計算機開源軟件許可證的許可條款性質認定
——美國聯邦巡回上訴法院第2008-1001號裁決評析

徐　瑄　 張漢華

計算機開源軟件許可證的許可條款性質認定
——美國聯邦巡回上訴法院第2008-1001號裁決評析

徐瑄 張漢華

如果開源軟件使用人違反開源許可證的限制條款，復制、改編和分發該開源軟件，卻沒有按照許可要求顯示作者名稱、版權聲明，也不提供原始程序，那么，開源許可證的該許可條款是許可的條件還是許可的協商內容，對開源軟件使用人的行為如何認定？如果該行為被認定為侵犯版權，權利人應享有哪些請求權？對此，美國聯邦巡回上訴法院作出了明確認定。該案所涉及的有關違反開源軟件許可證的許可條款的性質認定和司法實踐，對我們頗具啟示。

開源許可證 許可條件 臨時禁令

一、案情簡介

原告雅各布森負責管理一個名為“Java 模型鐵路界面”（以下簡稱JMRI）開放源代碼軟件組。通過許多參與者的共同工作，該開源軟件小組開發了一個名為“DecoderPro”（專業解碼器）的電腦編程應用程序軟件，該軟件允許鐵路模型愛好者通過專業解碼器來控制火車模型。原告雅各布森是該軟件的版權持有人。該軟件放在一個名為“Source Forge”的開源軟件孵化網站上，供需要者免費下載和使用，并把開源軟件小組名稱放在界面上。可下載的文件包括版權聲明以及一個提示使用者復制的文件夾，該文件夾里清楚闡明了“JMRI” 開源項目許可證條款。aJacobsen v. Katzer, 535 F.3d 1373.

被告卡茲爾及卡明德聯合公司專為火車模型行業及愛好者開發商業軟件，他們制作了一款相似的軟件產品“Decoder Commander”（解碼器命令者），該軟件也是用于對解碼器集成塊進行編程。在開發“Decoder Commander”的過程中，被告的一位雇員（程序員）被指控下載了原告“DecoderPro”軟件中的限制文件，并用于“Decoder Commander”軟件中。使用DecoderPro軟件文件夾違反了“JMRI” 開源項目許可證的條款。特別是，“Decoder Commander”軟件沒有包括：（1）作者的名稱；（2）JMRI版權聲明；（3）引用的復制文件；（4）明確作為限制文件原始來源的“Source Forge”開源軟件網站或JMRI標識；（5）對從JMRI源代碼文件進行改編過程的說明。Decoder Commander軟件還改變了DecoderPro文件的名稱，并且沒有提及JMRI源代碼文件或者如何找到該文件的標準第一版。被告卡茲爾還向美國政府申請了一項專利。

原告雅各布森以被告卡茲爾及卡明德聯合公司沒有遵守JMRI開源許可證條款為由，向加利福利亞北區聯邦法院提起了版權侵權訴訟并申請臨時禁令，禁止被告卡茲爾及卡明德聯合公司對其新版本的Decoder Commander軟件做出任何分發。

加利福利亞北區聯邦法院認為，原告訴稱被告在改編軟件時超越了許可的范圍從而導致侵權。但是JMRI項目許可證允許使用者復制和改編該成果，甚至用于作為一個更大的商業軟件發布的一部分。該許可證明確授予任何使用者“有權用任何方式使用和分發該成果，且可以為合理使用而附加權利。”所以這種非排他性許可證的范圍是非常廣泛的。而要求使用者在顯要位置提示版權所有者的條件并沒有成為許可的限制范圍。況且，被告被主張違反許可證的使用條件也許構成違反非排他性許可證的約定，但不會構成版權侵權，而實際上這種侵權責任也不存在。原告與其說是存在因違反開源軟件許可條件而產生的版權侵權訴訟訴因，不如說是存在違反合同的訴因。由于違約不能產生可預期的無法彌補的損害，所以地區法院基于以上理由，裁決駁回了原告的臨時禁令申請。

雅各布森對認定他沒有版權侵權訴訟訴因提起了上訴。

美國聯邦巡回上訴法院認為，盡管涉及版權而不涉及專利的上訴案件很少出現在本巡回法院，但因雅各布森對卡茲爾及卡明德聯合公司的訴訟不僅包括版權侵權，還包含尋求一個確認判決:被告所獲得的專利不僅沒有受到原告的侵害，而且是無效的。如此，有部分訴訟請求是屬于專利法的。參照判例28 U.S.C. § 2201（a）; Golan v. Pingel Enter., 310 F.3d 1360, 1367 （Fed. Cir. 2002），依據美國聯邦法典第28卷第1292條（c）款第（1）項、第1295條（a）款第（1）項、第1338條（a） 款的規定，本巡回法院確實對此有管轄權。

開源許可證在其界面上宣稱該文件創設了條件：“該文件的目的是聲明了源代碼文件包可以復制的條件”，并使用了習慣性用語提示授予復制、改編、分發的權利，“如果”這些條件被滿足。開源許可證的版權持有人有權控制作品的改編和分發。確實，這正是在許可中附加條件的目的。如果下載使用者不能滿足復制文件中提出的條件，他應該按照提示與版權人另行協商。該案中，JMRI開源項目許可證授予使用者在遵守許可證的限制條件的前提下復制、更改、發布軟件的權利。雙方當事人對原告雅各布森是通過開源網站“Source Forge”發布的“DecoderPro”軟件的版權持有人這一事實均無異議。被告卡茲爾及卡明德聯合公司也承認DecoderPro軟件的部分文件被復制、更改并作為Decoder Commander軟件的一部分發布。但被告卡茲爾及卡明德聯合公司沒有遵守許可的附加條件，在改編和分發過程中既不顯示版權聲明，也不提供原始程序。而且被告卡茲爾及卡明德聯合公司也沒有與原告雅各布森達成任何這樣使用的“其他的協議”。雖然被告承認他們沒有遵守以上許可的條件，但是地區法院卻沒有對被告卡茲爾及卡明德聯合公司違反許可條件的可能性上作出事實認定。在確認了許可條款是可執行的版權條件的基礎上，我們發回該案件并督促地區法院確定原告是否能夠證明：（1）侵權訴訟成功的可能性以及相關的無法彌補損害的可預見性；或者（2）較大機會的勝訴以及在相對困難的利益衡量下做出對其有利的處置。

基于上述理由，美國聯邦巡回上訴法院于2008年8月13日裁定撤銷聯邦地區法院原裁決并發回重審；該案將按照上述意見進行進一步的審理。

二、對該案的評析

（一）對被告行為的認定

該案中，被告在復制和改編了原告在開源網站“Source Forge”發布的“DecoderPro”軟件，并用于“Decoder Commander”軟件開發中，違反了“JMRI” 開源項目許可證的條款。特別是，“Decoder Commander”軟件沒有包括：（1）作者的名稱；（2）JMRI版權聲明；（3）引用的復制文件；（4）明確作為限制文件原始來源的“Source Forge”開源軟件網站或JMRI標識；（5）對從JMRI源代碼文件進行改編過程的說明。Decoder Commander軟件還改變了DecoderPro文件的名稱，并且沒有提及JMRI源代碼文件或者如何找到該文件的標準第一版。被告卡茲爾還向美國政府申請了一項專利。那么，被告的行為是侵權行為還是違約行為？

首先，開源軟件是否有版權，許可公眾使用后原告是否放棄了版權的全部權利？開源軟件是開放源代碼軟件（Open Source Software）的簡稱。計算機軟件b根據國務院于2013年3月1日起施行的《計算機軟件保護條例》第1章第2條關于計算機軟件的定義。包括計算機程序及其有關文檔。計算機程序c同注釋 b 。是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。源代碼，亦稱為源程序，是指未經編譯的，按照一定的程序設計語言規范書寫的，人類可讀的文本文件。它是一系列人類可讀的計算機語言指令。通俗地講，程序員在使用高級語言（C語言、C++、Java等）、腳本語言、甚至匯編語言編程的時候，所編寫的程序就是源程序。然而計算機CPU不能直接識別源程序。而經過編譯器編譯之后的程序就是目標程序，也就是由“0”和“1”組成的二進制指令。這個時候計算機的CPU就可以直接識別這些二進制指令并執行。對于使用軟件的用戶，得到了該軟件的目標代碼就可以使用軟件。根據Josh Lerner和Jean Tirole的觀點dJosh Lerner等. Some Simple Economics of Open Source [J]. The Journal of Industrial Economics,2002,6.，開源軟件的發展分為三個階段。第一階段是20世紀60年代到80年代。在這個時期，主要是大學和科研機構進行有關計算機操作系統和互聯網的研究。第二階段是20世紀80年代早期到90年代早期。針對美國電話電報公司有關Unix的知識產權保護的訴訟而產生的威脅，人們開始把合作開發軟件的過程中的規則形式化、規范化。這里的杰出代表是Richard Stallman發起的自由軟件基金會（Free Software Foundation，簡稱為FSF），旨在推廣自由軟件。第三階段是20世紀90年代早期到今天。在20世紀90年代早期，隨著互聯網的快速發展，越來越多的個人和企業，甚至政府參與到開源運動中或者使用開源軟件。IBM、微軟等巨頭陸續參與到開源組織中。荷蘭、法國等政府機構采用了多款開源軟件來代替商業軟件。許多開源軟件在各自的領域占據的市場份額也是越來越大。來自市場研究機構Net Applicationsehttp://os.51cto.com/art/201401/426251.htm.最新研究數字顯示，2013年12月份Mozilla Firefox在瀏覽器市場份額中為18.35%，排名第二。來自W3Techsfhttp://www.oschina.net/news/17155/w3techs-www-website-technical-survey?from=rss.2011年3月的數據，在Web服務器中，開放源代碼的Web服務器軟件Apache占據市場份額的69.3%，牢牢占據第一名的位置。開源軟件的開發者也做出了更多元的貢獻，尤以Linux為突出代表。商業公司和開源社區的聯系也越來越緊密，同時也出現了更多的、更加靈活的開源軟件許可證協議。隨著開放源代碼促進會g據開放源代碼促進會官網http://opensource.org/about介紹，OSI是一間創辦于1998年的加利福尼亞501(c)3 公司。OSI 也是負責Open Source Definition (開源定義，可簡稱為OSD) 和被相關群體認同及可審查和發出合 OSD 標準執照的公司。（Open Source Initiative，簡稱為OSI）的建立，對開源軟件的管理也更加規范，實現了開源軟件統一的認證標準，在OSI官網從自由再散布此源代碼、保障原創作者程序源代碼的完整性、授權條款不得專屬于特定產品等十個方面對開源軟件（open source）進行了定義h維基百科http://zh.wikipedia.org/wiki/開源軟件對開源軟件的定義翻譯如下：1）自由再散布（Free Distribution）：允許獲得源代碼的人可自由再散布此源代碼。2）源代碼（Source Code）：在散布程序的可執行文件時，必需附上完整源代碼或者可讓人方便取得源代碼。3）派生著作（Derived Works）：讓人可以在修改此源代碼之后，依照同一授權條款的情形下再散布。4）原創作者程序源代碼的完整性（Integrity of The Author's Source Code）：修改后的版本，需用不同的版本號碼來與原始的源代碼做分別，保障原始的源代碼的完整性。5）不得對任何人或團體有差別待遇（No Discrimination Against Persons or Groups）：開放源代碼軟件不得因性別、團體、國家、族群等設置限制，但若是因為法律規定的情形則為例外。6）對程序在任何領域內的利用不得有差別待遇（No Discrimination Against Fields of Endeavor）：即不得限制商業使用。7）散布授權條款（Distribution of License）：若再散布軟件，必需以同一條款散布。8）授權條款不得專屬于特定產品（License Must Not Be Specific to a Product）：若多個程序組合成一套軟件，則當某一開源的程序單獨散布時，也必需符合開放源代碼的條件。9）授權條款不得限制其他軟件（License Must Not Restrict Other Software）：當某一開源軟件與其他非開源軟件一起散布時（例如放在同一光盤），不得限制其他軟件的授權條件也要遵照開放源代碼的授權。10）授權條款必須技術中立（License Must Be Technology-Neutral）：即授權條款不得限制為電子格式才有效。如果是紙質版本的授權條款也應視為有效。，包含了更有效地促進了開源軟件的發展。

關于開源軟件是否有版權的問題。Richard Stallman在《GNU宣言》中創造性地提出了“Copyleft”的概念?！鞍鏅唷睂挠⑽膯卧~是“copyright”，雖然right與left是一對反義詞，但不能簡單地把Copyleft理解為反對版權，甚至放棄版權。在GPLv3開源許可證的preamble（前言）中，有如下一段話，“Developers that use the GNU GPL protect your rights with two steps: (1) assert copyright on the software, and (2) offer you this License giving you legal permission to copy, distribute and/or modify it.” 在FSF的官網上的一篇《What is Copyleft?》ihttp://www.gnu.org/copyleft/copyleft.html.的文章中提到，所謂Copyleft 是指任何人都可以重新分發軟件，不管有沒有進行修改，但必須同時保留軟件所具有的自由特性。Copyleft是為了保證所有用戶都擁有自由的權力。一個程序遵循Copyleft，我們首先聲明它是有版權的；然后，我們給它加上發布條款，這個條款就是一個法律聲明，它賦予所有人有使用、修改和重新發布程序的代碼及其衍生作品的權力，但要求在這個過程中保持發布規則不變。這樣的話，代碼與自由權力在法律上就不可分割了。商業軟件開發人員通過版權剝奪了用戶的自由，我們使用版權來給予他它自由。這就是為什么我們把“Copyright”改稱為“Copyleft”。Copyleft 是一種對程序進行版權保護的方法。它并不是放棄版權，因為這樣會使Copyleft變得不可操作。從以上分析可見，開源軟件是基于開放、自由和共享的理念，軟件版權人以許可證的方式授予使用人在遵守許可限制條件下，可自由使用、復制、改編、再發布的軟件。它的法律基礎是版權許可。也就是說，開源軟件的“自由”體現為通過版權許可給予的自由，而不是自由得沒有知識產權。開源軟件的權利人不但沒有完全放棄版權，而且還可通過開源軟件許可證尋求版權保護。從而形成了傳統軟件保護的Copyright許可方式和開源軟件保護的Copyleft許可方式共存的交叉保護方式。

就該案而言，雙方當事人對原告“JMRI”開放源代碼軟件組開發的“DecoderPro”電腦編程應用程序軟件擁有著作權是沒有爭議的。該案中，受版權保護的DecoderPro軟件作品是可以由任何一名使用者從網上下載的，且包含有一份著作權聲明以及JMRI開源許可證文本。而JMRI開源許可證授權使用者復制、改編和分發該軟件。該許可證規定了使用者應該標明每一次修改的做法與時間，并至少做到以下其中一個方面：a）將自己的修改內容放在公共網站免費使用，允許著作權人將修改納入標準版本中。b）僅在使用者的公司和組織內部使用修改后的軟件整體。c）重新命名任何非標準的可運行的版本并不與標準版本相沖突，還要對每一個非標準版本提供說明書，說明它與標準版本的不同之處。d）或者與版權人協商其他處理方式。這說明DecoderPro軟件作品許可公眾使用的同時原告仍保留著作權的部分權利，并沒有放棄了著作權的全部權利。

其次，該案開源許可證的許可條款是版權許可的條件（condition），還是版權許可的協商內容。美國聯邦法院法官在認定違反許可協議的行為是構成版權侵權抑或合同違約取決于被違約的條款是許可協議的條款或僅僅是與之相關的契約。jGraham, 144 F.3d at 236-37.通常而言，“開放源代碼”許可證（開源許可證）為藝術家、教育家、科學家、軟件開發商、軟件開發愛好者利用來發起合作項目并向公眾奉獻特定的智慧成果，提供免費的版權許可，從而允許原創者向公眾展示他們的作品或者許可他人使用作品的同時保留部分著作權利。開源許可制度是在尊重源代碼作者著作權的前提下用來進行二次開發，是源代碼資源共享的一種思想；在創造性合作方面已經成為廣泛使用的方法。開源軟件項目吸引全球各地的電腦編程愛好者研究、更新和升級軟件。通過這些合作，開源項目軟件程序可以經常性被改寫，并且比起著作權持有人獨自完成所有工作更為省時且成本更低?；陂_源許可授權，著作權持有人允許使用者在服務于保護下游使用者以及保持源代碼容易取得的前提下復制，更改和發布軟件編碼。通過要求使用者復制和重申許可以及版權歸屬信息，版權持有人可以保證經過再發布的電腦編碼的接收者可以清晰知道版權所有者以及原始持有者授予許可使用的范圍。開源軟件許可證不是對知識產權，特別是版權法的顛覆，相反，開源軟件的許可證和傳統商業軟件的許可證都是在著作權規定的范圍內將相關的權利向軟件使用人進行轉移。區別在于授權范圍不同。如對被許可人權利限制最嚴格的GPLkhttp://zh.wikipedia.org/wiki/GPL.（General Public License）許可證有13條主要條款，其中被許可人享有最主要的四項權利：一是為了任何目的運行該程序；二是有自由獲得源代碼的權利，并在此基礎上研究程序如何運行，也可以為了個人的目的改變該程序；三是有自由散發該復制件的權利；四是有自由改進程序，并將其向公眾發布的權利；同時，GPL要求再發布的時候必須保留完整的原著作權聲明，并附帶一份GPL許可證的拷貝。如果對部分源文件進行了修改，必須在被修改的文件內聲明改動的內容和日期。BSDlhttp://zh.wikipedia.org/wiki/BSD.（Berkeley Software Distribution）許可證給予了使用者極大的自由，使用者可以自由使用、修改源代碼，也可以將修改后的代碼作為開源或者商業軟件再發布。以BSD許可證為基礎二次開發自己的軟件產品時，一是如果再發布的產品中包含源代碼，則必須保留原著作權聲明和BSD協議；二是再發布二進制類庫或者軟件時，必須在類庫或者軟件的文檔和其他附帶資料中原著作權聲明和BSD協議；三是未經允許不得用開源代碼的著作權所有者的名稱或者名字做市場推廣。

根據《伯爾尼公約》）m《伯爾尼公約》第9條和第12條規定，受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有授權以任何方式和采取任何形式對其作品進行復制、改編、整理和其他改造的專有權利。第2條規定：翻譯、改編、樂曲整理以及對文學或藝術作品的其他改造應得到與原作同等的，但不損害原作版權的保護。的規定，開源許可證關于保留完整的原著作權聲明，并附帶一份開源許可證的拷貝；如果對部分源代碼文件進行了修改，必須在被修改的文件內聲明改動的內容和日期等條款，是法律賦予著作權人享有的發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、發行權、改編權等基本權利的體現，也是保護作者、維護社會公眾利益的開源社區規范和開源軟件開發者的行為準則。因此，開源許可證上述許可條款是被許可人復制、修改和發布開放源代碼所必須遵守的強制性的規定，屬于版權許可的條件，而不是版權許可的協商內容。

該案中，受版權保護的DecoderPro軟件作品是可以由任何一名使用者從網上下載的，且包含有一份著作權聲明以及JMRI開源許可證文本。而JMRI開源許可證授權使用者復制、改編和分發該軟件。該許可證規定了使用者應該標明每一次修改的做法與時間，并至少做到上述其中一個方面。置于開源軟件許可證前面的條件對于確保著作權人保留從后來下載中獲得利益是至關重要的。該案“JMRI” 開源許可證同樣要求對電腦編碼做出的變更應該可被回溯查看以致下游使用者知道哪部分電腦編碼屬于由著作權持有人創造的原始編碼，哪部分屬于被使用者最新更改或增加的。通過要求改編和分發的使用者保留提示源文件的地址，后來的使用者可以直接訪問雅各布森的“Source Forge”的開源軟件孵化網站。這樣，后繼的使用者可以了解有關協作開發和促進“JMRI” 開源項目，一旦他們從下游項目中知道了上游項目，他們也許會加入其中貢獻力量。這也是開源社區的運作的精髓所在。

對于該案聯邦地區法院認為，在涉及使用者自由下載、修改和分發著作權成果方面，開源許可并沒有創設明確的限制。但原著作權人明確聲明如果下載者希望協商其他內容，這些在涉及修改與分發成果權利方面的條款就是密不可分的。這些限制條件是明確而必要的，為的是實現開放源代碼許可的協作開發的目的，還包括經濟利益。同時，地區法院也沒有注意到許可中的其他限制條件，如重新命名任何非標準的可運行的版本，說明它與標準版本的不同之處。

著眼于開放源代碼許可的著作權持有人有權控制作品的改編和分發。按照美國聯邦第二巡回上訴法院的解釋nGilliam v. ABC, 538 F.2d 14, 21 (2d Cir. 1976).，未獲授權的編輯行為，一旦被證實，將構成版權侵權。超越授權的也是如此。該案中，被告下載了原告享有版權的作品并獲得改編和分發的授權，但他必須遵守許可證的限制條件。JMRI開源許可證要求分發必須包含原著作權人信息是對版權持有人允許使用其作品所提供的保護，這也正是在許可中附加條件的目的。如果未經協商在分發中將該信息刪除，就是一個侵權行為。oCounty of Ventura v. Blackburn, 362 F.2d 515, 520 (9th Cir. 1966).在改編和分發過程中不顯示著作權提示，也不提供原始程序來源追溯的權利不在文件許可范圍之內，如果下載使用者不能滿足復制文件中提出的這些條件，他應該按照指示與版權人另行協商。該案JMRI開源許可證以上清晰的文字表述創設了條件，以使版權持有人在提供給公眾利用成果的同時保護其經濟權利。這些條件約束了對計算機軟件包括可下載的相關軟件包進行改編和分發的權利。權利歸屬明確和改編透明的要求確保了指向開放源代碼孵化網站的通道，也能夠使后繼使用者得到信息。這是原告作為版權持有人所要實現并且得到法律保護的明確目的。通過控制信息擴散，版權人為開放源代碼項目征集了創造合作者；通過要求后繼使用人向版權人和其他人公開修改內容，版權人知道了其軟件的使用情況并獲得未來進一步改進軟件的相關資料。從以上分析可見，該案開源許可證的許可條款是版權許可的條件，而不是版權許可的協商內容。被告因違反上述JMRI開源許可證的許可條件的行為，就侵害了原告對DecoderPro軟件作品所享有的著作權利。

（二）原告享有的請求權

既然被告的行為因違反開源許可證的許可條件而構成了對原告所享有開源軟件版權利的侵害，那么，按照美國《版權法》原告可以享有哪些請求權？美國《版權法》第501條至505條規定，版權人可以提起版權侵權訴訟、申請法院禁令、要求損害賠償等民事救濟措施。該案中，被告違反JMRI開源許可證的許可條件，復制、修改原告開發的DecoderPro軟件并作為Decoder Commander軟件的一部分發布，但在改編和分發過程中既不顯示版權聲明，也不提供原始程序，還將開發的Decoder Commander軟件向美國政府申請了專利。被告上述行為已構成版權侵權。因此，原告有權提起版權侵權訴訟，請求確認被告所獲得的專利無效。此外，該案原告雅各布森是可以以被告違反JMRI開源許可構成版權侵權為由申請臨時禁令。關于能否簽發臨時禁令，聯邦第九巡回上訴法院認為，當事人需證明：（1）勝訴的可能性以及無法彌補的侵害的可能性；或者（2）衡量雙方利益平衡基礎上應做出有利于原告的處置。pPerfect 10, Inc. v. Amazon.com, Inc., 487 F.3d 701, 713-14 (9th Cir. 2007).又根據聯邦第九巡回上訴法院判例，一個同意或駁回臨時禁令的裁決只有在地區法院依據了錯誤的法律前提、明顯錯誤的事實認定的基礎之上或者濫用自由裁量權的情形下才能被推翻。qWright v. Rushen, 642 F.2d 1129,1132(9th Cir.1981).為此，美國聯邦巡回上訴法院發回該案件并督促地區法院確定原告是否能夠證明：（1）侵權訴訟成功的可能性以及相關的無法彌補損害的可預見性，或者（2）較大機會的勝訴以及在相對困難的利益衡量下做出對其有利的處置。因此，美國聯邦巡回上訴法院發回該案件并督促地區法院確定原告是否能夠證明作出臨時禁令裁決的條件是正確的。

三、該案的啟示

該案涉及開源軟件版權保留、開源許可證的許可條款的性質認定以及開源軟件侵權救濟等問題，是開源社區軟件版權持有人因版權侵權而維護其權利的經典案例。該案所涉及的有關違反開源軟件許可證條款的性質認定和司法實踐，為我們提供了有意義的啟示。

首先，開源軟件的版權保留與公有領域軟件的無權利保留區別值得注意。公有領域軟件，簡稱公有軟件，是指軟件版權中的經濟權利（包括復制權、修改改編權、發行權等專有權利）有效期屆滿，或者權利人明確聲明放棄版權的軟件。因為公有軟件處于版權法的公有領域范圍之內，所以不是版權法所保護的客體。公有軟件法律特征包括：（1）對復制行為沒有限制，可以任意復制、傳播；（2）用戶可以對公有軟件進行二次開發，修改，進行反向工程；（3）用戶可以將公有軟件納入到用戶自己開發的產品并獲得商業利益，但不得限制其他人也這樣做。r馬驍：《開放源代碼軟件及其許可證的法律特征研究》。載《網絡法律評論》2002年第7期。在版權法領域，一般認為，它包含不受版權保護或已超過版權保護期的信息資源。s世界知識產權組織：《版權及相關權與公有領域初探》， WIPO Doc. CDIP/4/3/REV./STUDY/INF/1，http://www.wipo.int/edocs/ mdocs/ mdocs/zh/cdip_4/cdip_4_3_rev_study_inf_1.pdf，第6頁。因此，公有領域軟件是一種“無權利保留”的軟件。t同注釋， s第35頁。而開源軟件是版權人以開源許可證的方式授予使用人在遵守許可限制條件下，自由使用、復制、改編、再發布的軟件。也就是說，開源軟件的“自由”體現為通過版權許可給予的自由，而不是自由得沒有知識產權。因此，相對于普通軟件版權人對版權權利的行使是“保留所有權利”而言，開源軟件的權利人則被限定為“保留某些權利”，不但沒有完全放棄著作權，而且還可通過開源軟件許可證尋求著作權保護。

正如累積創新理論u累積性創新理論：法律應當對財產權利進行分配以確保整個過程中的每一個改進都能獲得激勵。該理論符合現代軟件行業的狀況。計算機產業的特點在于在已有產品上形成了大量短時間完成且反復迭代的改進。計算機程序通常都建立在已有的思想之上甚至經常是形成于原有的代碼之上。形成這種增量改進通常會使程序變得更加穩定。業界人士的通識是消費者應當避免使用任何軟件的1.0版本，因為開發者不太可能對所用軟件的缺陷了如指掌。建立在同一基礎上的迭代開發的程序通常隨著時間的推移能夠解決這些問題。再次，迭代的改進有助于保證同一程序不同版本之間或者不同程序之間的互用性。[美]丹.L.伯克、馬克.A.萊姆利：《專利危機與應對之道》，馬寧、余俊譯，中國政法大學出版社2013年版，第129～133頁。所認為的，由于計算機程序通常都建立在已有的思想之上甚至經常是形成于原有的代碼之上，因此，開源軟件的版權保留對于確保軟件開發的每一個改進都能獲得激勵尤為重要。如該案中，JMRI開源許可證授權使用者復制、改編和分發該軟件，同時要求使用者應該標明每一次修改的做法與時間，并將自己的修改內容放在公共網站免費使用，允許著作權人將修改納入標準版本中；重新命名任何非標準的可運行的版本并不與標準版本相沖突，還要對每一個非標準版本提供說明書，說明它與標準版本的不同之處。從以上分析可見，開源軟件的作者并沒有完全放棄該作品的版權，該版權也是受法律保護的，使用人在自由使用開源軟件的同時，也要對開源社區進行回饋。這一點是值得我們注意的。

其次，該案美國聯邦巡回上訴法院關于開源許可證的許可條款是版權許可的條件的認定值得關注。美國《版權法》不會自動保護作者對于版權作品的人格權利。這種權利保護取決于特定的授權許可并采用許可的專門術語。由于版權許可的目的是支持排除的權利，單獨的金錢賠償無法實現這種權利，因此，在公開源代碼的條件中選擇嚴格有關對改編的披露和解釋的格式，其仍然是能得到法律確認的。通常，在美國聯邦法院判例中，一個授予他人非排他性許可的版權人相當于放棄了對被許可人進行侵權訴訟的權利，只能提起違約訴訟。但是，如果一個許可的范圍是被限制的，而且被許可使用人超出該范圍使用，就是一個侵權行為，許可人是可以以版權侵權提起訴訟的。vS.O.S., Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1087(9th Cir. 1989); Nimmer on Copyright, 1015[A](1999).違反契約的救濟手段一般是金錢上的損害賠償。但在侵權訴訟中，原告是可以據此向法院申請臨時禁令，要求被告立即停止侵害原告權利的行為，從而獲得快速有效的救濟。違反許可是進行侵權訴訟還是違約訴訟取決于被違反的規定是許可的條件還是協商的條款。該案中美國聯邦巡回上訴法院認定JMRI開源許可證的許可條款是許可的條件，原告可提起侵權訴訟。這樣區分的意義在于：一是有助于申請臨時禁令等救濟，及時阻止侵權行為；二是實現開放源代碼許可的協作開發的目的，以便讓更多的人使用和共享程序源代碼。

第三，美國臨時禁令制度的適用條件和適用程序值得借鑒。《伯爾尼公約》在序言中要求成員國“盡可能有效地、盡可能一致地”保護文學和藝術作品所享有的權利。《知識產權協議》第41條要求成員國“應保證本部分所規定的執法程序依照其國內法可以行之有效，以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協議所包括的知識產權的行為，包括及時地防止侵權的救濟，以及阻止進一步侵權的救濟”。根據美國《版權法》第501條至505條的規定，侵犯版權的補救方法包括提起訴訟、申請法院禁令、要求損害賠償等。一直以來，美國聯邦法院對于臨時禁令的適用條件和適用程序一直采用審慎的態度。在適用條件上，既要審查申請人勝訴的可能性，也要衡量雙方利益平衡基礎上是否有利于申請人。程序上，雙方當事人對美國聯邦地區法院作出的支持或駁回臨時禁令的裁決均可提起上訴。該案中，原告雅各布森以被告卡茲爾及卡明德聯合公司沒有遵守JMRI開源許可證條款為由，向加利福利亞北區聯邦法院提起了版權侵權訴訟并申請臨時禁令，禁止被告卡茲爾及卡明德聯合公司對其新版本的Decoder Commander軟件做出任何分發。聯邦地區法院認為版權持有人按照開放源代碼的版權許可方式奉獻出特定的作品于公共自由使用，相當于放棄了對被許可人進行侵權訴訟的權利，只能提起違約訴訟，故裁決駁回原告雅各布森的臨時禁令申請。雅各布森不服聯邦地區法院駁回臨時禁令的裁決而向聯邦巡回上訴法院提起上訴。根據聯邦第九巡回上訴法院上述解釋，該案聯邦巡回上訴法院發回該案件并在是否作出臨時禁令裁決時督促地區法院確定原告能否證明：（1）侵權訴訟成功的可能性以及相關的無法彌補損害的可預見性；或者（2）較大機會的勝訴以及在相對困難的利益衡量下做出對其有利的處置。

目前，我國為適應加入WTO的需要，《專利法》、《商標法》、《著作權法》規定了訴前禁令，最高人民法院也相繼出臺了《關于訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯商標專用權行為及保全證據適用法律問題的解釋》以及《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律問題的解釋》等司法解釋。新修訂的《民事訴訟法》（2013年1月1日）規定了訴前行為保全制度。據報道w《應時而生 順勢而為——北京三中院知識產權審判工作紀實》，載《人民法院報》2014年4月2日，第1版。，從2013年8月至今，北京三中院知識產權庭共審查了6起訴前禁令案，分別涉及著作權、商標權、專利權和不正當競爭領域，作出禁令2件。廣藥起訴加多寶廣告不正當競爭糾紛案，王老吉曾成功運用“訴中禁令”迫使加多寶撤下了有關“王老吉涼茶更名”的宣傳廣告。xhttp://finance.chinanews.com/cj/2013/08-03/5118872.shtml.法院認為：被申請人加多寶公司實施了虛假宣傳、誤導消費者的行為。為避免該正在實施的虛假宣傳行為對“王老吉”商標權人，同為生產、經營涼茶飲料的申請人的合法權益造成難以彌補的損害，有必要禁止兩被申請人實施上述虛假宣傳行為。申請人的部分禁令請求有事實和法律依據，依法應予支持。y廣東省廣州市中級人民法院（2012）穗中法知民初字第263號之一民事裁定書。從上述情況看，目前我國無論是訴前禁令還是訴前行為保全制度，適用條件比較原則和抽象，缺乏可操作性。如新《民事訴訟法》第100條規定行為保全適用條件，是可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害。z《民事訴訟法》第100條第1款規定：人民法院對于可能因一方當事人的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。而且根據第108條的規定，當事人對保全裁定不服的，僅可以向作出裁定的法院申請復議一次，且復議期間不停止裁定的執行。因此，基于禁令的兩面性，美國臨時禁令制度的適用條件和適用程序值得我們借鑒，既可以防止濫用禁令救濟，也可以充分發揮其加強開源軟件知識產權保護的獨特功能，從而促進開源運動的發展。

第四，開源社區規則管理對開源軟件開發和發展的促進作用。與開源軟件密切相連的一個概念是開源社區（open source community ）。開源軟件開發主要通過開源社區內眾多開源志愿者共同完成的。開源社區是開源軟件開發的組織形式，是由所有參與開發和改進開放源代碼軟件的用戶所組成的社群。@7王 廣鳳：《開源軟件與專有軟件的競爭:基于系統軟件市場的研究》，博士論文。著名的開源社區包括 Linux社區、Perl社區、Apache社區、Sendmail社區、Python社區、GNU社區、BIND社區和Netscape社區等。如該案DecoderPro開源軟件是由原告雅各布森負責管理的JMRI開源社區通過眾多開源參與者的共同工作完成。大型開源社區里都有不同級別的參與人員，有管理者、高級開發者、開發者、普通的用戶，他們各司其職，負責管理開源社區的順利運行，保障開源項目的順利開發。如Apache開源軟件項目@8蔡俊杰：《開源軟件之道》，電子工業出版社2010年版。的角色有：通過提交代碼和文檔等來為開源項目做貢獻的開發者（Developer）；被項目管理委員會認可、對一些有關項目的重大決定有投票權的提交者（Committer），提交者需要簽署Contributor License Agreement，Apache的代碼庫的讀權限是公開的，但只有提交者才有寫權限；使用Apache軟件但不直接參與開發，在社區里向開發團隊提建議或報告缺陷的用戶（User）；還有項目管理委員會（Project Management committees）和Apache軟件基金會理事會，項目管理委員會是實施項目控制的實體，基金會理事會則是管理和監督Apache軟件基金會的事務。開源社區建立了一整套規則架構來管理涉及開源軟件開發的知識產權和財政捐贈，從而保障開源軟件開發的嚴謹和高效。一是著名的開源社區的背后都有一個正規的基金會或項目管理委員會作為堅實的后盾。這些基金會起到的作用是支持和領導該社區的開源項目，指定開發政策，管理關鍵基礎組織，研究如何規范操作來避免法律上的糾紛，保護基金會和開源社區的合法權益。二是規范開源軟件的開發、更新、維護、修改等操作都遵循著一定的階段、周期和規則。如Archlinux社區@9蔡俊杰：《開源軟件之道》電子工業出版社2010年版 。的維護者完成Arch軟件的編譯后，就將軟件包放入測試軟件倉庫中，提供給社區里的測試者和用戶試用。如果軟件包不穩定，維護者就會把它放入不穩定（Unstable）軟件倉庫中；如果測試結果沒有問題，就將其放入核心（Core）軟件倉庫或者非核心（Extra）軟件倉庫。三是開源社區都有適合各自的開源許可證。如該案JMRI開源許可證授權使用者復制、改編和分發該軟件。該許可證規定了使用者應該標明每一次修改的做法與時間，并包含有一份著作權聲明以及JMRI開源許可證文本。這些許可證協議適合各自的發展，也得到了企業的大力支持。通過多種方式和企業合作，正規的程序，嚴謹的操作，達到了雙贏的局面。

If the user of open source software violates the license provision, such as to copy, adapt and distribute open source software without declaring the author, copyright statement and do not provide original program, how to determine the essence of these license provisions in this case? Are there preconditions of license or the content of negotiation of license? And how to regard these users' behaviors?If these behaviors are perceived infringement of copyright, what rights shall the rights-holders have? All of these questions have been solved by CAFC. The judicial practices in America about the license of computer open source software bring us a lot of inspirations.

the license of open source; license conditions; interlocutory injunction

徐瑄，暨南大學法學院/知識產權學院教授，博士生導師，法學博士張漢華，暨南大學管理學院博士研究生