商品狀況改變后的權利窮竭問題研究

楊源哲 楊振洪

商品狀況改變后的權利窮竭問題研究

楊源哲 楊振洪

我國《商標法》尚無權利窮竭原則的明確規定，權利窮竭還不是商標侵權的一個法定抗辯理由，實踐中對權利窮竭原則的內涵及其適用條件仍存有不同解釋。商品狀況改變后再銷售行為類型可以分為三類，此三類行為適用權利窮竭原則存在理論障礙和現實危害，應在立法上明確權利窮竭原則的涵義、適用條件及其限制，并在區分不同的“商品狀況被改變”情形的前提下謹慎運用權利窮竭原則處理相關侵權問題。

商標權 權利窮竭 適用條件

知識產權的權利窮竭原則是一個引人注目和眾說紛紜的問題。該原則是知識產權法上一個特有的原則，又稱首次銷售原則，是指任何一件受知識產權保護的產品，一旦由權利人自己或經其同意之人進行首次銷售后，則權利人無權禁止該產品在相關市場上的繼續流通。a各國在法學原理、法律規定和司法實踐上存在很大的分歧?！督⑹澜缳Q易組織公約》中《與貿易有關的知識產權協議》回避了這些分歧，WTO的成員國可以根據本國的經濟利益和政治考慮自行闡發知識產權的權利用盡原則。

在商標法領域，根據權利窮竭原則，商標權人或其被許可人將使用其商標的商品投放市場后，不能對他人繼續銷售、轉讓該商品的行為主張商標權，即商標權人無權控制商品投放市場后的進一步銷售和流通。這一原則的適用并非沒有限制?！禕IRPI發展中國家示范法》規定，權利窮竭以“所售出的商品沒有任何變化”為條件。在實踐中存在例外情形（如商品在首次合法銷售后發生了損壞）。商標權權利窮竭原則之所以受到這樣的限制，是因為商標與特定商品之間具有內在聯系，為了維系商標權人的商標權與商標權人的競爭者以及其他社會公眾利益平衡，需要對該原則的適用規定條件和例外情形。

一、首次銷售后商品狀況改變情形下能否適用權利窮竭原則

在投放市場的商品的狀況發生改變后，商品再次銷售時，商標權人是否有權禁止他人去除、撤換商品上的商標標識？如果經銷商改變產品的原有性質或形態，卻仍使用原商標進行銷售，那么商標權人是否有權用法律手段進行干涉？本文認為，商品首次售出后存在以下三種商品狀況被改變的情形，這些情形下再銷售行為是否能適用權利窮竭原則值得探索。

（一）被“優化”后商品再銷售行為能否適用權利窮竭原則

商品被加工包裝或添附了新物，更加精美或“優化”。比如在 “之寶打火機案”中，被告銷售的商品仍然是真品，沒有被損壞，經過被告加工改造外觀并增加新圖案后反而變得更精美，能以更高價格銷售。b原告之寶制造公司是世界著名的打火機制造商，企業字號為“Zippo”，其在打火機上享有“ZIPPO”商標的注冊商標專用權。被告從日韓等國大量購買走私的Zippo打火機，之后對這些帶有“Zippo”標識的打火機進行大批量的激光鐳射加工，在機體上雕刻各類花紋，使之更加精美，并在上述打火機上使用假冒的Zippo防偽標識，冒充進口真品打火機。之后，被告通過其網絡及實體店以更高的價格銷售Zippo打火機。被告在儲存、銷售的打火機產品表面、包裝盒、包裝袋或防偽標識上，使用了與之寶制造公司注冊商標相同或近似的商標。原告起訴被告的行為侵犯其注冊商標專用權并構成不正當競爭。在該案中，雖然被告銷售的是從國外購買的原告的真品打火機，根據權利窮竭原則似乎不構成侵權，但是被告對該打火機進行了加工再造，大幅改變了原打火機的外觀，并以更高價格銷售，與權利窮竭原則通常適用的情形又有所不同。

（二）被損壞后商品再銷售行為能否適用權利窮竭原則

商標的商譽功能、表彰商品質量功能都是通過特定商品體現的。如果商品首次出售后外觀和質量受損，商標權人的商標與特定商品之間的這種內在聯系就會受到破壞，從而會影響附載該商標的特定商品在消費者心目中的良好形象，損害商標權人的利益和消費者的利益。在這種情況下，商標權人是否有權禁止他人繼續使用自己的商標，答案似乎不言而喻。

（三）標注的信息發生改變后商品再銷售行為能否適用權利窮竭原則

商品首次出售后本身質量并無變化，既無損壞也無“優化”，但商品上標注的信息發生改變，如 “百齡壇洋酒案”中，被告在原告的真品洋酒上增添原本不具有的中文商標并磨掉了商品的條形碼，再如“米其林輪胎案”中，被告改變了原告輪胎上標注的速度級別信息，c原告米其林公司是世界著名的輪胎生產商，在輪胎產品上對“MICHELIN”商標享有注冊商標專用權。被告胡某從原告在日本的工廠購買了大量的正品米其林輪胎，然后在中國市場銷售。但是，被告在中國銷售時改變了米其林輪胎上原先標注的速度等級信息，將原有的低速度等級改為更高的速度等級，以求獲得更好的銷量。而實際上，原告并無生產過此更高速度等級的米其林輪胎。之后，原告起訴被告侵犯其注冊商標專用權?！斠姾鲜￠L沙市中級人民法院（2009）民三初字第0072號判決。在該案中，被告胡某辯稱其銷售的輪胎為原告在日本工廠生產的正品，并沒有侵犯原告的商標專用權。該案的焦點之一就在于被告在改變原告輪胎上標注的速度級別信息后所為的銷售行為是否適用權利窮竭原則，從而作為其抗辯理由。

二、權利窮竭原則適用“商品狀況改變后的再銷售行為”之困境

（一）商品狀況改變時機械適用權利窮竭原則之理論障礙

第一，再銷售的商品往往不具有合法性。包含知識產權的商品首次進入流通領域必須由知識產權人控制, 權利窮竭原則只適用于“合法投入”市場的商品。d馮曉青：《知識產權的權利窮竭問題研究》，載《 北京科技大學學報( 社會科學版)》2007年第3期，第57頁。而現實中，被告銷售的商品大都是通過走私取得，逃避了國家的關稅監管，違反了海關法甚至刑法的有關規定。作為抗辯理由，被告可能會提出其在國外購買原告商品時通過合法途徑，所以仍可以適用權利窮竭。但權利窮竭原則一般是指國內窮竭而非國際窮竭。

第二，在強調商標保護的地域性的背景下，對首次投放市場后的商品的再銷售有時不宜適用國際窮竭?！栋屠韫s》第6條確立了商標權的地域性原則和獨立保護原則，該條規定：“同一商標在不同國家的保護相互無關?！?我國在立法、司法政策等方面也均強調商標保護的地域性。如《商標法》第13條規定的馳名商標保護，一般認為必須是在中國境內馳名。此外，最高人民法院關于《當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第10條也有相關規定。

第三，再銷售的商品很可能已經不是“原商品”。權利窮竭原則適用的是“繼續銷售原商品”的情形。倘若再銷售的商品與原商品在外觀、性能、售后服務等方面已有較大不同時，則不宜機械地繼續適用權利窮竭原則。比如在“之寶打火機案”中，被告的再銷售行為不能以權利窮竭原則作為抗辯，因為經被告加工后的打火機已經與權利人投放入市場的打火機有較大不同，被告對帶有“Zippo”標識的打火機進行大批量的激光鐳射加工，加工后的打火機附著了原正品Zippo打火機原本不具有的圖案，對打火機的整體外觀做了較大的改變；并且，加工后的打火機是走私產品，不能在國內市場享受之寶公司提供的正規保修服務。因此，既然已不是“原商品”，自然不能再適用權利窮竭原則。另外，還有一種極端情況，在商品首次投放市場后，他人對商品進行了較多的加工或添附了較多新物，此時商標權人的產品可能只構成新商品的一小部分甚至一個零件，此時加工行為人實際上是利用商標權人的商標和商品搭售自己的產品，攀附了原商標的商譽。

（二）濫用權利窮竭原則的現實危害

第一，造成商品來源混淆。商標是區別商品或服務來源的一種商業標志。識別功能是商標最重要的功能。通過商標的識別功能，消費者可節約搜尋成本并形成對某些滿意商標的信賴。將注冊商標標注在相關的商品上，是商標注冊人對于商標使用的最主要的方式。作為符號，商標是由能指、所指和對象組成的三元結構，其中，“能指”就是有形或可以感知的標志，“所指”為商品的出處或商譽，“對象”則是所附著的商品。e彭學龍：《商標法基本范疇的符號學分析》，載《法學研究》2007年第1期，第18頁。商標權保護正是建立在這三個范疇的聯系基礎上。改變該商標或該商品中的任一要素，都有可能割裂商標所有人、商標與商品的真實聯系進而損害注冊商標的識別、指引功能并誤導消費者。

在“之寶打火機案”中，被告對Zippo打火機進行雕刻加工之后所進行的再銷售，并沒有將其擅自進行的雕刻加工以及售后服務情況向消費者進行說明，因而導致了消費者對于加工源的誤認，使消費者誤以為被告加工、銷售的Zippo打火機為原裝正品且能提供正規的國內售后服務。因此，從商標的識別功能看，被告的再銷售行為造成了商品來源的混淆，侵犯了消費者的合法利益，已喪失了適用商標權窮竭理論的正當性基礎。

在“米其林輪胎案”中，被告擅自改變原告輪胎上標注的速度等級信息后的銷售會使消費者誤以為原告米其林公司也生產該速度等級的輪胎，而實際上米其林公司并不生產這種等級輪胎。被告的行為破壞了米其林商標的識別功能，割裂了米其林商標與米其林輪胎原有的對應關系，造成了混淆。在“百齡壇洋酒案”中，被告抹掉酒瓶上條形碼后再銷售的行為也會割裂商品與商標、商標所有人之間的聯系，這是因為，商品項目與其標識的條形碼一一對應，一個商品項目只有一個條形碼，一個條形碼只標識同一商品項目。抹掉商品條形碼的行為破壞了條形碼的識別指引功能。

第二，破壞商標的品質擔保功能。商標暗示著商品或服務的質量，起到保證商品質量的作用，向消費者傳遞著商品質量等信息。f張永艾：《商標權窮竭原則質疑》，載《政法論叢》2004年第1期，第24頁。商品的品質比商品的出處更為重要，因為比起商品的出處來，商品的品質與消費者的利益更加緊密。對于商品首次銷售后其狀況發生改變時的再銷售行為如果完全放任不管，不僅會損害商標的識別功能，還可能損害到商標的品質擔保功能?！吧唐窐俗⑿畔⒈桓淖儭钡那樾巫钣锌赡軗p害商標的品質擔保功能。比如在“百齡壇洋酒案”中，被告雖然沒有改變原告洋酒的質量，但抹去了原告洋酒瓶上的條形碼。條形碼上包含了該洋酒的產地、保質期、真偽情況等重要信息，是消費者了解產品的一個重要渠道。被告將百齡壇洋酒的條形碼抹去后又向消費者銷售，消費者將難以知道該洋酒的產地來源、保質期限以及真偽情況。

第三，丑化商標且破壞商標的競爭功能和品牌功能。商標的競爭功能體現為經營者在市場競爭中的地位，信譽良好的商標，競爭力就強，經營者所占有的市場份額就會逐漸擴大。商標所標志的營業信譽在市場競爭中起著關鍵作用。g劉春田主編：《知識產權法》（第三版），中國人民大學出版社2007年版，第332～333頁。商標的品牌功能則是指商標尤其是馳名商標可以用來彰顯使用者的身份地位，維持消費者的忠誠度?！吧唐繁粨p壞”的情形最容易丑化商標，破壞該商標的競爭功能和品牌功能。這是因為，對于投放入市場的商品，當其狀況又發生改變尤其是損壞時，若允許該商品不受限制地繼續轉銷，將可能使買到該損壞商品的消費者誤以為該損壞的商品即為商標權人最初投放入市場的商品，進而對該商標和商標權人產生某種消極印象。

第四，引發不正當競爭行為。倘若對“商品狀況發生改變時的再銷售”一律允許以權利窮竭原則作為抗辯進而免責，將很可能慫恿行為人違背誠信原則，通過不正當競爭行為攀附商標權人的商譽，謀取不正當利益，剝奪原應屬于商標權人的交易機會及合法利益。 “商品被優化”的情形很容易產生此后果。比如在“之寶打火機案”中，雖然被告對Zippo打火機進行加工再造付出了一定的成本，但是，加工后的Zippo打火機仍然使用了“Zippo”商標，其之所以能被高價銷售，主要還是之寶制造公司的商標價值或商譽在起作用。

三、國外相關規定之借鑒

對于商標權權利窮竭原則，國外法律制度中明確規定了適用條件和例外規定，這些立法規定和實踐經驗都值得認真研究和合理借鑒。

（一）大陸法系“其狀況被改變或被損壞時”的例外和“基本功能”規定

《歐共體商標條例》強調商標權人有正當理由反對商品的進一步流通，特別是商品在投放市場后商品質量有變化或者損壞的，不適用權利窮竭的規定。歐洲委員會于1988年12月通過的協調其成員國商標立法的《商標指令》中關于權利用盡的第7條規定：“1.商標權人無權禁止在由他自己或經其同意投放共同體市場的商品上繼續使用該商標。2.當存在阻止商品進一步銷售的合理理由，尤其是當商品投放市場后，其狀況被改變或被損壞時，不適用第（1）款?！贝送猓聡渡虡撕推渌麡酥颈Ｗo法》有關權利用盡的第24條也有類似規定。

歐盟法院還提出了“基本功能（essential function）”的概念。對于商標權而言，其基本功能表現為商品的來源保障。在1978年的Hoffmann-La Roch v. Centrafarm一案中，受理此案的荷蘭法院向歐盟法院提出了以下問題：當由商標權人或經其同意投放在另一個成員國市場的商品，被第三人未經權利人許可而重新包裝并重新貼附商標時，商標權人能否憑借其專有權禁止這類商品的進口。對此，歐盟法院提出以下觀點：商標的基本功能是向消費者保證商標產品來源的同一性，使消費者能夠不受任何混淆地將特定商品與來源不同的商品區分開來。因此，商標所有權人禁止任何可能損害來源擔保功能的使用商標的行為的權利，屬于商標的特定主題的一部分。h轉引自王春燕：《平行進口法律規制的比較研究》，中國人民大學出版社2012年版，第56頁。歐共體法院在審理Davidoff案時還提出以下商標權窮竭的限制原則：對外包裝內部產品的原有物理狀況造成了相反改變，對產品的精神面貌或氣味造成了相反改變，如重新包裝的行為改變了商標權人的商標圖案。

（二）英美法系的“Lever規則”及“物理上或要素上差異”規定

美國哥倫比亞特區巡回上訴法院在1993年的“Lever兄弟公司訴合眾國”一案中確立了著名的“Lever規則”，該規則后來被美國海關條例所吸收。根據“Lever規則”，如果平行進口商品上的商標為美國商標所有人、其母公司或子公司或者與其具有共同所有或共同控制關系的人所貼附，并且美國海關認為該平行進口商品與授權商品之間存在“物理上或要素上的差異（Physical and Material Difference）”，那么該平行進口的商品就屬于“受限制的灰色市場商品（Restricted graymarket goods ）”。對該類平行進口的商品，美國商標所有人可以申請海關禁止放行并予以扣押。i參見尹鋒林、羅先覺：《 歐美商標領域平行進口規則及我國相關制度的構建》，載《知識產權》2011年第1期，第103頁。“物理上或要素上的差異”具體是指商品的成分、結構、效用、運行特征、包裝方面的差異?！癓ever規則”雖然主要適用于平行進口的情形，但其中有關“物理上或要素上的差異”的規定也可對“商品狀況改變后的再銷售行為能否適用權利窮竭”這一問題提供借鑒。

（三）日本判例中關于平行進口的合法性要件

日本最高裁判所在2003年的“FRED PERRY襯衫”一案中對該案涉及的平行進口問題指出，平行進口在同時滿足以下三個要件時才具有合法性：第一，商標是得到在外國的商標權人或其許可人許可后合法貼附在商品上的，即是經過商標權人同意而被投放入市場的；第二，外國的商標權人和本國的商標權人在法律上或經濟上可被視為同一人（未損害商標的識別功能）；第三，在日本的商標權人能夠直接或間接地管理商品的質量，涉案的商品與商標權人的商品在質量上沒有實質性區別（未損害商標的品質保證功能或品質管理功能）。能滿足上述要件的真正商品的平行進口不構成危害商標的來源功能和品質保證功能。j轉引自田村善之等編：《日本現代知識產權法理論》，李揚等譯，法律出版社2010年版，第181頁。值得一提的是，對于“FRED PERRY襯衫”案中法院提到的判斷平行進口合法性的第三個要件，有學者指出是將商標的品質保證機能范圍由品質差異保證機能擴大到品質管理機能，也就是說，如果平行進口行為妨礙了注冊商標權人對貼附其商標的商品進行品質管理，也視為商品存在實質性的品質差異。

四、建立和完善我國商標權權利窮竭制度之前瞻

我國2013年修訂的《商標法》仍無權利窮竭原則的明確規定。權利窮竭原則的適用條件莫衷一是，需要建章立制，通過下次修改《商標法》或通過相關司法解釋建立和完善有關制度。

（一）明確權利窮竭原則之內涵

我國商標法中沒有權利窮竭的規定，對此問題，從解釋論的角度雖然可以從《民法通則》第7條有關禁止權利濫用的規定中尋找相關依據，但從立法論的角度，仍然有必要修正。本文認為，在構建我國商標權的權利限制制度時應將權利窮竭原則納入其中?？煞抡铡秾＠ā返?9條的做法，在《商標法》中對權利窮竭原則的含義、窮竭的權項、窮竭的范圍以及適用條件做出明確規定，以避免人們在司法實踐中對權利窮竭原則的理解產生歧義。

（二）規定權利窮竭原則之限制

可借鑒國外的相關做法，在立法中明確規定權利窮竭原則的適用限制，即當存在阻止商品進一步銷售的合理理由，尤其是當商品投放市場后，其狀況發生改變時，可以針對再銷售行為限制或排斥權利窮竭原則的適用。

第一，再銷售的商品來源應合法。此處的合法性一般指包含商標權的商品首次進入市場時必須由商標權人控制，不能違背其意愿。因此，諸如一開始即是被偷竊或搶劫而來的商品，由于其首次進入市場時違背了商標權人的意愿或者說未受商標權人的控制，其再銷售可以不適用權利窮竭原則。此外，關于可否將合法性擴大解釋為進入本國市場時應當以合法形式，進而排除對走私商品適用權利窮竭原則的可能性，本文認為，這主要是公法問題，若非要從私法角度分析，則需考慮本國法是否承認國際窮竭等問題。

第二，再銷售行為不適用國際窮竭。一國法律是否承認商標權的國際窮竭取決于該國的貿易政策。在強調商標保護地域性的大背景下，權利窮竭原則一般僅指國內窮竭。此時，如果未經本國權利人許可，即使在他國以合法形式被首次投入市場的商品，其在本國的再銷售仍然可能屬于商標侵權，不能以國際窮竭作為抗辯理由。

第三，商品狀況改變后的再銷售不能損害商標的識別功能。若再銷售行為損害了商標的識別功能并導致消費者混淆，則可以排除權利窮竭原則的適用。

第四，商品狀況改變后的再銷售不能損害商標的品質擔保功能。商品狀況被改變，若此種改變損害了商標的品質擔保功能或削弱了消費者對商標所標注商品的品質同一性的信賴，則此時可排除權利窮竭原則的適用。

第五，商品狀況改變后的再銷售不能妨礙商標權人對商品質量的管理和控制。商標狀況被改變，尤其是商品上標注信息的改動，很可能導致商標權人難以對其商品進行質量監控和跟蹤，進而影響對消費者的售后服務，此種情形下可視為再銷售的商品與原商品已有實質差異，從而排除權利窮竭原則的適用。

結 語

法是利益平衡之器。立法者一方面為私人創設了知識產權，另一方面又為了公共利益的需要對知識產權設置了各種權利限制制度。權利窮竭原則即是一項重要的知識產權權利限制制度，它為促進自由貿易及平衡各方利益產生了許多積極作用。但是，權利窮竭原則不能被濫用。當商品被投放市場后，若其狀況發生了改變，則對該商品的再銷售不能再簡單機械地套用權利窮竭原則，此時需要仔細分析權利窮竭原則的內涵、宗旨及適用條件，并斟酌各方利益和可能造成的現實影響，在區分不同的商品狀況被改變情形的前提下謹慎運用權利窮竭原則判斷相關商標侵權問題。

In Chinese trademark law, there is no clear definition of the principle of right exhaustion. The principle of right exhaustion is not a statutory defense for trademark infringement. There are different interpretations on the implications of the principle of right exhaustion and its applicable condition in practice. This article summarizes three types of behaviors of re-sale activity when the commodity condition changes, analyzes the disorder in theory and practice when the principle of right exhaustion is mechanically applied to re-sales behavior, proposes that we should explicit the implications, applicable conditions and limitations of right exhaustion in legislation. And on the basis of the distinction between the status-changed goods, we should prudently use the principle of exhaustion of rights to deal with related infringement problem.

trademark right; right exhaustion; applicable conditions

楊源哲，中國政法大學2012級知識產權法博士生楊振洪，華南師范大學法學院教授

a王 春燕：《平行進口法律規制的比較研究》，中國人民大學出版社2012年，第32頁。