我國遺贈扶養協議制度之完善*

陳本寒

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

我國遺贈扶養協議制度之完善*

陳本寒

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

遺贈扶養協議作為一種雙方法律行為，不同于普通債權合同，應當規定于《繼承法》中。對于遺贈扶養協議的成立、生效、變更、解除等問題，《繼承法》沒有特別規定的，應適用《民法通則》關于法律行為之規定，而不能適用《合同法》的規定。修訂后的《繼承法》應擴大遺贈扶養協議中扶養人的范圍，增加對協議內容約定不明時的補充性規定，細化協議解除事由及解除方式的規定，完善遺贈扶養協議的效力規范，以增強遺贈扶養協議制度的可操作性。

遺贈扶養協議；法律適用；解除事由；效力規范

遺贈扶養協議作為我國繼承法中一項重要制度，在過去幾十年的實施過程中，對于贍養孤寡老人、彌補國家社會保障之不足，發揮過重要作用。隨著社會經濟的發展和我國人口模式逐漸老齡化，贍養老人的壓力越來越大，需要遺贈扶養協議制度發揮更為重要的作用。然而，現行我國《繼承法》第5條和第31條關于遺贈扶養協議的規定存在諸多缺陷，①我國《繼承法》第5條規定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。”該法第31條規定：“公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議，扶養人承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養協議。按照協議，集體所有制組織承擔該公民生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。”導致這一制度在市場經濟環境下的繼續實施遭遇很大的阻礙。因而，如何完善這一制度，使之真正成為一項貫徹國家“老有所養”政策的法律制度，就成為我國立法機關和民法學者所必須面對的一個重要課題。筆者不揣陋見，想就這一問題談一點個人看法和建議，供立法機關參考。

一、遺贈扶養協議約定不明的應適用《民法通則》關于法律行為之規定

在遺贈撫養關系中，雙方當事人的權利義務應依遺贈扶養協議的約定來確定，此乃意思自治原則之當然體現，自無異議。但如果協議約定的內容過于簡單，甚至對一些重要內容如協議的成立和生效條件、協議的變更和解除等根本沒有約定，對此情形，應當如何處理，我國現行法律并無明文規定。有學者認為，遺贈扶養協議是一種雙方法律行為，而雙方法律行為就是合同，因此遺贈扶養協議應受《合同法》的調整；②郭明瑞、房紹坤：《繼承法》，法律出版社2004年版，第220頁；楊立新、楊震：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，《河南財經政法大學學報》2012年第5期。筆者認為，這一觀點值得商榷，理由如下。

第一，從遺贈扶養協議的性質看，遺贈扶養協議是關于遺產處分的合意，而非在當事人之間設定負擔的合意，協議生效后，即發生被扶養人遺產所有權移轉的法律效果。③我國《物權法》第29條規定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。”而我國《合同法》規定的“合同”則是設定負擔的合意，合同生效時，只是在當事人之間產生債權債務關系，并不當然發生合同標的物所有權變動的法律效果。

第二，從遺贈扶養協議的內容看，遺贈扶養協議是身份行為與財產行為的結合，而非單純的財產行為。在遺贈扶養協議中，既包含了遺贈人死后依約定將遺產無償轉讓給扶養人的內容，也包含了扶養人生前對遺贈人盡贍養義務的內容，而贍養行為本身屬于身份行為的范疇，它既包括為遺贈人提供物質上的幫助，也包括對遺贈人的生活料理、精神撫慰等多項非財產性質的行為。而我國《合同法》只調整財產性質的合同，因此，如果遺贈扶養協議納入合同法的調整范圍，在法理上是說不通的。正是由于遺贈扶養協議具有身份行為的屬性，《德國民法典》第2274條明文規定，此類協議只能由遺贈人親自訂立，而不得由他人代理。④《德國民法典》第2274條規定：“被繼承人只能親自訂立繼承契約。”

第三，從遺贈扶養協議的生效時間看，遺贈扶養協議屬死因行為。⑤有學者認為，遺贈扶養協議是生前行為與死因行為的結合。筆者認為，這一觀點值得商榷。參見陳嘉樑：《關于遺贈扶養協議的幾個問題》，《法學評論》1986年第4期。而《合同法》上規定的合同均為生前行為。所謂死因行為，是指行為人生前成立，但以其死亡為生效要件的法律行為；反之，行為人生前實施、生前生效的則為生前行為。區分生前行為與死因行為的意義，不僅僅在于確定行為的生效時間，更為重要的是確定行為人何時開始享有權利和履行義務。就遺贈扶養協議而言，雖然它是遺贈人與扶養人互負義務的協議，但在協議生效時遺贈人已經死亡，不可能親自履行協議約定的交付遺產的義務，也無法指定他人代為履行該義務。因此如果適用《合同法》關于雙務合同的規定，則遺贈扶養協議的履行將變得非常困難。

第四，從遺贈扶養協議的立法編排來看，主張對遺贈扶養協議關系的調整可以適用《合同法》之規定也是說不通的。在大陸法系國家，民法典的體例編排通常包括總則編和分則各編；總則與分則各編的關系具有隸屬性質，是一般規定與具體規定的關系，總則統領分則，在分則沒有具體規定的情況下，適用總則的一般規定；各分則編之間則是平行關系，互不隸屬，不存在相互適用的問題。比如在德國法上，依據《德國民法典》的編排體例，繼承契約所適用的法律規定乃是繼承編與總則編的規定，并不能適用債權編之規定。⑥黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第17頁。雖然我國目前尚未制定民法典，但先后頒布了《民法通則》、《婚姻法》《繼承法》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等民事單行法律。從立法機關的立法思路來看，顯然是將大陸法系民法典各編的內容，采用分編頒布、合成編纂的法典編纂模式。⑦王利明：《法律體系形成后的民法典制定》，《廣東社會科學》2012年第1期。既然如此，遺贈扶養協議被規定在《繼承法》中，在當事人約定不明或沒有約定，而《繼承法》又無明確規定時，自應適用具有民法典總則功能的《民法通則》的相關規定，而不能適用與《繼承法》同樣處于分則編地位的《合同法》之規定，否則，依照大陸法系的理論就是說不通的。

二、遺贈扶養協議中扶養人的范圍應適當擴大

現行我國《繼承法》規定的遺贈扶養協議制度，是在原農村“五保協議”基礎上發展而來的，⑧“五保協議”是對我國農村地區沒有親屬供養而依靠社會保障和救濟的住戶，保吃、保穿、保住、保醫、保葬（孤兒保教）的協議；是為保障“五保戶”生活，妥善處理其遺產的法律制度，具有社會保障的性質。其主要是為了解決農村孤寡老人的養老問題。幾十年后的今天，隨著市場經濟體制的建立和國家計劃生育政策的長期實施，《繼承法》規定的遺贈扶養協議制度已無法適應這一變化的要求了，特別是扶養人的范圍亟需擴大。

首先，從我國《繼承法》第31條的規定來看，遺贈扶養協議的扶養人雖然立法表述為“公民”和集體所有制組織，但由于遺贈扶養協議性質上屬于“遺贈”的范疇，必須首先符合遺贈的要求，而該法第16條第3款明確將法定繼承人排除在受遺贈人的范圍之外，受遺贈人只能是法定繼承人之外的公民或集體所有制組織。⑨我國《繼承法》第16條第3款規定：“公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。”那么，法定繼承人中處于第二順序的被繼承人如兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等，如果與被繼承人達成協議，對被繼承人生前盡到生養死葬的義務，能否依協議的約定，獲得被繼承人的遺產呢？社會養老機構或慈善組織并不屬于集體所有制組織，如果它們與被繼承人生前訂立遺贈扶養協議，該協議是否會因主體不合格而被認定為無效呢？

其次，《繼承法》第31條第2款規定，公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養協議，由該組織承擔該公民的生養死葬的義務，并因此獲得受遺贈的權利。這一規定在實踐中面臨的問題有二：一是隨著我國農村土地承包制度中承包費的免除和“三提五統”政策的廢除，⑩所謂“三提五統”，是指在我國農村實施的村級三項提留和五項鄉統籌。村提留是村級集體經濟組織按規定從農民生產收入中提取的用于村一級維持或擴大再生產、興辦公益事業和日常管理開支費用的總稱，包括公積金、公益金和管理費。鄉統籌費是指鄉（鎮）合作經濟組織依法向所屬單位（包括鄉鎮、村辦企業、聯戶企業）和農戶收取的，用于鄉村兩級辦學（即農村教育事業費附加）、計劃生育、優撫、民兵訓練、修建鄉村道路等民辦公助事業的款項。2006年農業稅取消后，這個詞語也成為一個歷史名詞。農村集體所有制組織的經濟來源沒有了穩定保障，如何承擔起對孤寡老人的生養死葬義務？二是隨著城市化進程的不斷加快，大量農村青壯年涌入城市，農村留守老人的養老問題變得愈加嚴重，這部分老人如果也由集體所有制組織進行供養，顯然是不現實的。因此，在我國農村社會保障制度短期內無法完全建立起來的情況下，如何解決農村的養老問題，就成為立法者無法回避的問題。

再次，在我國城鎮地區，雖然建立了養老保險制度，但低水平養老保險根本無法解決“老有所養”問題，家庭養老仍是城市養老的主要模式。由于計劃生育政策的長期實施，城市大多家庭均為獨生子女，基于子女出國留學、異地工作或是異地安家等原因，子女離開父母，留下老人獨自生活的現象愈發普遍。因疾病、意外事故等導致老人痛失子女的悲劇也時有發生。這些都使得城鎮中老人的養老問題更加嚴重，那么，是否可以允許這些老人與城鎮非集體所有制的養老機構訂立遺贈扶養協議呢？

上述問題是在我國社會由計劃經濟向市場經濟轉軌過程中出現的，要想解決這些問題，除了國家不斷提高社會保障水平外，從《繼承法》的角度看，就是應努力擴大遺贈扶養協議中扶養人的范圍，至于扶養人范圍究竟應該如何擴大，我國學者觀點不一。①參見陳葦主編：《外國繼承法比較與中國民法典繼承編制定研究》，北京大學出版社2011年版，第490-491頁。其爭議的焦點有二：一是法定繼承人能否成為遺贈扶養協議的扶養人，二是是否所有社會組織均可成為遺贈扶養協議的扶養人。筆者認為，對于法定繼承人成為遺贈扶養協議的扶養人的問題，應當區別對待。具有法定扶養義務的法定繼承人不應列入遺贈扶養協議的扶養人的范圍，而沒有法定扶養義務的法定繼承人應當列入遺贈扶養協議的扶養人范圍。社會組織成為遺贈扶養協議的扶養人，應以具備養老職能為前提，而不應受所有制性質的制約。具體而言，除堅持任何公民均可以成為遺贈扶養協議的扶養人外，還可以考慮將扶養人的范圍擴展至特定的法定繼承人。

其一，法定繼承人中被列入第一順位的喪偶兒媳和喪偶女婿可以成為遺贈扶養協議的扶養人。將喪偶兒媳和女婿列入法定繼承人的范圍，是我國《繼承法》的一個獨創，雖然立法者意圖是好的，但卻違反法定繼承制度的一般法理。因為法定繼承是立法者在被繼承人生前未就遺產處分留下遺囑的情況下，就其遺產歸屬對被繼承人內心意愿的一種推定，而推定依據就是繼承人與被繼承人之間存在血緣關系和法定的親屬關系，血緣關系愈近，其繼承順位就愈靠前。從嚴格意義上講，法定繼承是將無血緣關系和親屬關系的人排除在繼承人范圍之外的，即使該人對被繼承人生前盡到扶養義務也不例外，這是各國繼承立法的通例。喪偶兒媳或女婿與被繼承人之間并沒有血緣關系，他（她）與被繼承人之間的姻親關系也因配偶的死亡而終止。因此，將喪偶兒媳或女婿列為第一順位法定繼承人是違背法定繼承之法理的。從司法實踐來看，由于存在喪偶兒媳或女婿再婚后帶走分得遺產的可能，將其列為第一順位法定繼承人，極易引發他們與其他法定繼承人之間的矛盾，且不被社會公眾所認同。而如果將喪偶兒媳或女婿列為遺贈撫養協議的扶養人，一方面，可以鼓勵喪偶兒媳或女婿積極贍養被繼承人，并獲得相應的遺產回報；另一方面，他們獲得遺產是基于與被繼承人的遺贈扶養協議，是出于對被繼承人處分遺產意思表示的充分尊重。因而，其無論在法理上還是在情理上均可成立。

在本文的研究結果中，可見加入中藥的干預治療后，此組患者在治療效果上明顯優于單純應用西藥進行治療的患者組，依據對總體有效率的觀察，中西藥結合治療組的總體治療有效率達到了90.48%，與單純用藥的治療組相比，差異有統計學意義（P＜0.05）。

其二，法定繼承中被列入第二順位的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可以成為遺贈扶養協議的扶養人。依照我國《婚姻法》之規定，第二順位的法定繼承人與被繼承人之間雖然存在血緣關系，但并沒有法定的扶養義務。但在現實生活中，祖父母、外祖父母撫養父母雙亡的孫子女、外孫子女的現象十分普遍。在獨生子女意外死亡后，失獨者的兄弟姐妹之間相互攙扶、走完人生的事例屢見報端。這種扶養義務并非來自法律的強制，而是來自血緣和親情。如果將他們列入遺贈扶養人的范圍，相信對于弘揚中華民族扶老攜幼的傳統美德會有幫助。有人認為，沒有必要將無法定扶養關系的第二順位繼承人增列為遺贈扶養協議的扶養人。其理由是，如果被繼承人想把遺產留給第二順位法定繼承人，完全可以通過立遺囑的方式進行。②王堅：《淺談遺贈扶養協議》，《法學評論》1986年第3期。筆者認為，遺囑繼承和基于遺贈扶養協議而獲得遺產是有很大區別的，其中最重要的區別就在于：遺囑行為是單方行為，遺囑繼承人無須對被繼承人承擔扶養義務即可，而遺贈扶養協議是雙方行為，需要扶養人盡到對遺贈人的生養死葬義務后，才能取得遺產。如果用遺囑繼承替代遺贈扶養協議，是無法達到鼓勵第二順位繼承人對被繼承人生前盡心照顧的目的的。

其三，不屬于法定繼承人的孫子女、外孫子女可以成為遺贈扶養協議的扶養人。在我國，孫子女、外孫子女不屬于被繼承人的法定繼承人。但在現實生活中，由于被繼承人子女的死亡、傷殘、犯罪服刑等原因，成年的孫子女、外孫子女往往會承擔起贍養祖父母、外祖父母的重任。雖然他們在祖父母、外祖父母死亡時，可以通過代位繼承制度獲得其父母應得的遺產份額，但這與他們是否贍養祖父母、外祖父母無關，因而代位繼承制度并不能起到鼓勵人們隔代養老的作用。如果將他們列為遺贈扶養協議中的扶養人，鼓勵他們通過協議的方式贍養老人而獲得遺產，則對于解決我國的隔代養老問題會有幫助。

至于屬于第一順位法定繼承人的配偶、子女、父母與被繼承人之間，依照我國《婚姻法》的規定，存在著法定撫養或贍養關系，根本沒有必要以遺贈扶養協議所約定的權利義務關系去替代法定的權利義務關系。子女贍養父母，配偶之間的相互扶助，這是法定義務。盡管我國法律在要求子女履行贍養義務的同時，又賦予子女繼承遺產的權利，但此種義務和權利之間并沒有必然聯系，法定贍養義務的履行并不以遺產的取得為對價。即使老人沒有任何財產，負有贍養義務的人也應該依法贍養老人。如果允許法定繼承人和被繼承人以遺贈扶養協議的形式，將遺產的取得作為贍養義務的對價，子女以獲取父母的物質利益為目的才履行贍養義務，那么中華民族數千年來形成的尊敬老人、贍養父母的社會基本道德規范勢必會受到強烈沖擊。

有學者提出，在法定繼承人為數人的情況下，由于繼承人的經濟狀況不同，老人的偏好不一，可以協商由其中一人或數人負擔全部的扶養義務并取得全部遺產，③周枬、劉書锜：《關于遺贈扶養協議若干問題的探討》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》1988年第3期。這一種做法能為普通大眾所接受。④同前注①，陳葦書，第490-491頁。筆者認為，現實生活中可能確實存在上述情形，但沒有必要將第一順位法定繼承人納入遺贈扶養協議的主體范圍，理由如下。首先，約定的扶養義務并不能免除其他法定繼承人的法定扶養義務。即使通過約定由某個法定繼承人承擔老人生養死葬的義務，也不能免除其他法定繼承人依法應承擔的贍養義務。其次，我國最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》（以下簡稱：《繼承法意見》）第34條規定：“有扶養能力和扶養條件的繼承人雖然與被繼承人共同生活，但對需要扶養的被繼承人不盡扶養義務，分配遺產時，可以少分或者不分。”依此規定，在數個法定繼承人之間，無須約定就可以直接依法確定由盡到扶養義務的人取得遺產，而對未盡扶養義務的人少分或者不分遺產。最后，如果被繼承人只想把遺產留給對自己盡到贍養義務的某個第一順序法定繼承人，完全可以通過遺囑繼承的方式進行，而不必借助于遺贈扶養協議制度來實施。因為遺囑行為是單方行為、死因行為，與遺贈扶養協議相比，對被繼承人來說，修改和撤銷遺囑均更加容易。

關于社會組織成為遺贈扶養協議的主體的問題，《繼承法》第31條僅僅列舉了集體所有制組織。筆者認為，如前所述，在新形勢下，依靠集體所有制組織來養老是不可行的。有學者主張一切法人和社會組織均可以成為扶養人；⑤參見張玉敏主編：《中國繼承法立法建議稿及說明》，人民出版社2006年版，第16頁。也有學者將其限定為承擔養老職能的法人或社會組織。⑥同前注②，楊立新、楊震等文。筆者贊同后一種觀點。理由是：依照遺贈扶養協議的約定，扶養人只有在履行了扶養義務的情況下，方可在遺贈人死亡后，對其遺產享有受遺贈的權利。而扶養人要盡的“扶養”義務，不單單是對被扶養人經濟上的供養，還包括生活上照料和精神上慰藉等義務。⑦參見我國《老年人權益保障法》第11條關于“贍養”之規定。要真正履行上述扶養義務，如果不是專門從事慈善事業的社會福利機構或慈善機構，是很難做到的。因此，遺贈扶養協議的扶養人一方如果是社會組織，為確保扶養義務的履行，應將其限定在從事慈善事業的法人或非法人組織范圍內（如福利院、孤兒院、敬老院和其他社會慈善組織等）。至于判斷社會組織能否承擔扶養義務的標準，可以民政部門事先認定的資質為準。

三、《繼承法》應增加對遺贈扶養協議內容的補充性規定

遺贈扶養協議的內容即協議各方當事人的權利義務，通常由當事人自行約定，這是意思自治原則的應有之意。但如果當事人在協議中的約定過于原則，無法依協議確定各方當事人的權利義務，就需要根據《繼承法》的補充規定來確定各方當事人的權利義務，并據此判斷當事人履行義務的情況。遺憾的是，《繼承法》第31條對這一問題的規定過于原則，只是籠統地規定扶養人依協議對遺贈人負有生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。這樣的規定在司法實務中缺乏可操作性，應當修改完善。具體而言，我國《繼承法》在遺贈扶養協議內容的規定上，主要存在如下四個問題。

其一，如何認定扶養人盡到了對遺贈人生養死葬的義務。

關于“生前扶養”的法定標準，有學者主張，應結合遺贈人的財產狀況，以遺贈人過去的生活標準或當地的平均生活標準為準。⑧同前注⑨，陳葦書，第491頁。筆者認為，該建議有一定道理。若遺贈人本來生活優越，只是需要得到精神上的照顧，當然可以以其過去的生活標準為準；若遺贈人雖有一定財產，但其生活相當困難，則可以以當地平均生活水平為準。在實踐中，遺贈人與扶養人達成遺贈扶養協議以后，可能共同生活在一起，也可能分開生活。共同生活在一起自然便于精神上的慰藉；分開生活則須扶養人定期看望遺贈人。這些均是“生前扶養”義務的內容之組成部分。

至于遺贈人死亡后，扶養人為其舉辦葬禮的標準，協議有約定的，自應按約定標準執行；協議未約定或約定不明時，筆者認為應當按照法定標準執行。法律關于“死葬”標準的確定，應當遵循尊重習俗、力求節儉的原則。尊重習俗是出于對死者的尊重和對死者親屬的安慰；力求節儉是強調喪葬費用不應過高，避免鋪張浪費現象的發生。

其二，遺贈扶養協議可處分的遺產范圍究竟是遺贈人的全部遺產，還是部分遺產。

扶養人依遺贈扶養協議所享有的權利是獲得遺贈人死后依協議約定的遺產。這里所說的協議約定的遺產范圍可以是全部的遺產，也可以是遺產中的某一部分，還可以是某一項特定遺產。協議有約定的，應依協議確定，但如果協議未對所遺贈遺產的范圍做出約定應如何處理呢？筆者認為，受遺贈遺產的范圍應推定為遺贈人的全部遺產。因為法律上做這樣的推定，有利于促使扶養人盡心扶養，也可減少其他糾紛的產生，防止未盡扶養義務的法定繼承人爭奪遺產。⑨王作堂：《試論遺贈扶養協議》，《政治與法律》1985年第6期。

其三，如果遺贈人生前一方面接受扶養人的扶養，一方面又擅自處分其財產給第三人，應當如何處理。

雖然德國民法規定，對于已訂立的繼承契約，被繼承人生前又以法律行為處分該財產的，并不構成無權處分，因為遺囑行為系死因行為，在被繼承人死亡前，他仍是財產所有人，依法享有處分權。但德國民法同時也規定，如果被繼承人出于損害契約繼承人的目的而處分其財產給第三人的，對于第三人來說，則構成不當得利。在被繼承人死亡時，扶養人可向第三人行使不當得利返還請求權。⑩參見《德國民法典》第2287條之規定。筆者認為，此種做法值得借鑒。“繼承法意見”第56條的規定并不足以保障扶養人的權利。①《繼承法意見》第56條規定：“扶養人或集體組織與公民訂有遺贈扶養協議，扶養人或集體組織無正當理由不履行，致協議解除的，不能享有受遺贈的權利，其支付的供養費用一般不予補償；遺贈人無正當理由不履行，致協議解除的，則應償還扶養人或集體組織已支付的供養費用。”因為這一規定只有在扶養人生前就已經知曉或應當知曉遺贈人擅自處分財產的情況下，方可救濟扶養人的受遺贈權。如果扶養人是在遺贈人死后才知道該財產已被遺贈人處分的，這一規定就無法充分保障扶養人受遺贈的權利了。因此，筆者主張，如果扶養人在遺贈人生前就已知曉或應當知曉遺贈人擅自處分財產的事實，可以解除遺贈扶養協議，并要求遺贈人返還已經支付的扶養費用。如果在遺贈人死后，扶養人才知曉遺贈人已于生前處分遺產給第三人的，第三人取得該遺產時若為惡意，扶養人有權要求第三人返還該遺產，遺產不存在的，應返還同等數額的價款；第三人取得遺產時若為善意，則無償取得時，以返還現存遺產或利益為限，有償取得時，支付的價款應歸扶養人所有。

其四，如果遺贈人一方面接受扶養人的扶養，另一方面又將協議指定的贈與物毀損的，應當如何處理。

對此情形，德國民法規定，扶養人享有以物上價額為限的請求權或者請求取回權及除去負擔權。②《德國民法典》第2288條規定：“（1）被繼承人出于損害契約繼承人的目的將由契約指定的遺贈標的物毀損、移轉或損壞者，以繼承人因此而不能取得給付者為限，以標的物的價額代替標的物；（2）1.如被繼承人出于損害受遺贈人的目的將標的物轉讓或設定負擔時，繼承人負有為遺贈人獲得該標的物或免除其負擔的義務；對此項義務準用第2170條第2項的規定。2.如上述轉讓或設定負擔系以贈與的方式所為，以不能從被繼承人取得補償為限，受遺贈人對遺贈人享有第2287條中規定的請求權。”筆者認為，如果扶養人在遺贈人生前就已知曉，有權解除遺贈扶養協議，并有權請求遺贈人返還已支付的扶養費用；如果遺贈人死后扶養人才知曉，遺贈人若有其他未被列入遺贈扶養協議遺產范圍的遺產，則應優先用于賠償扶養人所支付的扶養費用。

四、《繼承法》應完善遺贈扶養協議解除事由和解除方式的規定

《繼承法》對于遺贈扶養協議的解除事由未作規定。《繼承法意見》雖然規定了遺贈扶養協議的法定解除事由，但并不全面，它只是遺贈扶養協議單方法定解除的事由之一。③《繼承法意見》第56條規定：“扶養人或集體組織與公民訂有遺贈扶養協議，扶養人或集體組織無正當理由不履行，致協議解除的，不能享有受遺贈的權利，其支付的供養費用一般不予補償；遺贈人無正當理由不履行，致協議解除的，則應償還扶養人或集體組織已支付的供養費用。”筆者認為，修改后的《繼承法》應從以下三個方面完善遺贈扶養協議解除事由的規定。

一是增加約定解除之規定。法律應當允許當事人在訂立遺贈扶養協議時，在協議中自行約定可解除協議的事由；在約定事由出現時，任何一方均可依約定解除協議，而無須承擔違約責任。

二是增加協議解除之規定。在協議訂立后、履行過程中，因當事人意志以外的因素，導致協議的履行變得非常困難，雙方也均不愿意繼續履行協議。對此情形，法律應允許當事人通過協商的方式解除協議。協議解除的后果應當是遺贈人根據其返還能力全部或部分返還扶養人已支付的扶養費。

三是在《繼承法意見》有關規定的基礎上，再增加當事人可單方解除遺贈扶養協議的其他法定事由。其包括：（1）在扶養人故意殺害遺贈人以及遺棄或虐待遺贈人且情節嚴重的情形下，應賦予遺贈人單方解除遺贈扶養協議的權利，對扶養人已支付的扶養費用可不予償還；（2）扶養人履行扶養義務不符協議約定，經催告后在合理期間內仍不符協議約定的，遺贈人可以解除遺贈扶養協議，但此時應當返還扶養人已支付的扶養費用；（3）因遺贈人的過錯致使扶養人無法實現其受遺贈權的，扶養人有權解除協議并要求遺贈人返還其已支付的扶養費用；（4）扶養人喪失扶養能力的；（5）扶養人于遺贈人之前而死亡，這包括作為扶養人的社會組織解散和作為扶養人的自然人被宣告死亡。

對于遺贈扶養協議的解除方式，我國現行法未作規定。筆者認為，遺贈扶養協議涉及對遺贈人的遺產處分，無論對遺贈人、扶養人，還是其他利害關系人，均屬利益重大之行為，不妨借鑒《瑞士民法典》第513條，④《瑞士民法典》第513條規定：“1、契約當事人可隨時以書面協定，廢除繼承契約；2、如繼承人或受贈人在締約后，對被繼承人有構成剝奪繼承權的過失的，被繼承人可單方面廢除繼承契約或遺囑契約；3、單方面廢除須采用法定訂立遺囑的方式。”在《繼承法》上明確規定：當事人協議解除遺贈扶養協議的，應以書面協議為之；遺贈扶養協議訂立時辦理公證的，解除遺贈扶養協議的協議也應辦理公證。對于遺贈人或扶養人單方面解除遺贈扶養協議的方式，筆者認為應以訴訟為必要，即須借助司法程序解除遺贈扶養協議。這一主張的理由有二：一是遺贈扶養協議具有人身契約的因素，部分協議還辦理了公證，一方當事人雖可直接解除協議，但對方當事人往往會對此有爭議，而且遺贈扶養協議不僅關乎協議當事人的利益，還關乎其他繼承人的利益，如果通過訴訟外的方式行使單方解除權，會產生解除行為的效力不確定的問題；二是遺贈扶養協議的解除涉及扶養人已支付扶養費用的認定與返還，依訴訟方式解除協議，可將其一并解決。

五、《繼承法》應完善遺贈扶養協議的效力規范

關于遺贈扶養協議的效力，《繼承法》第5條和《繼承法意見》第5條雖然作了規定，⑤我國《繼承法》第5條規定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈辦理；有遺贈扶養協議的，按照協議辦理。”《繼承法意見》第5條規定：“被繼承人生前與他人訂有遺贈扶養協議，同時又立有遺囑的，繼承開始后，如果遺贈扶養協議與遺囑沒有抵觸，遺產分別按協議和遺囑處理；如果有抵觸，按協議處理，與協議抵觸的遺囑全部或部分無效。”但上述規定只是解決了協議扶養協議與遺囑繼承、遺贈及法定繼承之間的效力關系問題。在司法實務中，尚有如下三個問題亟需通過立法加以解決。

其一，如何處理遺贈扶養協議與必要遺產份額規定之間的關系。

依照我國現行法的規定，遺囑繼承中，應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產份額。⑥參見我國《繼承法》第19條之規定。如果遺贈人訂有遺贈扶養協議，扶養人的受遺贈權是否應讓位于缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人對必要遺產份額的請求權呢？筆者認為，答案是肯定的。必留份制度的設置是基于法定繼承人的親屬身份關系，其目的在于維護親屬身份的倫理價值，保護一定范圍的近親屬的繼承期待權，從而維護家庭的穩定，實現家庭養老育幼的職能。⑦夏吟蘭：《特留份制度之倫理價值分析》，《現代法學》2012年第5期。因此，為了保障無勞動能力且無經濟來源的法定繼承人的基本生活，同時維持親屬身份的倫理價值，遺贈扶養協議中約定的遺產，若影響到無勞動能力且無經濟來源的繼承人所保留的必要遺產份額時，扶養人的受遺贈權應當讓位于該繼承人對必要遺產份額的請求權。

其二，如何處理遺贈扶養協議與遺贈人生前債務的關系。

在遺贈人生前簽訂有遺贈扶養協議，對外又負有債務的情況下，所留下的遺產究竟應先用于償還其生前債務，還是依協議的約定歸扶養人所有呢？對此，我國現行法并無明確規定。有學者主張應依生前債務發生的時間先后來確定遺贈人的債權人與扶養人對遺產歸屬的請求權。如果生前債務成立在前，則視為遺贈人有過失，扶養人不能取得該物而只能從其他遺產中受償；如果生前債務發生于遺贈扶養協議之后，則遺贈扶養協議優先于其他債務受到清償。⑧趙曉光：《繼承法三議》，《錦州師范學院學報（哲學社會科學版）》1996年第3期。筆者認為，這一觀點值得商榷。從法理上講，扶養人依遺贈扶養協議獲得的“遺產”應當是“積極財產”，而不包括“消極財產”，因此，如果遺贈人生前對第三人負有債務，扶養人應先用遺產償還其生前債務，余下的遺產才歸扶養人所有。但如果這樣規定，有可能導致遺贈人生前一方面與扶養人簽訂遺贈撫養協議獲得扶養，另一方面又通過大量欠債的方式轉移遺產，從而致使扶養人受遺贈權無法實現。為平衡扶養人與遺贈人生前債權人的利益，筆者建議，修改后的《繼承法》應當從遺贈人的債權人取得債權時是否基于善意的角度，來確定生前債務是否可以從遺產中優先受償。換言之，第三人知道或應當知道遺贈人與他人訂有遺贈扶養協議，仍與遺贈人發生債權債務關系，且未征得扶養人同意的，其債權不得主張從遺贈扶養協議確定的遺產中受償。

其三，遺贈人生前與多位扶養人訂立數份遺贈扶養協議的，其效力應當如何確定。

遺贈人與某一扶養人簽訂遺贈扶養協議后，又與他人簽訂了遺贈扶養協議的，數份遺贈扶養協議之間的效力又該如何確定呢？筆者認為，對此情形，應分以下兩種情況來處理。

第一，若數份遺贈扶養協議針對遺贈人不同遺產時，則各扶養人的受遺贈權均互不影響。因而，數份遺贈扶養協議無論訂立時間先后，均可同時有效存在。

第二，若數份遺贈扶養協議針對遺贈人的同一遺產，在遺贈人未告知扶養人時，構成對扶養人的欺詐。如果扶養人在遺贈人生前發現這一情況，有權以欺詐為由，解除與遺贈人的遺贈扶養協議，并有權請求遺贈人返還已支付的撫養費；如果扶養人是在遺贈人死后發現這一情況的，則各位扶養人只能按支付的撫養費的數額，就同一遺產按比例受償。

筆者不贊成按遺贈扶養協議訂立的時間先后來確定遺贈扶養協議的效力的觀點。因為對于后訂立遺贈扶養協議的扶養人來說，他無法判斷同一遺產上是否已有遺贈扶養協議的存在，也就是說他無過錯，如果認定后訂立的遺贈扶養協議無效，對后訂立遺贈扶養協議的扶養人來說是不公平的。筆者也不贊成依遺贈扶養協議是否辦理公證來確定各協議的效力的觀點。因為公證本身只對法律行為的真實性、合法性起到證明作用，其對第三人而言并不具有公示的功能。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2014）06-0078-09

陳本寒，武漢大學法學院教授，博士研究生導師，法學博士。

*本文的寫作得到了武漢大學法學院民商法專業研究生王磊先生的資料幫助，謹致謝意。