬判斷的問題。

（二）金錢的占有

民法理論一般認為，金錢隨著占有的轉移，所有權也隨之轉移，即占有與所有一致原則。②參見[日]山川一陽：《金錢所有權という概念と犯罪》，載《日本法學》第76卷第4號（2011年），第330頁。之所以如此，是因為：（1）貨幣之本質使然。貨幣的本質就在于充當交易媒介與支付手段而流通，以便利交易，并且貨幣本身即為代替物或種類物，在流通中也就無必要識別其個性特征。所以，除現實中的實際支配即占有權外，不可能還同時存在法律上的可能支配權即所有權；（2）貨幣之價值使然。貨幣的價值并非其本身材質的價值，而是國家依法賦予社會民眾基于國家信用而接受的價值，所以，貨幣的價值是抽象的；（3）交易上之需要使然。如果貨幣的占有與所有權可以分離，則人們在接受貨幣之際，尚需逐一調查支付貨幣之人（占有人）是否對該貨幣擁有所有權，否則難免遭受不測之損害。若如此，則人人害怕接受貨幣，貨幣的流通功能將喪失殆盡。所以，從交易的角度看，貨幣的所有權也必須與其占有相統一。③參見張慶麟：《論貨幣的物權特征》，《法學評論》2004年第5期。

按照上述民事法理論，消費所保管的作為不特定物的金錢，屬于將自己占有下的自己的所有物占為己有，因而不成立侵占罪。但是，“民事法之所以認為金錢的所有與占有一致，是因為對于金錢這種流通性極高的交換、結算手段，為了保護交易的動態安全，即便不適用即時取得原則，也有必要認定所有權的移轉”。與此相對，“刑法則是保護行為人之間靜態法律關系”。④[日]西田典之：《刑法各論》（第六版），弘文堂2012年版，第237頁。刑法理論一般認為，封金（如貼封條）及限定用途的金錢的所有權并不隨占有一起轉移，將其占為己有的，屬于將自己占有下的他人的所有物占為己有，成立侵占罪。原因在于，既然貼上封條或者限定用途，委托人的本意就在于，不允許保管金錢者為了自己的目的而隨意消費該金錢，這時的金錢具有特定物的性質；如果認為所有權與占有同時轉移，因不符合“自己占有的他人所有物”的侵占罪對象要件，而不成立侵占罪，僅能作為民事上的債權債務處理，或者在規定了背信罪的國家將之評價為背信罪，就會與保管的其他財物在刑法的保護上明顯失衡。⑤參見前注⑧，前田雅英書，第375頁；[日]伊藤真：《刑法各論》（第4版），弘文堂2012年版，第220-221頁。不過，雖然肯定了封金及限定用途的金錢所有與占有分離，但如果保管人具有填補所消費金錢的意思與能力，如受托保管十萬元現金，同時自己在銀行擁有不少于十萬元的存款而暫時挪用所保管的金錢，通常認為這種情形下，保管人缺乏非法占有的目的，而不成立侵占罪。⑥參見[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第3版），成文堂2009年版，第303頁。從這個意義上講，所謂金錢的所有權，其實是金額所有權或者價值所有權。保管者無需返還原來受托保管的貨幣，只要返還同種同額或者非同種但同值的貨幣即可。

（三）存款的占有

有學者指出，“存款”具有不同的含義：其一是指存款人對銀行享有的債權，其二是指存款債權所指向的現金。不管從事實上還是從法律上，存款人都占有了債權；至于存款所指向的現金，則由銀行管理者占有，而不是存款人占有。⑦參見前注⑧，張明楷書，第876頁。儲戶與銀行間是消費寄托關系，因而存款人享有存款債權，銀行占有存款指向的現金，這一點誰都不會否認，但將存款僅僅看做一種債權，還值得商榷。

從金融學的角度講，存款就是貨幣的一種所有權形式。事實上，擁有存款的人隨時可以取現，將錢存入銀行與將錢放在自家保險柜里，沒有本質的不同，刷卡消費甚至比用現金付賬更為便利。因此，將存款僅僅看做一種債權，把存款與存款所指向的由銀行占有的現金截然分離，可以說是一種過時的觀點。而且，不管是將存款看做債權，還是看做物權，都與作為有體物的現金一樣，可以被盜、被騙、被侵占、被搶、被毀（如強迫存款人將存款轉賬給無關的第三人），這是不爭的事實。存款與現金的差別僅在于，多了銀行“保管”這層保險，因而盜竊、搶劫他人銀行卡的，只要尚未取現或者轉賬，存款人就不會遭受實際的損失；盜竊銀行卡尚未取現、轉賬的，僅屬于盜竊罪預備，搶劫銀行卡尚未取現、轉賬的，就銀行卡本身而言雖然屬于搶劫罪既遂，但就卡中存款而言，僅屬于犯罪預備。

綜上，筆者的結論是，無論是存款債權還是存款指向的現金，存款人均享有占有及所有權。這樣有利于詐騙罪、敲詐勒索罪、受賄罪既未遂的認定。欺騙或者恐嚇他人將錢打入自己名下的或者與其有關系的第三人賬戶的，即便尚未取現或者轉賬，也成立詐騙、敲詐勒索罪的既遂；行賄人將銀行卡交到受賄人手上或者將錢款打入受賄人的賬號，即成立受賄罪的既遂。

筆者肯定“存款=存款債權=存款指向的現金”，并不意味著賬號名義人當然占有著存款。在金融法上，存款名義人就是存款的占有及所有權人，因而名義人可以憑身份證進行掛失，也可以補卡后取現、轉賬。但這只是出于金融管理、金融交易的便利以及銀行免責的需要，而推定賬號名義人就是存款的占有及所有權人。至于存款名義人是否為真正的存款權利人，則屬于民事法上權利歸屬判斷的問題。銀行賬號相當于銀行為每個儲戶提供的保險柜，保險柜中的財物完全可能歸屬于名義人以外的人占有和所有。實踐中借用他人的身份證辦理銀行卡，或者將自己名義的銀行卡借給他人使用的現象并不罕見。這就好比將自己的房子租給或者借給他人使用，雖然房產名義人還是出借人，但房中財物的占有和所有權完全可能屬于別人。因此，筆者認為，存款只屬于對存款擁有最終實質性權限的人；不對存款享有占有和所有權的人支取存款的，構成盜竊、詐騙等奪取罪；對存款具有占有但不享有所有權，而利用和處分存款的，成立侵占罪。

例如，D與X外出打工，同住一室。由于X為未成年人，X的父母托付D照顧X。D將自己的身份證借給未成年人X使用，X冒用D的姓名進入一家公司工作，公司用這張身份證給X辦理了銀行卡發放工資。X將身份證還給D，并將銀行卡交給D保管。D在保管期間瞞著X到銀行將卡中的大部分存款轉入自己的銀行卡。對于此案，張明楷教授認為：“由于D從法律上占有了X的財產，對法律上占有的財物可能成立侵占罪，所以，對D的行為應以侵占罪論處。”⑧張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006年版，第660頁。雖然銀行卡的名義人是D，而且D現實保管著該卡，但是否就意味著被害人X委托D保管并占有著卡中存款呢？若認為只要對存款具有隨時取現的可能性，就取得了存款的占有，而不追問行為人是否具有存款權利，則盜、騙、搶、拾得他人銀行卡并知悉密碼后取現的，恐怕也只能成立侵占罪了。⑨參見[日]橋爪隆：《銀行預金の引出しと財產犯の成否》，《研修》第735號（2009年），第4-5頁。進而，若認為具有處分可能性就意味著占有了財物，則出門旅游前委托鄰居保管鑰匙，鄰居拿走房中財物的，也只是成立侵占罪了。這恐怕不能被人接受。正如日本學者所言：“出門旅行前委托熟人保管存折和印章，熟人擅自使用存折、印章取款的，即便事實上存在取款的可能性（可謂處分可能性），但熟人并沒有取款的合法權利。因此，這種場合不應承認存款的占有，熟人擅自取款的，不是成立委托物侵占罪，而是成立盜竊罪。”⑩同上注，橋爪隆文，《研修》第735號（2009年），第5頁。雖然X是用D的名義辦理銀行卡，但銀行卡中的存款是X的薪金所得，跟D一點關系都沒有；X將卡交給D，即便認為X委托D保管卡，也只是保管“卡”本身而已，絕沒有委托D保管占有卡中存款的意思，況且兩人同住一室；而銀行卡，不過相當于銀行保險柜的鑰匙；①參見[日]山川一陽：《誤振込による預金債權の成否と犯罪》，《警察學論集》第64卷第2號，第150頁以下。X將D名義（或許法律上占有著存款）的銀行卡是交給D保管，還是交給其他人保管，存款的占有歸屬不會因此不同，即均應屬于X占有并所有；將銀行卡交予他人保管，與出門前將家門鑰匙交給他人保管一樣，都不會改變財物的占有歸屬；因此，D擅自使用實質上屬于X的銀行卡取款，侵害了X對于存款的占有及所有，應該成立盜竊罪或詐騙罪。

又如，2009年2月，甲所在村的村委規定，欲申請宅基地者，必須預先向村委交付3萬元保證金，如果申請得以批準，該3萬元作為宅基地的使用費由村委進行相應處理；如果申請沒有被批準，村委將退還3萬元。甲申請后，將一本以自己的姓名開戶、存有3萬元現金的活期存折交給了村委，并告知會計存折密碼。同年5月，甲的申請被批準。2010年6月，甲在建房過程中急需用錢，無意中獲知，其向村委交付的3萬元存折，村委并未提出該款。于是，甲以存折丟失為由，持自己的身份證到銀行掛失了該存折，后取出3萬元用于建房。對于該案，有人認為構成侵占罪，甚至有人認為屬于民事糾紛而不構成犯罪。②參見賈潞斌、牛慶輝：《如何認定刑法上“非法占有的故意”》，《中國檢察官》2011年第11期。若認為這種案件也只是成立侵占罪而不成立盜竊、詐騙等奪取罪的話，恐怕連如下案件也會被認為是構成侵占罪了：乙向甲追討十萬元欠款，甲身邊沒有現金，于是將記載有十萬元存款的自己名義的存折交給乙并告知密碼，作為還款；在乙取款之前，甲趕到銀行以自己的身份證進行掛失、取款。就因為名義人是某人，某人具有憑身份證掛失、取款的銀行法上的“權限”，就永遠只是成立法定刑遠低于盜竊、詐騙罪的侵占罪？至此，不用筆者多言，侵占罪結論的荒謬性顯而易見。

關于存款的占有，錯誤匯款和銀行錯誤記賬形成的存款占有歸屬問題，也值得討論。因為匯款人錯誤匯款或者銀行錯誤記賬，致使存款名義人賬號多出不屬于自己的存款的現象，在司法實踐中并不少見。如果認為名義人占有并所有這筆存款，則不成立財產犯罪；如果認為名義人對這筆存款占有但并不所有，名義人利用處分這筆存款的，屬于將自己占有下的他人的所有物占為己有，成立侵占罪；若認為名義人既不占有也不所有這筆存款，則成立盜竊、詐騙等奪取罪（以下稱“奪取罪說”）。

關于錯誤匯款（以下均包括錯誤記賬），張明楷教授認為，賬號名義人從銀行柜臺取現的，成立詐騙罪或信用卡詐騙罪；在柜員機上取現或轉賬的，成立盜竊罪。③參見張明楷：《許霆案的刑法學分析》，《中外法學》2009年第1期，第43頁。這是國外奪取罪說的觀點。李強博士主張按照侵占罪處理，但同時對自己的結論還有所猶豫。④參見李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現狀、借鑒與啟示》，《清華法學》2010年第4期。楊興培教授主張將錯誤記賬的情形作為民事上的不當得利處理。⑤參見楊興培：《“許霆案”的技術分析及其法理思考》，《法學》2008年第3期。周光權教授也認為，錯誤記賬的情形屬于典型的不當得利，不構成財產犯罪。⑥參見周光權：《侵占罪疑難問題研究》，《法學研究》2002年第3期。

奪取罪說（即成立詐騙罪、盜竊罪與使用電子計算機詐騙罪）與脫離占有物侵占罪說（以下簡稱“侵占罪說”）之間的根本對立就在于，收款人是否占有著錯匯的存款。存款名義人無論事實上還是法律上都占有著自己賬號中的存款，包括錯匯的存款，正如信箱所有者占有著信箱中的財物一樣。奪取罪說通常否認存款債權，或者即便承認存款債權，也否定具有正當的取款權限，但即便如此，也不可否認存款名義人占有著存款的事實，至于針對所占有的存款是否具有利用處分的權限，則另當別論。很明顯，奪取罪說把存款的占有與所有“二合一”了。筆者認為，收款人占有著存款，只是由于不具有最終的實質性權利，故其無權對所占有的存款作為所有者進行利用處分；若能夠證明收款人對于所占有的存款產生了利用和處分的意思即非法占有目的，客觀上也存在變占有為所有的行為，則成立侵占罪；而且，對一般人而言，突然發現自己賬號上多出一大筆錢，難免產生誘惑，將多余的存款占為己有的有責性也明顯低于侵害占有的奪取罪，而與侵占誤投的郵件或拾得的遺忘物相當。因此，對于侵吞錯誤匯款的行為，無論從違法性還是有責性，均具有以侵占罪論處的實質性理由。⑦參見[日]大塚裕史：《刑法各論の思考方法》（第3版），早稻田經營出版2010年版，第291頁；參見[日]穴沢大輔：《いわゆる“誤振込·誤記賬”事案における財產犯の成否（2·完）》，載《上智法學論集》第48卷3·4號（2005年），第111頁；參見[日]鋤本豐博：《CDか—ドの不正使用と“預金の占有”（下）》，載《白鷗法學》第23號（2004年），第195頁；李強：《日本刑法中的“存款的占有”：現狀、借鑒與啟示》，《清華法學》2010年第4期；黎宏：《論財產犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期；黑靜潔：《存款的占有新論》，《中國刑事法雜志》2012年第1期，等等。

至于無罪說，主要理由有兩點：一是存款債權不是侵占罪對象中他人的“物”，侵占存款屬于利益侵占，頂多成立背信罪；二是按照民事法理論，屬于不當得利，匯款人享有不當得利返還請求權，不予返還的，作為民事違法處理就夠了。筆者認為，存款債權不同于一般的債權，由于其具有隨時支取的可能性而具有準物權的性質，存款人也擁有著存款項下的金錢所有權，因而完全可以成為侵占罪的對象；找錢詐騙與誤投郵件案也屬于民事法上的不當得利，但不影響刑法上評價為侵占罪；“不能以某種行為屬于民法上的不當得利為由，否認該行為構成財產犯罪。換言之，民法上的不當得利，也可能構成刑法上的侵占、盜竊、詐騙等罪”；⑧張明楷：《不當得利與財產犯罪的關系》，《人民檢察》2008年第13期。因此，不管是作為不當得利的民事行為處理還是作為財產犯罪處理的關鍵，取決于行為的法益侵害程度，為了與找錢詐騙、誤投郵件以及撿拾遺忘物案件相協調，侵吞錯匯存款的，有必要作為侵占罪予以規制。因此，無罪說并不可取。

綜上，筆者認為，收到錯誤匯款的名義人占有著存款，但不具有所有權，如果作為所有權人對存款進行利用處分的，成立侵占罪。

二、不法原因給付與詐騙罪、侵占罪

民法上不法原因給付制度的本質在于，通過否定制造不法原因的人具有返還請求權，來禁止行為人從自己實施的不法行為中獲得利益；這與英美法中“Clean hands”原則的出發點是一致的，即“只有自己尊重法律的人才能要求法律的尊重”。⑨參見[日]久須本：《不法原因給付と損益相殺》，《法政論集》第227號（2008年），第649頁；[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第54-55頁。不法原因給付物能否成為刑法中詐騙罪、侵占罪的對象，即所謂民法不保護的對象，刑法能否予以保護，各國所持理論觀點及司法實踐不盡相同，屬于典型的刑民交錯問題。

關于不法原因給付與詐騙罪，德國刑法理論將判例分為四種類型進行討論。其一，欺騙被害人做出不法原因給付后，拒絕提供相應給付也不退還財物。例如，賣淫女假裝提供賣淫服務，在對方支付嫖娼費后溜之大吉。又如，行為人一開始就沒有替對方殺人的意思，在收到殺人酬金后逃走。其二，騙取違禁品后不支付對價。例如，明知對方所出賣的是盜竊的汽車，騙取汽車后溜走。其三，欺騙對方做出違反倫理的給付后，自己拒絕提供反向給付。例如，欺騙殺手為其殺人后，拒絕提供殺人酬金。又如，欺騙對方提供賣淫服務后，拒絕支付嫖娼費。其四，在對方提供不法原因給付后，以欺騙的手段免除不法債務。例如，嫖客在對方提供賣淫服務后，以假幣支付費用后溜走。又如，受委托銷售贓物，謊稱僅賣得少量的錢款。德國判例一般認為，騙取對方支付的殺人酬金以及騙取對方預付的毒品款的，成立詐騙罪，而以假幣支付作為違反倫理的賣淫行為的對價的，則否認詐騙罪的成立。也就是騙得財物的，成立詐騙罪，騙免不法債務的，否認詐騙罪的成立；學說上，對于前者一般也肯定詐騙罪的成立，對于后者也傾向于否認詐騙罪的成立。⑩參見[日]坂井愛：《不法原因給付と詐欺罪》，《日本法學》第73卷3號（2008年），第152頁以下。日本刑法理論上，將不法原因給付與詐騙，分為財產取得型和不法債務免除型，對于前者，理論與判例一般肯定詐騙罪的成立，對于后者則存在一定的分歧。①參見[日]佐久間修：《刑法各論》（第2版），成文堂2012年版，第223頁以下。

肯定騙取不法財物成立詐騙罪的理由主要是，如果沒有行為人的欺騙，對方就不會交付財物，而且事實上所交付的財物本身是合法財物，因而值得刑法保護；否定騙免不法債務成立詐騙罪的理由是，提供的給付是違反法律、倫理的，是不受法律保護的債務；而肯定詐騙罪成立的理由是，盡管提供的給付是違法或違反倫理的，但不可否認，騙免這種債務同樣會給行為人造成經濟上的損失；如果否認詐騙罪的成立，則不利于維護財產秩序。②參見[日]淺田和茂、井田良編：《刑法》，日本評論社2012年版，第554頁、第558頁。

關于不法原因給付與侵占，主要有三種類型：（1）贈賄委托型，即受托轉交賄賂款的人將其占為己有；（2）侵吞購毒款型，即受托購買毒品卻將貨款占為己有；（3）侵吞贓物型，即受盜竊犯委托銷售贓物，而將贓物或者銷售款占為己有。國外刑法理論中，承認委托信任關系值得保護的，一般肯定委托物侵占罪的成立；否定存在值得保護的委托信任關系的，主張不成立委托物侵占罪，而成立脫離占有物侵占罪；否認給付者具有返還請求權的，認為無罪，在保管贓物的情形下僅成立贓物犯罪。③參見[日]大塚裕史：《刑法各論の思考方法》（第3版），早稻田經營出版2010年版，第111頁以下。此外，日本林干人教授主張區分不法原因給付與不法原因委托，前者是終局性的利益移轉，給付者不具有返還請求權，對方不構成侵占犯罪（如行賄就是終局性給付，受賄者消費掉賄賂款物的，不成立侵占犯罪）；后者不屬于終局性的利益移轉，僅僅是由于不法原因而將占有轉移給對方，并沒有轉移所有權的意思，因而行為人具有返還請求權，接受者占為己有的，成立委托物侵占罪。④參見[日]林干人：《財產犯の保護法益》，東京大學出版會1984年版，第169頁以下；林干人：《不法原因給付における『給付』の意義——批判に答えて——》，載《上智法學論集》第45卷第2號（2001年），第43頁以下。這種二分說，在日本還得到了大谷實、西田典之、伊東研祐、山中敬一、井田良、曾根威彥等知名學者的支持，⑤參見前注③，大塚裕史書，第115頁。在我國也得到部分學者的支持。⑥參見童偉華：《日本刑法中“不法原因給付與侵占”述評》，《環球法律評論》2009年第6期；李齊廣、謝雨：《論刑法中的不法原因給付與侵占罪》，《政治與法律》2010年第5期。對于林干人教授的二分說，民法學者深不以為然，認為所謂區分不法原因給付與不法原因委托（即寄托），完全是刑法學者基于不法原因給付的誤解而形成的觀點；民法上也不存在所謂“不法原因寄托不屬于不法原因給付”的理論，也沒有“不法原因寄托”的術語，換言之，不法原因寄托在民法上就屬于不法原因給付。⑦參見[日]佐伯仁志、道垣內弘人：《刑法と民法の對話》，有斐閣2001年版，第46頁以下。

關于不法原因給付與委托，國內有贊成區分不法原因給付與委托的觀點，即不法原因給付時不成立侵占罪，不法原因寄托時成立侵占罪；⑧參見前注⑥，童偉華文。有認為一律不成立侵占罪的觀點；⑨參見付立慶：《論刑法介入財產權保護時的考慮要點》，《中國法學》2011年第6期。有主張不成立侵占罪但可按相關犯罪預備犯的共犯論處的觀點。⑩參見劉明祥：《論侵吞不法原因給付物》，《法商研究》2001年第2期；于志剛、郭旭強：《財產罪法益中所有權說與占有說之對抗與選擇》，《法學》2010年第8期。

關于不法原因給付能否成為詐騙罪、侵害罪的對象，筆者持如下認識。

第一，肯定騙取不法原因給付物成立詐騙罪、否定侵吞不法原因給付物成立侵占罪，以及區分不法原因給付與不法原因委托，認為前者因沒有返還請求權而不成立侵占罪，后者因并未喪失返還請求權而肯定侵占罪的成立，這些其實都是源于對不法原因給付原理以及刑法與民法功能差異的誤解。不管是詐騙還是侵占，是給付還是委托，給付的原因存在不法，都是不可否認的，若提起民事訴訟，法院不會支持其請求。例如，被人騙走殺人酬金后到法院起訴要求返還殺人酬金，法院恐怕會直接把原告交給警察。同樣，因為對方侵吞了受托轉交的賄賂款，行為人也不可能提起民事訴訟請求返還。因此，在騙取或者侵吞殺人酬金、購買毒品款、賄賂款、贓物等典型不法原因給付的情形，不管是否作為犯罪處理，不法原因給付物最終都會被沒收，給付行為人最終都不可能得到返還。因此，我們在討論不法原因給付應否作為詐騙罪、侵占罪處理時，根本不應考慮給付行為人是否存在返還請求權、其財產權是否值得保護，而只應首先考慮，這種行為有沒有給對方造成經濟的財產損害；其次，從維護社會財產秩序的角度，刑法上應否縱容這種行為，有沒有一般預防的必要。很顯然，即便是在騙取賣淫服務、騙免嫖娼費的情形，也不可否認對方存在經濟的財產損害，故應肯定財產犯罪的成立。

第二，區分詐騙與侵占，認為侵占不法原因給付物不成立犯罪的觀點也不合理，因為行為人的非法占有目的是產生于接受給付時還是之后，往往很難證明，而難以查明的結果，不應導致罪與非罪截然不同的結論。因此，要么都肯定犯罪的成立，不成立詐騙罪就成立侵占罪，要么任何犯罪都不成立。

第三，國外因為委托物侵占罪與脫離占有物侵占罪法定刑存在差異，如日本刑法，故即便刑法條文上沒有寫明必須存在委托信任關系，但為了說明法定刑的差異，理論上往往強調，成立委托物侵占罪必須存在值得刑法保護的委托信任關系，所以，在上述不法原因給付與侵占的討論中，才會得出雖不成立委托物侵占罪但成立脫離占有物侵占罪的結論。雖然我國刑法第270條第1款與第2款的對象分別是所謂代為保管的財物和遺忘物，但由于法定刑完全一樣，故在解釋侵占罪時，大可不必強調成立第270條第1款的侵占罪必須存在委托信任關系。其實，第270條第1款與第2款的對象的區別僅在于，前者是基于一定根據的占有，后者是暫時沒有任何人占有（如路上的遺忘物）或者偶然由行為人占有的財物（如郵局誤投到自家信箱的包裹）。在解釋中國刑法條文時，不考慮本國刑法與國外刑法的差異，而一概照搬國外的刑法理論，似乎是一種普遍性現象，這值得反思。

第四，按照預備犯的共犯處理，也是行不通的。根據共犯的實行從屬性原理，在對方尚未著手實行時，一般不值得作為共犯處罰，所以，預備犯的共犯通常是不可罰的。例如，在贈賄委托中，行為人是不可能作為行賄罪預備犯的共犯進行處理的。

第五，在侵吞所保管的贓物案中，僅評價為贓物罪是不合理的。因為贓物罪與侵占罪是完全不同性質的犯罪，雖然日本刑法因為將贓物犯罪規定在財產罪中，而認為是侵害贓物原所有權人追索權的犯罪，但在我國刑法中，贓物罪屬于妨害社會管理秩序罪章中妨害司法罪的一種（當然，該罪本質上是侵害國家法益而不是侵害社會法益的犯罪），所保護的法益是國家的司法秩序，完全不同于保護財產權的侵占罪。而且，當行為人不知道所保管的財物屬于贓物而予以侵吞時，由于事實上屬于不法原因給付而不成立侵占罪，不明知是贓物也不能成立贓物犯罪，結果只能是無罪，這恐怕不能被人接受。因此，筆者認為，僅認定為贓物罪，未能評價行為侵害財產權、危害社會財產秩序的一面，至少應認為，成立贓物犯罪與侵占罪的競合，從一重處罰。

三、行使權利與詐騙罪、敲詐勒索罪

行使權利不當是否構成詐騙罪敲詐勒索罪語境中的狹義的行使權利是指竊回贓物的情形，廣義的行使權利還包括以欺騙、暴力、脅迫手段行使債權。行使權利在本質上看似無害，但從民事權利和刑事義務的角度來考量，學者們所持的觀點并不一致，有的主張行使權利是無害化的行為，不應入罪，有的主張不應一概而論，同樣是行使權利也應謹慎區別對待，不同情形結論可能迥異，并不排除入罪的可能性。

國外刑法理論重點討論的，是以恐嚇手段促使債務人還債是否構成恐嚇罪的問題。①參見[日]木村光江：《財產犯論の研究》，日本評論社2008年版，第13頁。關于行使權利，日本早些時候的判例一般認為只要在權利范圍內就不成立恐嚇罪，超出權利范圍的，僅就超出部分成立恐嚇罪，所獲得的財物或者財產性利益在法律上不可分時，全部成立恐嚇罪，這基本上是本權說的立場。后來，隨著判例立場整體上由本權說向占有說轉變，認為即便所交付的財物或者財產性利益屬于權利的范圍之內，但若恐嚇手段逾越了正當范圍，則不管是否可分，全部成立恐嚇罪。在理論上，恐嚇罪肯定說占多數。肯定說認為，采取恐嚇手段轉移財物或者利益，成立恐嚇罪，如果在權利范圍內，并且所使用的手段是必要而且相當的，就阻卻違法性。但恐嚇罪否定說也很有影響。否定說認為，肯定說是將物或者財產性利益的交付直接理解為財產損失，這就導致財產損害概念有名無實，顯然不妥當；只要在權利范圍內，債務人就不存在財產性損失，故應否定成立恐嚇罪；如果手段不當，可能成立暴行罪或者脅迫罪，而且可能以手段的必要性、相當性為由阻卻違法性。②參見[日]曾根威彥、松原芳博編集：《重點問題刑法各論》，成文堂2008年版，第147頁以下；[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志編：《刑法の爭點》，有斐閣2007年版，第196-197頁。

筆者認為，否定說存在疑問。誠如日本山口厚教授所言，“行使權利的場合，債務歸于消滅，因而被害人并不存在財產性損失，以此為理由，否定成立恐嚇罪，就是以恐嚇罪屬于‘針對整體財產的犯罪’這一理解為前提，作為對日本現行刑法的解釋，并不妥當。恐嚇罪也是‘針對個別財產的犯罪’，是以物或者財產性利益的轉移作為法益侵害。在金錢債權場合，被害人雖負有債務，但不能由此認為，被害人對屬于交付對象的該金錢的占有就是不受法律保護的”。而且，“既然否定私力救濟，通過法律手段實現金錢債權等權利屬于原則性規定，作為其反射效果，就應肯定對方具有非依法律手段不予交付的利益。因此，應肯定恐嚇罪的成立”。③同前注⑨，山口厚書，第286頁。

關于行使權利，國內主流觀點似乎認為，只要具有民法上的權利（如所有權、債權）就不構成財產罪，因為行為人沒有非法占有的目的。在這個問題上，陳興良教授的觀點具有代表性。陳興良教授指出的，“財產犯罪的有因與無因的問題，即我們通常所說的有無糾紛。如果客觀上采取了屬于財產犯罪的手段，但之前存在經濟糾紛，或其他特殊的原因。在這種情況下，行為人即使實施了刑法所規定的某些財產犯罪手段取得了財物，也不能構成財產犯罪。這在認定財產犯罪上是一個重要的因素，也是財產犯罪與某些民事糾紛相區分的標志”。另外，“從法律上講，行使權利的行為是不構成犯罪的。即，當行使權利獲得某種財產性利益時，不構成財產罪。如果行為人不當地行使權利，其手段觸犯了刑法其他罪名，應當按照手段行為定罪，而不能按財產犯罪定罪，這是一個基本原則”。④陳興良：《論財產犯罪的司法認定——在北京德恒律師事務所的演講》，《東方法學》2008年第3期。但是，“即使站在本權說或者我國所有權說的角度，依然可以認為，暴力、脅迫行使債權的行為侵犯了財產罪的保護法益。因為，盡管債權人享有債權，但并不享有對債務人自身占有金錢的所有權，所以，債權人以暴力、脅迫手段奪取債務人所持金錢的，實際上侵犯了債務人對金錢所享有的本權和所有權”。⑤武良軍：《暴力、脅迫行使債權行為的刑法評價——以司法案例為中心展開分析》，《政治與法律》2011年第10期。

需要指出的是，行使權利一概無罪論的一個重要理論支撐，就是刑法第238條為索取債務而非法扣押、拘禁他人的，不定綁架罪而定非法拘禁罪的規定。其實，對于該款的規定完全可以有另一種解釋：立法者考慮到目前以扣押債務人為手段非法討債的現象還很普遍，因而提醒公民注意，即便存在合法債務，也不允許以剝奪債務人人身自由的方式索債。因此，若行為人扣押非債務人本人，向債務人勒索財物，或者扣押債務人本人，以殺傷債務人相威脅，向第三人勒索財物，則應以綁架罪論處。也就是說，上述規定的本意并不是將本應以綁架罪定罪的改以非法拘禁罪定罪處罰。該款規定不過是注意規定，完全可以刪掉。

關于以欺騙方法實現債權的行為，張明楷教授認為：“既然行為性質屬于行使權利，即只是實現自己的合法權利，就表明行為本身沒有侵犯對方的財產；既然行為本身沒有侵犯財產，就不可能成立屬于侵犯財產罪的詐騙罪。雖然行使權利的手段具有欺騙性質，但不能僅根據這種手段性質認定行為構成詐騙罪。如同不能僅根據暴力、脅迫性質認定行為構成搶劫罪一樣。”⑥同前注⑧，張明楷書，第239頁。關于行使權利與恐嚇，張明楷教授認為，以脅迫手段取回對方非法占有的本人財物的，不應認定為敲詐勒索罪；以脅迫手段行使債權的，原則上無罪，即如果沒有超出權利的范圍，具有行使權利的必要性，而且其手段行為本身不構成刑法規定的其他犯罪，就應認為沒有造成對方財產上的損害，不宜認定為犯罪；損害賠償請求權的行使，原則上不成立敲詐勒索罪。⑦參見前注⑧，張明楷書，第871-872頁。

筆者主張占有說與經濟的財產說，認為即便行為人享有所有權或者債權，使用非法手段行使權利的，也是對對方占有權的侵犯，也給對方造成了經濟上的財產損害。顯然不能認為，因為對方欠錢，故其相應數額的財產就不再受刑法保護；根據手段本身來定罪，這其實已經是行為無價值論的觀點。財產罪保護的法益是財產，若認為對方存在值得刑法保護的財產權，就沒有理由根據所謂的手段定罪（即定人身犯罪），即便在規定有暴行、脅迫罪的日本，由于判例與學說主流觀點由本權說轉向占有說，由放任私力救濟轉向禁止私力救濟，多數說也不認為應根據手段定暴行罪、脅迫罪，而是直接以財產罪、恐嚇罪定罪；當雙方的確存在權利義務關系時，可以根據行使權利的必要性、手段的相當性、侵害財產法益的類型性危險程度，相較于不存在權利義務關系的情況，進行更嚴格的判斷。質言之，可以對行為本身進行是否具有詐騙罪、敲詐勒索罪的實行行為性，進行判斷。例如，若是以投訴或者起訴，而不是以殺人、放火、傷害、毀壞名聲相威脅，一般來說，應排除敲詐勒索罪的實行行為性。筆者不同于張明楷教授之主張的地方在于，筆者認為對方的財產權原則上值得刑法保護，只是在實行行為性的判斷上可以比沒有權利義務關系的情形進行更嚴格的判斷；不是因為行使權利致使對方的財產原則上不值得刑法保護，而是可以根據具體情形否定詐騙、敲詐勒索罪的實行行為性，從而否定財產罪的成立。

四、余論

隨著刑法與民法部門分工的明細化，刑、民部門法之間出現了阻隔，也出現了相互交錯的局面，這種現象在財產犯領域尤甚。本文選取了與占有相關的刑民交錯問題，不法原因給付與詐騙、侵占罪，行使權利與詐騙、敲詐勒索罪這三個問題進行分析。

關于占有相關的刑民交錯問題，筆者認為刑法意義上的占有，強調支配的現實性，一般不承認觀念性的占有。針對封緘物的占有，雖然封緘物持有者在物理上占有著封緘物的全部，但是委托人針對委托物進行包裝，表明其無意讓受托人支配委托物，這里應承認委托人對封緘物的觀念性占有，我國刑法第253條第2款的規定亦是明證。在民法意義上，金錢的占有與所有是一致的，金錢的所有權指的是貨幣本身的所有權，但是從刑法意義上來看，金錢的所有權，其實是金額所有權或者價值所有權。關于存款，從民法意義上講，存款人享有存款債權，銀行占有存款指向的現金，但從刑法意義上來看，“存款=存款債權=存款指向的現金”，且存款只屬于對存款擁有最終實質性權限的人，收到錯誤匯款的名義人占有著存款，但不具有所有權。關于不法原因給付與詐騙、侵占罪，騙取不法原因給付物的成立詐騙罪，侵吞不法原因給付物成立侵占罪。關于行使權利與詐騙、敲詐勒索罪，應以行為本身是否具有詐騙罪、敲詐勒索罪的實行行為性進行判斷。

通過對以上三個問題的分析可發現，同一概念的刑法意義和民法意義是不同的，刑法和民法設置有關制度的目的也存在不同。民法作為私法，是社會生活法律化的反映，其強調意思自治，保障私權自由，為了保障民事活動的有序性，在具體的制度設計中加入了適當的國家強制——公序良俗，要求民事活動要“一準乎法”。刑法作為公法，其核心內容為犯罪圈的劃定，它強調對犯罪的治理和秩序的維護，將法權“收歸國有”，禁止以犯罪手段進行私力救濟。鑒于刑法規范和民法規范的設計各有目的，刑法和民法各有自己的使命，在處理刑民交錯的案件時，應該警惕兩種思維，同時要提倡三項規則。

首先，刑法和民法的目的不同，在處理刑民交錯的案件時應警惕兩種思維。一是強調法律概念的統一性，運用民法的概念來解釋刑法中涉及的同一概念。刑法規范和民法規范的設置各有其背景，如前文提及的對存款的占有，從民法意義上講，存款人對存款的占有屬于觀念上的占有，存款憑證是權利的載體，銀行為存款的直接占有人；但從刑法意義上考量，存款可以隨時取現，存款和存款憑證與作為有體物的現金一樣，可以被盜、被騙、被侵占、被搶、被毀，它更強調的是一種秩序。因此，不能機械套用民法概念來闡釋刑法中的概念。二是片面強調刑法的獨立性，割離刑法和民法的關聯性。盡管刑法規范的設置具有獨立性，但對刑法概念的解釋，不能超過概念本身的“文字射程”，這就必須參考民法的規定。如針對占有，從民法層面講，占有包括事實占有和觀念占有，那么在解釋刑法層面的占有時，不能超出占有本身的文義，將并未處于實際管領狀態的物亦解釋為占有。盡管刑法規范和民法規范的設置各有背景，但在進行概念的闡釋時，可以進行適當的參照。

其次，在處理刑民交錯的案件時，還應提倡三項規則。第一，運用刑法和民法分別對行為進行定性規則。當行為既違反民法的有關規定，又觸犯刑法時，應分別運用民法規范和刑法規范對行為進行定性，以厘清民事規范和刑事規范的關系。在關系理順后，應運用法益分析規則，對民法和刑法設置該條款的目的和所要保護的法益進行分析，以此來明晰民刑條款的含義，不能以民事判斷代替刑事判斷。如行為人為行使權利而實施詐騙罪、敲詐勒索罪的，不能因為行為人與相對人先前存在權利義務關系，就否定行為本身具有詐騙罪、敲詐勒索罪的實行行為性。總而言之，運用刑法和民法對刑民交錯行為進行定性時，應考慮民法刑法所保護的法益、立法目的、行使權利的必要性、手段的相當性等因素。第二，刑法的最后手段規則。刑法作為社會的最后一道防線，具有最為嚴厲的防衛措施，針對“突破防線”者處以刑罰。鑒于刑罰屬于最為嚴厲的制裁措施，立法者在劃定犯罪圈時，僅將特別嚴重的危害社會的行為劃入其中，司法者在處理案件時，亦是將刑法作為最后手段進行使用。因此，當行為既違反民法，同時又存在觸犯刑法可能的，在對刑法進行解釋時，若能夠分別得出有罪和無罪兩種結論，就應考慮刑法的最后手段規則，在不違法理的前提下作出無罪的解釋。第三，考量刑事政策的規則。從刑事政策層面講，國家禁止私力救濟，設定刑法也側重于對犯罪的治理和秩序的維護。如在刑法的視域內極少承認觀念性的占有，其更為強調對物的實際控制狀態，民法上的占有則包括觀念上的占有，之所以如此是因為，民法上設置占有的目的在于確定占有人對物的權利，刑法強調的則是物的歸屬秩序。同理，刑法承認贓物的占有以及違禁品的占有，亦是基于刑事政策的理由——確立安定的秩序。因此，在處理民刑交錯案件時，考慮民法法理的同時，也要進行刑事政策層面的考量。

（責任編輯：杜小麗）

D F625

A

1005-9512（2014）06-0046-12

杜文俊，上海社會科學院法學研究所副研究員，法學博士。