藝術自由的文化與規范面向*
——中國憲法第47條體系解釋的基礎

張 慰

（南京大學法學院，江蘇南京210093）

藝術自由的文化與規范面向*
——中國憲法第47條體系解釋的基礎

張 慰

（南京大學法學院，江蘇南京210093）

在我國的憲法基本權利體系中，藝術自由被作為文化權利的一個組成部分而加以保障。在國家與社會二分的立場下，藝術自治應該是國家與藝術關系上的根本原則和出發點。受憲法基本權利保障的藝術生活領域是以特定形式進行的人的自我表達的結果，因而由藝術本質出發在規范面向上就意味著對以多數決形式所做出的立法干預和個案衡量之下的行政干預行為形成了不同的正當性證立負擔。我國憲法除此之外還規定了大量的文化政策條款，它以某種核心價值觀強調了國家對文化發展的主導性作用，這在客觀制度面向上為國家對藝術自由的限制保留了巨大的空間，使得藝術自由之上的保障和限制關系面臨著來自憲法體系內部的巨大壓力。

藝術自由；基本權利；藝術自治；文化政策；法律保留

一、我國憲法規范體系中的藝術自由

1982年我國《憲法》第47條規定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。”這里所明確列舉的自由通常被人們稱為“文化權利”。從該條的規范結構看，“文化權利”顯然不是一項單一的權利，而是一項復合權利，藝術自由即屬于其中的一個重要組成部分，成為我國憲法上直接的保障依據。立足于我國憲法中的基本權利體系，從文字和體系解釋出發，這里首先涉及了一些重要的憲法認知：其一，藝術自由是文化權利的一個組成部分，符合文化權利的本質特征，受制于文化與國家的基本關系；其二，藝術自由“涉及國家對藝術創作和發表領域的保障意義”以及“國家鼓勵人們從事創造性的藝術工作的積極意義”，也就是主觀防御權利與客觀法——以創造性為代表的藝術自治以及國家的藝術促進義務——兩個面向。

除了文化基本權利條款，現行憲法還在序言和總綱部分規定了有關文化主題的內容：第一，序言第7自然段中的文化事業的指導思想，即“馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想”；第二，序言第7自然段中的文化發展目標：“物質文明、政治文明和精神文明協調發展”；第三，第22條所確認的文化事業的前提：“國家發展為人民服務、為社會主義服務的文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業，開展群眾性的文化活動”等；第四，第24條第1款所涉及的精神文明建設：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉不同范圍的群眾中制定和執行各種守則、公約，加強社會主義精神文明的建設”；第五，第24條第2款中的思想道德建設：“國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育，進行辯證唯物主義和歷史唯物主義的教育，反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想”。①沈壽文：《關于中國“文化憲法”的思考》，《法學》2013年第11期。可見，我國憲法中貫徹的是一種與文化多元性不同的一元化的文化政策，它強調的是核心價值觀。在這種核心價值觀中，國家對文化的發展起著主導性作用，文化本身不是目的而是為達到某種目標的手段。②蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2004年版，第192頁。借鑒德國憲法學界的通說，我國憲法中明確設定社會文化政策的憲法規范屬于“國家目標條款”（Staatszielbestimmung）。③“國家目標條款”是指憲法中對國家目標的明文規定，指的就是一些內容在于為現在以及未來的國家行為設定任務與方向的具有拘束性的憲法規范。可參考Mueller-Bromley,Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?,Berlin 1990,S.41 f.K.Hesse, Bedeutung der Grundrechte,S.143.;Ulrich Scheuner,Staatszielbestimmungen,in:Josef Listl/Wolfgang Ruefner(Hrsg.),Staatstheorie und Staatsrecht.Gesammelte Schriften,1978,S.223 ff.;關于“國家目標規定”的定義常被引用的還有專家委員會(Sachverstaendigenkommision)1983年在“國家目標規定∕立法委托”報告書中的定義，請參考Bericht der Sachverstaendigenkommision Staatszielbestimmung/Gesetzgebungsauftr?ge von 1983,S.21。從規范效力而言，“國家目標條款”是以國家任務（Staatsaufgabe）的實質內容而成為規范所有國家行為的方針（Richtlinie）和訓令（Direktive），它的位階高于一般政策目標，在此面向上拘束立法者，限制其政策形成自由，至于手段上如何實現該目標乃立法者的權限與自由。④Alfred Katz,Staatsrecht,Grundkurs im ?ffentlichen Recht,18 Aufl.，2010 Mueller,S.69.同時，“國家目標條款”基本上歸屬于“憲法原則”，其拘束力比屬于“憲法命令”的“立法委托”強，拘束的對象又并不只限于立法者。⑤關于任務規范（Aufgabenormen）的分類，可參考Mueller-Bromley,Staatszielbestimmung Umweltschutz im Grundgesetz?,Berlin1990, S.31 ff。因此我國在文化上的國家核心價值觀及其目標，以憲法規范所確定的文化的國家目標條款的形式，對包括藝術在內的文化立法也能產生直接的約束力。

不同于中國憲法，德國基本法對有關社會政策的問題則采取了開放性的預設，比如對經濟秩序、社會秩序、文化制度等都沒有進行限定，而是交由一般法律來加以確認。當然，基本法在價值觀上是中立的（weltanschauliche Neutralitaet），但其并不是價值中立的（wertneutral），憲法的價值秩序表現為對立法者產生直接約束力的基本權利價值決定。其具體的意思是指，立法者只要尊重基本法（尤其是它的基本權利條款），就可以采取任何他認為符合實際需要的政策。

兩相比較，我國雖然也把藝術自由明確納入了公民基本權利的清單之中，但憲法同時還規定了相應的文化政策條款，這就決定我國無法直接照搬西方的憲法理論與司法實踐僅從基本權利體系內部去探尋藝術自由的具體內涵，而是要從我國整個憲法體系出發去分析藝術自由真正的規范輪廓。雖然如此，無論采取哪一種立場與模式，作為憲法基本權利的藝術自由的實質理性始終在于公民自由與國家限制兩個面向及其各自正當性理由，因此問題的關鍵最終還是會聚焦于藝術自由形成與限制交集之處的立法者，而落定在確定國家干預允許的界限之上，這使得兩國有關藝術自由的憲法保障之間的比較與借鑒具備了適當的理論框架與平臺，并藉此在各國有關藝術自由憲法保障顯而易見的差別之上明確是什么更高的價值和判斷影響了各國的立法和司法走向。因此，本文主要分成以下三個部分來展開：第一部分是尋找國家與文化的關系模式之下藝術自由的本質；第二部分致力于探討國家如何在藝術自由的法律形成與實施中保障藝術的本質；第三部分是重點分析國家對藝術自由的合理性限制及其論證。

二、藝術自由背后的訴求——藝術自治下的自我表達

國家對藝術自由如何以法律保障的形式加以確認并形成，這并不是一個標準的法律推理過程。藝術自由是公民文化權利的重要組成部分，我國正是在此意義下形成了國家對藝術的基本認識。

按照德國學者Dieter Grimm的歸納，由國家對待文化的不同立場出發，國家與文化的關系實際上有四種模式：（1）指揮模式，即國家依照政治定律操縱文化；（2）二元模式，即國家與文化分離；（3）功利主義模式，即國家為了國家文化目的以外的其他利益關照文化；（4）文化國模式，即國家為了文化本身的目的關照文化。⑥Dieter Grimm,Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen,VVDStRL 42,Berlin und New York 1984,S.46ff.在十八世紀前，文化作為由國家所確認的單一價值受到嚴格的拘束，但隨著市民階層的興起、封建制度逐漸弱化后，在國家與社會二分的立場下，文化事務逐漸被歸屬于社會自治的范疇而要求國家與之保持距離。然而，歐洲的“理性法國家理論”一直強調國家應該被視為確保人民自由與安全的機制，并且現實中也始終存在不同文化間的沖突現狀，這些都對國家在文化事務上的適當介入提出了要求。⑦Dieter Grimm,Kulturauftrag im staatlichen Gemeinwesen,VVDStRL 42,Berlin und New York 1984,S.47ff.從國家與文化互動關系的回顧中，我們不難做出在文化問題上憲法國家積極在場的基本判斷，但國家對文化領域的干預行為有著正當性證立的負擔，只是在不同模式下由文化以外的目的或者以文化本身的目的來獲得正當性的區別。

因此在上述國家與社會二分的立場下，如果承認文化自為目的而非手段的基本觀點，藝術的自治就成為了國家與藝術關系之上的根本原則和出發點。藝術自治首先意味著國家對藝術始終應該保持距離和維持中立性。早在1924年德國學者Ernst Beling就曾提出“藝術與法學實際是在不同的道路上各自發展”。⑧E.Denninger,Freiheit der Kunst,in:J.Isensee/P.Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundrepublik Deutschland, Bd VI,Heidelberg 1989,§146,S.848.因此即使在憲法基本權利保障之下必須對藝術生活領域進行確定時，這也不是以界定“藝術是什么”的本體式提問來加以應對的，因為這樣的追問原本就建立在一個錯誤的基本假定上，這樣的追問方式注定會落入將藝術現成化和物化的陷阱。對藝術本質的追問只能被視為一個直接關系到人的存在意義的求索過程。⑨鐘華：《論追問藝術本質的方式之誤——海德格爾藝術本質之思的啟示與局限》，《學術月刊》2007年第12期。如果我們從藝術史的角度出發，在動態中考察藝術的本質，便不難發現：所謂藝術就是人們在生活經驗的基礎上，憑借豐富的想象力，利用物質媒介或觀念符號所創造的、能夠訴諸欣賞者感覺器官并引發情感體驗的人工制品。⑩陳炎：《藝術本質的動態分析》，《文藝理論研究》2013年第3期。藝術生活的一個重要特征就是通過先鋒性而一直致力于藝術界限的突破和擴展，藝術在本質上的多變潛能決定了憲法中的藝術自由不應是靜態的自由保障，而應是動態的自由保障。在此意義之上，藝術自由才被國家視為納入憲法中的個人基本權利加以保護的法益，并形成了與其它基本權利之間的界限。

由藝術的本質出發，藝術的生活領域并不是一個“是什么”的先驗的、靜態的、形而上學的界定，而是以一定的形式所進行的人的自我表達的結果，因此憲法對藝術自由的保障就是對人基于自由意志自主形成行為的自由中自我表現的保障，藝術自由也正是基于其作為促進自我實現手段而受到了憲法保護。藝術自由的目的在于表意人本身，其并非追求真理或社會發展的工具，而是為了確保個人獨立自主地表現自我，進一步促進個人的自我實現。自我實現也正是文化基本權利的保護核心，當然也是藝術自由作為文化權利的本質要素。①許育典：《文化憲法與文化國》，臺北元照出版有限公司2006年版，第95頁。正是在此意義下，美國憲法和日本憲法中通常把藝術自由視為表現自由尤其是象征性的言論自由的保護內容。②沈瑋瑋：《論象征性言論的限制與保護——以美國法例》，《環球法律評論》2009年第1期。也正是因為如此，各國無論是把其歸入言論自由還是藝術自由或者人格權利的保護法益中來加以保障，從根本上來說，其都是被歸于對個人自我表達與實現意義的保障，這才使得憲法規范的藝術自由背后的訴求可以與藝術的本質特征間保持和諧一致，并得以解釋為何其在基本權利清單中往往會受到特別的強調與保護。

三、藝術自由規范內涵的形成——三階的構造結構

基于上述分析，藝術自由的權利規范背后的訴求在于對藝術自治下的自我表達的保障，這一觀念還必須放置于特定憲法的整體框架下，從規范形成與規范適用兩個面向中去進行具體的理解，因為這還涉及國家對公民基本權利保障的一些基本價值判斷。

以德國基本法為例，德國的立憲者放棄了將基本權利的限制完全交由某項概括性條款來完成的傳統做法，而是選擇在每項基本權利的保護領域后，分別描述該項權利的限制性規定，而這些具體的基本權利限制又是藉由區分不同類型的法律保留來完成的。根據規范限定的繁簡程度，德國學者將基本權利條款中的法律保留區分為簡單法律保留（einfache Gesetzvorbehalt）、特別法律保留（qualifizierte Gesetzvorbehalt）③Hartmurt Mauer,Staatsrecht,C.H.Beck 1999,S.61.與“無法律保留”（ohne Gesetzvorbehalt）④Bodo Pieroth&Bernhard Schlink,GrundrechteⅡ,C.F.Müller Verlag 2004,S.61.。德國基本法中的藝術自由的保障條款是第5條第3款，屬于典型的“無法律保留”保障的基本權利。該基本法在法律保留上的差異性處理使立法者針對不同的基本權利具有了不同的限制權能：在簡單法律保留中，立法者所獲授權的彈性最大；在特別法律保留中，立法者進行利益衡量的權限因為憲法的周延規定被大大限縮；而對于不受法律保留限制的基本權利，立法者的這種權力則被徹底排除了。立憲者之所以對基本權利設置不同的法律限制，主要是基于基本權利屬性和特征的差異：憲法以法律保留形式所提供的保障強度與其被立法破壞的可能性之間成正比，即立法者雖可對這些權利進行限制，但必須滿足權利條款中的各項條件。而如同藝術自由、學術自由、宗教自由以及人格尊嚴這些無法律保留的基本權利，以歷史經驗來看，具有“保障少數人”的特質，并不適宜由立法所代表的多數民主來決定。⑤許育典：《宗教自由與宗教法》，臺北元照出版有限公司2005年版，第29頁。這樣的規范形成從防御國家侵害（尤其是立法侵害）的角度體現出了國家與藝術關系的第一層構造。

因為只有一個可描述且可建構的保護客體，法律（包括憲法）才能在規范意義上對其進行保障，所以界定藝術的法律定義是國家與藝術的第二層構造。在法律的范圍內去定義藝術的概念一直是一項艱巨的工作。首先，在國家與社會二分的立場下，為了保持藝術自治的特征，要考慮的是“定義的權能”（Definitionskompetenz），即藝術的自治是否意味著藝術的定義權應該始終保留在專家或者權力相對人的手中，在法律上國家和有民主正當性的機構對藝術概念的定義權能是否會破壞藝術自治。德國聯邦憲法法院通過判決認定：為了實現規范意義上對藝術自由的保障，在確定保護范圍的意義上必須對藝術的概念限定一個事實性的范疇，因此在法解釋學涵義之下并不存在所謂的“定義的禁止”（Definitionsverbot），而更應該是一個“定義的要求”（Definitionsgebot）。⑥比如，德國聯邦最高法院（BGH）就曾在有關色情是否屬于藝術的判決中，對“色情”（Pornografie）給出過如下的定義：“色情是指在排除了其他人性因素的情況下，以粗野糾纏的方式引發對性過程的注意，并且從整體趨勢而言，只是或者主要的是針對觀察者對性的淫蕩的興趣時的一種描述。”但是同時為了避免藝術的規范性概念中的“藝術法官化”（Kunstrichtertum）的困境對藝術自治潛在的負面影響，在內容上首先采取了排除式的規定形式，即基于藝術自由的憲法保障目的以及藝術自由基本權利主體的自由地位（status libertatis）而導出了國家的評價禁止義務，明確其不對藝術內容品質以及效果進行實質判斷（Ausschluss staatlicher Niveaukontrolle）。⑦BverGE 75,369(377);81,278(291)。具體可參見Vlachopoulos,Kunstfreiheit und Jugendschutz,Berlin 1996,S.159f。其次，藝術概念定義的任務主要被落實在了藝術自由基本權利保護范圍的確定之上。因為在法律上不能對藝術作實質內容的定義，所以僅能在技術、形式及種類上加以界定，在“藝術”概念定義的發展上先產生了所謂的“形式的藝術概念”（Formaler Kunstbegriff），即通過例如詩歌、繪畫、舞蹈等形式或種類來認定法律上受到保護的藝術，凡逾越此形式的任何法律定義都是不被允許的，這就是德國學者Wolfgang Knies所發展出來的所謂“形式——技術理論”（formal-technische Lehre）。⑧Wolfgang Knies,Schranken der Kunstfreiheit als verfassungsrechtliches Problem,Muenchen 1967,S.214ff.但很快人們就意識到形式藝術概念無法適應藝術創作持續不斷的創新進步。聯邦憲法法院為了克服藝術類型化觀察上的局限性，尤其是在Mephisto-Urteil開始轉向于對藝術概念進行了實質內容上的檢驗，而產生了所謂“實質的藝術概念”（Materialer Kunstbegriff）。特別強調了藝術活動的本質是一種自由創造的形成（die freie schoepferische Gestaltung），在藝術創作中產生的主要不是信息（Mitteilung），而是風格（Ausdruck），且是藝術家個人人格的直接風格。⑨BverfGe30,173（188f.）.在學界對藝術實質概念還存在著其它不同的定義，有些學者認為必須考慮是否有“藝術思想的放射性”（eine Affinitaet zum kuenstlerischen Idee）；⑩Th.Maunz/G.Duerig/R Herzog/R.Scholz(Hrsg.),Grundgesetz-Kommentar,Bd.I,Art.5 Abs.III,Rn.28.也有學者認為“藝術至少是一種心靈思想的產物，其本質要素在于想象與美學，至少要顯現創造的特性”。①Horst von Hartlieb,Die Freiheit der Kunst und das Sittengesetz,UFITA Bd.51,S.24f.對實質藝術概念的批評，除了其逾越了概念價值中立的界限之外，還在于定義中包含了太多的要素，以致總會把根據藝術家自我理解、根據社會的觀點及專家判斷被視為藝術創作的現象排除出保護范圍。②E.Denninger,Freiheit der Kunst,in:J.Isensee/P.Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundrepublik Deutschland, Bd VI,Heidelberg 1989,§146,S.853.不同于以往對藝術概念進行定義的屢次嘗試，聯邦憲法法院在Anachronistischer Zug判決中開宗明義地提出了“藝術加以一般定義的不可能性”（Unmoeglichkeit,Kunst generell zu definieren）。③BverfGE67,213(225).在傳統的形式與實質藝術概念的對立之后，聯邦憲法法院提出了多樣性的開放藝術概念。該法院指出：“藝術表達內容的多樣性……以至于產生一個實際上取之不盡而多階段的信息傳遞。”④BverfGE 67,213(226f.).因此有學者也將此定義稱為“溝通理論的藝術概念”（kommunikationstheoretischer Kunstbegriff)。聯邦憲法法院在Anachronistischer Zug判決中并未在現存的幾種對藝術的規范性定義中做出選擇或確定，而是首次以藝術特征的整體方式進行了具體個案上的涵攝。整體而言，“藝術也就是以傳統藝術類型或類似的新形式（in aehnlicher neuartiger Formgebung）所進行的每一種創造性的形成（jede schoepferische Gestaltung）”。⑤H.Mangoldt/F.Klein/Ch.Starck,Das Bonner Grundgesetz,Bd.I,Art.5 III,Rn.304.

站在憲法學的角度去審視“藝術”，并非要以哲學的觀點去探求藝術的本質，而是尋求一個具有憲法規范目的的藝術概念，使我們在憲法解釋上可以明確進行構成要件的涵攝。在開放的、不可定義的藝術概念之下，“藝術概念的特征”成為了憲法上藝術自由保護法益的連接點，這既不會因為針對藝術實質內容的判定而涉入價值判斷的泥潭，也不會受制于形式定義的“局限性”。相對于迄今為止所提出的藝術定義或描述，其更值得肯定的地方是：德國聯邦憲法法院在此并未給出一個封閉的模式（keine abschliessende Formel），而是指出了相當開放的憲法決定要素，⑥E.Denninger,Freiheit der Kunst,in:J.Isensee/P.Kirchhof(Hrsg.),Handbuch des Staatsrechts der Bundrepublik Deutschland, Bd VI,Heidelberg 1989,§146,S.853.這不僅實現了無論是藝術的可能內容還是藝術的展現方式都不由憲法來做出明確限定的目的，還同時實現了對具體個案中在憲法法律上藝術自由保障的保護范圍是否被打開的判斷，即藝術與非藝術的區分功能。上述德國基本法中藝術自由憲法保障在規范形成與規范適用中的二層構造是我們可以共享的對藝術自由提供法律保障和進行規范解釋的基本理性與邏輯，因為它具體地體現出了國家對藝術的尊重與促進義務，以及如何在規范框架里給予藝術盡可能寬廣的創造空間。

然而，任何權利和自由都不是無限的，為保障社會共同體和他人的權益，國家都會在一定程度上對公民享有的基本權利做出限制，當然，國家的限制只有在符合了限制理由和要件時才是合憲的。因而，“合憲的限制”成為了第三層構造，在此衡量之下方能最終確定國家與藝術間的關系。不同國家實在法中所規定的限制理由和要件，使得各國的藝術自由可能具有了不同的規范內涵，這對確定中國憲法中的藝術自由的規范內涵意義尤其重大，因為中國憲法中不僅規定了藝術自由的條款，還有統一的基本權利限制條款（第51條）以及文化政策條款，它們共同作用于對藝術自由所進行的限制。

四、藝術自由的限制——立法與行政規制的正當性論證

國家公權力與社會自治分離與制衡的關系就像一種此消彼長的“零和博弈”關系，國家公權力如果過于強大，那么社會自治的空間就會不斷萎縮，導致社會創造的積極性窒息。而如果社會自治的不斷擴張在社會自治領域完全排擠出國家公權力，最終社會自治也不能自保。⑦鄧正來：《國家與社會——中國市民社會研究》，四川人民出版社1997年，第6頁。德國基本法中作為不受法律保留限制保障的藝術自由是經由聯邦憲法法院判決中對無法律限制保留的基本權利所發展出的“憲法內在限制”而達致了兩者間的平衡，即憲法應被作為一個統一的系統，第三者與之沖突的其它權利以及憲法所保障的其它法律價值和秩序，對這些不受法律保留限制的基本權構成限制。⑧BVerfGE 28,243(261)．憲法的內在限制要求立法者在面對相互沖突的基本權利和憲法價值時必須承擔進行利益衡量的義務，為了避免立法者在進行法益權衡時忽略憲法規定的顯而易見的差異而過度擠壓那些無法律保留限制的基本權利，聯邦憲法法院還特別強調要遵循“實踐調和”（praktische Konkordanz）的原則，即立法者不得偏重某項價值并使其獲得最大程度的維護，而是要使所有的法律價值都能得到最妥善的衡平。⑨BVerfGE 93,1(21);97,169(176).經由聯邦憲法法院的判決，藝術自由在限制層面常常會受到挑戰的原因逐漸具有了清晰的輪廓，其主要包括了以下幾個類型：（1）基本權利沖突（比如人格權、青少年保護）；（2）刑法中有關風俗法的具體規定；（3）自由的基本秩序；（4）對國家象征的侮辱；等等。

以與人格權侵害相關的Anachronistischer Zug的判決為例，德國聯邦憲法法院首先確認了：在憲法內在限制的情況中，藝術自由與人格權互為界限，須在藝術自由與受到的人格權侵害之間做出權衡，即立法者的理性只在于確立一個不偏袒任何憲法利益、可供個案衡量的框架，在個案衡量上則要探究人格權受侵害的嚴重程度是否已到對藝術自由的保障應予退讓的程度。首先，鑒于藝術的高價值，微小的侵害或者僅僅是一個嚴重侵害的可能性的理由是不充分的；但在相互競爭的法益之中，被確認無疑是對人格權利的嚴重侵害時，是不能通過藝術自由而獲得正當性的。其次，人格權受侵害的嚴重程度取決于個案中藝術家在多大程度上讓觀眾從其作品整體內容中連結到真實的人物，以及當觀眾得以建立此等整體連結時所造成的人格權侵害強度。⑩BVerfGE 67,213(229f.)具體而言，聯邦憲法法院通過判例還確認了一些重要的標準，比如藝術家的表達是可以被解釋以及需要被解釋的，對解釋來說不可缺少的解釋要素就是對作品的整體觀察的要求以及對作品多種解釋可能之下的選擇標準。在Anachronistischer Zug的判決中，聯邦憲法法院在權衡的標準中認為應從藝術美學的觀點出發，考慮的是一個普通受眾對這些藝術作品在其所使用的素材及素材的結合成為一個有機整體時所形成的觀點。當然，對人格權侵害程度的判斷并不能在任何情況下都只單純考慮作品在“非藝術的社會領域”中的影響程度，有時也要根據具體情況考慮到其在藝術領域的獨特標準等，同時還需要考慮藝術自由是否侵害到了屬于人性尊嚴核心領域所保障的一般人格權。①BverfGE,67,213(230).上述衡量原則與標準的確認之中最核心的內容在于，藝術表達的規范解釋與涉入人格權領域程度在論證的邏輯關系上并不屬于先后或階段式的，故而要決定對人格權的侵害程度時，兩個相關衡量因素在關系上是交互作用的，并且只有在個別情況下綜合了所有事實才能做出個別性的判斷。

雖然立法者是透過人民在民主選舉的制度下所產生的，而法律也是經由立法者以民主化或多數決的程序所制定的，但有一些基本權利在人類歷史進程中展現出了其保障少數人的特質，面對公益及國家目的，藝術自由在歷史上極具易被否定的傾向。②德國學者格羅塞曾經指出：“差不多每一種偉大藝術的創作，都不是要投合而是要反抗流行的時尚。差不多每一個偉大的藝術家，都不被公眾所推選而反被他們所摒棄。”具體可參見杜強強：《憲法上的藝術自由及其限制——以“敏感地帶”行為藝術案為切入點》，《法商研究》2013年第6期。在上述基本權利教義學的結構之中，藝術自由不僅避免了以本質上不適合的多數決的構成要件來加以限制，而且為國家基于審慎衡量后的限制保留了空間。一個合乎時代和定位于社會的基本權利的解釋使得藝術的價值和自身規律在法律的視野里得到了充分注意。

需要特別指出的是，相對于德國基本法將基本權利的限制規定放在每個獨立基本權利中加以規定，我國憲法則是通過第51條整體上規定了對基本權利的限制，③《中華人民共和國憲法》第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”這屬于用統一規定的形式將“國家、社會和集體的利益”、“其他公民的自由和權利”列為法律限制基本權利的正當理由。這里包含了兩層憲法意義：一是憲法在保障基本權利的同時，肯定其與他人利益及公益間存在的緊張關系，故授權立法者可以限制公民的基本權利；二是針對立法者所設置的限制，憲法決定立法者只能出于必要的他人利益和公益目的，始得限制基本權利。就此而言，此條款具有雙重限制的功能；既限制主張基本權利的公民又限制立法者的立法裁量。

這樣規范的結構，造成我國憲法中規定的所有基本權利都可以由立法者制定的法律加以限制。所謂“防止妨礙他人的權利和自由”是要求基本權利主體不得超出自己的權利范圍去侵犯他人的權利范圍，屬于禁止權利濫用的概念。④陳新民：《論憲法人民基本權利的限制》，載《憲法基本權利之基本理論（上）》，三民書局1993年版，第188頁。因此這里涉及的是基本權利沖突的問題。也就是說，此時國家要介入個人的生活領域必須是因為個人的基本權利已直接侵犯到他人的基本權利，國家必須對此做出利益衡量而去限制個人的基本權利。這其實就是德國憲法學說中的“憲法的內在限制”的內容。

然而，在藝術自由不妨害“國家、社會和集體的公共利益”的限制之中，重點在于確定何為“公共利益”。公共利益是典型的不確定法律概念，關鍵之一是用來確定“公共”的范圍的受益主體；關鍵之二則在于確定利益意義的利益內容，一般認為應以價值為利益的中心要素。利益就是主體與客體間一種價值形成的過程，客體被評價為能給主體帶來好處或目的，所以利益的建構需要一個評價標準。通常的觀點認為“公共利益”涉及社會上多數人的主流意見，牽涉到民主的多數決問題。因此在對藝術自由的公共利益限制中，國家和社會主流文化族群都可以依據其多數的權力優勢而通過立法排斥少數的非主流文化。但是正如本文前述分析所表明的，藝術創造內在所具有的反多數特質決定了其與公共利益間的沖突并不能全部交由立法者的民主多數程序來決定。因為憲法原本就是一系列價值理念的結合體，公益的客觀評價標準自然應導源于此，以便使公益有一個更客觀的評價基礎。國家目標條款可以被視為是憲法中依具體事項而進行具體化的公共利益，也就是制憲者或修憲者刻意設定的客觀價值標準，判斷某些事物、行為或狀態對不特定多數人是有利的，并且從效力上來說它也可以直接約束立法、行政與司法機關。因此，透過憲法上的“國家目標條款”規定，制憲者或修憲者已明確斷定了共同體值得追求的憲法上公共利益的具體輪廓。如前文所述，我國憲法在序言和總綱部分詳細制定了有關文化主題的客觀規范，可以從中得出憲法中的文化政策強調的是以國家為主導的某種核心價值觀。現在的憲法理論一般認為，當基本權利的限制是來自于憲法本身的限制規定時，公權力的干預當然具有正當性并且是合憲的。⑤Afeld.Katz,Staatsrecht,Heidelberg 2005,S.303.那么在法教義學的框架中，簡單地以不妨害公共利益作為藝術自由的前提正好給予國家管制藝術自由以充分正當性空間。黑格爾曾提出的國家干預市民社會為正當的兩個條件之一，就是為了保護國家自己界定的人民普遍利益時國家可以直接干預市民社會的事物，這實際上是從“國家高于社會”的理論上去建構國家與社會的關系的，多少含有“國家優于社會”的理念。事實上國家也就此化身為了公民的道德和文化領袖，藝術自由概念本身的創造性特性很容易因應社會主流意見的影響而逐漸喪失。

我國憲法中的藝術自由似乎藉由這一保障和限制的框架而獲得了一個不同但清晰的規范內涵。但是如果把研究重新返回到憲法中有關規定藝術自由的條款這一起點，我們普遍承認作為基本權利的藝術自由首先是個人的基本權利（Individualgrundrecht），卻經常忽略了它還是重要的基本原則規范（Grundsatznorm)。這意味著藝術自由保障首先包含了一個調整藝術生活領域與國家間關系的客觀原則規范，同時這個規范保障每一個在此領域的行動者有個人的自由權利，即藝術自由不僅是對于自由的藝術活動（die freie kuenstlerische Betaetigung）而言最為重要的基本權利，而且是對于藝術領域（der Lebensbereich Kunst）而言作為價值決定的基本原則規范。⑥Armin Klein,Kulturpolitik,eine Einfuehrung,3.aktualiesierte Aufl.,Wiesbaden 2009,S.79.因此憲法第47條對藝術自由的保障并不是在陳述一個既存事實，而是在表達制憲者的目的和價值判斷。在1982年憲法修改過程中，憲法修改委員會對藝術自由條款幾乎沒有進行討論。但是每一部法律都有自己的歷史發展背景，這一背景對于法律含義的確定至關重要。1954年憲法第95條本來規定了公民有藝術創作的自由，1975年憲法卻將其刪除。鄧小平同志在1979年指出：“文藝這種復雜的精神勞動非常需要文藝家發揮個人的創作精神，寫什么和怎么寫，只能由文藝家在藝術實踐中去探索和逐步求得解決。在這方面，不要橫加干涉。”⑦鄧小平：《在中國文學藝術工作者第四次代表大會上的祝詞》，載中共中央文獻研究室編：《三中全會以來重要文件選編》（上），人民出版社1982年版，第20頁。相對于文化大革命時期藝術自由遭到嚴重踐踏的事實，藝術自由重新進入憲法或許已經表明了1982年憲法修改者再明確不過的目的。因此，源自藝術活動本身的免予過度干預的自治要求與我國實證法中國家公權力發動限制的廣泛依據間的矛盾，體現出了我國憲法文本體系內部的張力。到底是基于本質上保障少數人特質的藝術自由而對在我國憲法中憲法管制正當性理由應進行嚴格檢驗，還是把實定憲法中的文化國家目標條款作為廣泛限制的正當性理由，這可以被簡單化為憲法理論中以憲法解釋為解決方法的具體問題，但從藝術自由的憲法保障政策而言，我們其實面臨一次更艱難的選擇。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）06-0058-09

張慰，南京大學法學院暨中德法學研究所講師，德國圖賓根(Tuebi ngen)大學博士候選人。

*本文受南京大學985三期項目資助。