專利中間商——創新催化劑抑或市場阻礙者

張小敏，孟奇勛

(武漢理工大學知識產權研究中心，湖北 武漢 430070)

當前，專利市場正在經歷著一場前所未有的商業變革，由此也催生了各種類型的專利中間商。專利中間商通過為供需雙方提供中間服務，旨在使專利市場更具有流動性和充滿效率。這些專利中間商的市場運營，在一定程度上促進或者阻礙了專利法宗旨的實現。

1 私權與公益:專利法宗旨的平衡

任何法律制度都需要在社會中實現一定的功能或作用，而這種功能或作用是由其所要實現的目的所決定的。知識產權法的直接目的是保護知識產品的創造者等知識產權人的利益;最終目的則是通過保障知識產權人利益的激勵機制，促進知識和信息的廣泛傳播，促進科學、文化進步與經濟發展［1］。我國《專利法》第一條闡明了專利法的目的:“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法”?？梢?，知識產權制度在其建立之初，即是在保護創作者權利的基礎上尋求個人利益和社會利益的某種平衡。美國早在1789年憲法中就明確了專利制度，專利制度的目的是“為了從最大程度上激勵創新”，而不是僅僅“對新穎性的癡迷”。該條款的第一部分也清楚地表明，專利制度的目的是為了鼓勵創新。實際上，美國專利制度包含三個層面:一是“促進知識”，即知識產權的立法目標旨在促進知識傳播;二是“公共領域保留”，即知識產權被限制在一定的時間和空間之內;三是“保護創造者”，即創造者對知識產權的專有權利［2］?？梢?，專利法的宗旨是促進技術進步，為了讓專利權人擁有生產先進產品的激勵，允許暫時性壟斷是一種必要的犧牲。例如，若公司在收回前期研發成本之前，不能利用自己的創新進行盈利，那么公司從一開始就不會致力于新技術的投資和研發。這種犧牲是相對于公眾來說的，因為壟斷行為會對消費者造成損失，導致依賴于第一代技術進行發明的創新者在進行第二代創新時遭受阻礙。

因此，知識產權一直圍繞保護創新者私權與促進全社會利益共享的平衡基礎上發展。任何能夠激勵公眾創新精神的實體機構，其行為宗旨都應與專利制度的宗旨保持一致;而致力于專利訴訟或專利尋租行為的實體，則應當被排除在專利制度之外。知識產權法擔負著實現在一般的社會公眾利益基礎之上的更廣泛的社會公共利益的重任，具有重要的公共利益價值目標［3］。具體而言，平衡專利權人利益與全社會的公共利益是專利法價值導向的重要體現。因此，在專利市場的發展過程中，那些與專利法價值一致的中間商應該受到法律的保護，通過法律法規或相關政策，甚至是市場自律來激勵這些中間商朝著有利于促進創新的方向健康發展;而與專利法價值相悖的中間商則應對其進行約束，盡可能地排除其對專利市場的干擾，維護創新者的利益，為科技進步和經濟社會發展提供和諧有序的環境。

2 專利競爭:從軍備競賽到專利市場

2.1 專利權運營模式發生轉變

隨著科技的飛速發展，專利申請量與授權量逐年遞增，專利組合的重要性持續增強，一些大型公司可能掌握著大量的專利。這種軍備競賽模式也導致了“專利泡沫”大量涌現，市場上充斥著大量毫無價值的專利。一些專利中間商利用專利市場潛藏的套現機會，通過低價大肆收購專利，向運營公司提起訴訟或者以訴訟相威脅，來收取專利許可使用費。商業模式的轉變攪亂了專利市場的良性發展，也阻滯了運營公司和發明者的創新激情。特別是非實施實體(NPEs)的出現，更是在業界引起了極大的爭議［4］。專利數量的劇增與市場需求的擴大，使得專利價值的實現方式發生改變，并導致了公司和技術發明人對待專利的態度也隨之發生變化(見表1)［5］。

表1 專利權利用方式的轉變

2.2 專利中間商協助資產定價

專利作為信息資產的一種，相對于傳統的實物資產來說，主要特征就是難以分析和精確估價。專利資產價值的高度復雜性，使得交易雙方往往很難就價格達成一致意見。此外，專利價值還強烈地依賴專利之間的互補性和組合性。在許多行業中(例如半導體)，單個專利的價值往往難以發揮效用，而專利組合卻能帶來較高的商業價值。鑒于專利權交易成本高昂且存在信息不對稱，若要促成交易成功就需對專利進行有效的分析與評估，同時交易雙方還需承擔潛在的專利訴訟風險。因此，若沒有中間商的協助，公司或者個人依靠自身力量很難完成如此耗資耗時的任務［6］?；谏鲜龅闹T多原因，若要準確評估出某項專利資產的真實價格，所需要的資金成本和時間成本都是巨大的，公司往往很難在交易過程中對專利的每個方面都進行詳盡的調查、分析和研究。專利中間商的出現，使得運營公司和投資者能夠更加專注于自己的創新生產和投資活動，同時還可以為公司提供各種節約成本和時間的個性服務。

2.3 專利價值得以重新認識

隨著行業內越來越多的公司開始認識到知識產權的潛在價值，知識產權給公司帶來的商業回報遠遠大于單純的授權許可，公司開始希望能有中間商為其提供與知識產權相關的各種服務，以適應行業快速發展的需要。這些中間商興起的同時也使得未參與到專利商業化活動中來的公司察覺到了專利的重要性，這種相互影響的行業發展趨勢使得公司開始從全新的角度來審視專利。在專利交易市場逐漸崛起的背景下，許多公司開始轉向主動利用專利，專利不再只是為了抵御侵權而束之高閣，而是成為了公司的重要戰略資產。正如微軟公司負責知識產權政策和戰略的副總裁馬歇爾·菲爾普斯所言:“知識產權的最大價值不在于將其作為抵制競爭者的武器，而是作為與其他公司進行合作的橋梁，促使公司獲得那些競爭中取得成功所需的技術和能力。”［7］公司開始將專利權視為一種完全的、多功能的業務，逐漸意識到在行業內建立廣泛知識產權合作的重要性，包括與合作伙伴以及競爭對手開展合作。

3 專利中間商:市場功能與類型劃分

目前，學術界對專利中間商的范圍并未有明確的界定。較為寬泛的定義認為，專利中間商包括交易促進者(在線交易平臺、許可代理商)、專利批發商以及專利管理與支持服務(專利咨詢公司、大學技術轉移中介)等［8］。也有學者為了與傳統的專利估價和搜尋服務商相區別，將專利中間商界定為一種直接促進專利買賣或者許可的組織(公司或者非營利性機構)［9］。本文認為，專利中間商是指在專利資產供給者與需求者之間充當交易媒介的經濟組織或個人。專利中間商通過為供需雙方提供中間服務，提升了專利市場的流動性和交易效率。

3.1 專利中間商的基本功能

專利中間商既可以是防御性的，也可以是進攻性的，或者是兼而有之。進攻性專利聚合者利用法律將其專利組合進行貨幣化;防御性專利聚合者為其客戶或會員提供具有潛在訴訟風險的專利或者專利組合，降低了單個公司防御專利訴訟的成本;專利經紀則不持有任何專利，主要通過專業咨詢服務和挖掘潛在交易對象，搭建買賣雙方交易關系。

大部分專利中間商都致力于撮合那些期望將專利權貨幣化的市場參與者，掌握專利的公司都有成為專利中間商的潛在可能。專利中間商的行為是否與專利法的宗旨一致，主要取決于它們所屬的類型。專利經紀人通過促進交易和提升價值來激勵創新活動;進攻性專利聚合者的行為在激勵創新或者促進社會公益方面的作用有限，更多的是呈現出阻礙或是破壞專利市場的表現;防御性專利聚合者是為了應對進攻性專利聚合者而產生的，它們在防御專利訴訟風險方面起到了重要的作用?；诖?，防御性專利聚合者與專利法的宗旨在某種程度上存在一致性。

3.2 專利中間商的主要類型

按照不同的標準，可以對專利中間商進行相應的劃分。例如依據時間順序，可以劃分為傳統型專利中間商(如專利池、許可代理商)和新型專利中間商(NPEs、專利訴訟金融公司)。目前，學者們大多根據專利中間商所采取的商業模式，對其進行詳細的列舉。例如，Millien (2013)就將專利市場的參與者具體劃分為專利許可代理公司等17 種類型［10］。鑒于專利中間商的種類繁多，本文主要以專利權是否轉移為標準，將專利中間商劃分為“交易促進型”和“獲取所有權型”。前者主要以專利經紀人為典型代表，后者則是專利聚合者。按照獲取專利的動機，還可以將專利聚合者進一步劃分為進攻性專利聚合者和防御性專利聚合者。

(1)專利經紀人。在確定專利的市場價值方面，專利經紀人發揮著重要的作用:消除交易過程的信息不對稱性，幫助知識產權賣家尋找到潛在的買家，獲得公平的價格并實施有效的交易行為。但與此同時，一些缺乏約束的專利經紀可能會利用信息不對稱，故意隱藏或者有選擇性地披露信息［11］。隨著信息披露程度越來越高，這種經紀人將逐步淡出市場。專利經紀人的行為之所以總體上是與專利法的立法宗旨相一致的，是因為經紀人為技術發明者提供了便利的交易環境。此外，專利經紀人還為專利定價建立了可靠的體系。有些公司因為財務困難，或是希望銷售公司非核心技術領域的專利，或是為降低專利維持費用放棄某一領域內低度使用的專利，都希望能夠得到專利經紀人的協助。在財務困難的情形下，公司通常處于談判的弱勢地位，如果沒有專利經紀人幫助，可能無法獲得市場上專利的真實價格。在某些情況下，公司的待售專利可能會被認為是多余且無價值的，而專利經紀人能夠幫助公司真實定位專利價值［12］。

(2)進攻性專利聚合。進攻性專利聚合獲得專利的目的是為了許可，或是向生產型公司主張權利?？傮w來看，進攻性專利聚合者加劇了高額的訴訟成本，行業參與者還面臨著為抵御進攻性專利聚合所需付出的額外投資。進攻性專利聚合者的典型代表是高智發明公司，有學者認為如果高智發明的真實目的是為了促進技術從創新領域轉移到制造商領域，那么它就應該將其業務主要集中于事前專利技術轉移，而且無需任何秘密持有專利的必要性。然而現實情況是，專利秘密性為高智發明在其他公司“陷于”技術應用時提供了機會。高智發明許可合同的保密協議在業界引起了廣泛爭議，高智發明自己回應稱“秘密性是公司資產管理的慣例”。高智發明通常是以“友好的”專利組合許可協議來盈利。但2010年12月，高智發明向美國地區法院提起訴訟，狀告賽門鐵克等9 家科技企業侵犯其專利權，這是高智發明成立10年來第一次提起訴訟，其商業模式也引起了產業界的普遍不安與強烈質疑［13］。

(3)防御性專利聚合。在專利市場的發展過程中，一些科技公司為應對NPEs 而組成聯盟，通過交叉許可等方式對抗專利訴訟敲詐。只有當防御性專利聚合者在NPEs 取得專利之前獲得專利或者專利許可，才能有效阻止訴訟。有些時候，防御性專利聚合者也會從NPEs 處購買或授權專利，然后再提供給其會員使用。防御性聚合者在相關技術領域對成員的集中許可，能夠為創新獲得帶來相對穩定的環境。同時，在公司計劃從事某一特定領域的研發時，防御性專利聚合者大大降低了專利的搜尋成本。此外，防御性專利聚合者的市場運營擴大了專利交易的需求，提升了專利資產價值，有效預防了NPEs 的訴訟風險。從長遠來說，如果有足夠多的成員加入進來，它可以發展成類似著作權集體管理的運營機構。RPX (Rational Patent Exchange)和AST (Allied Security Trust)就是兩家典型的防御性專利聚合者。不容忽視的是，防御性專利聚合也可能像專利池一樣，通過串通價格對抗外在競爭者而形成壟斷。

4 新興專利市場:治理模式的選擇

不同類型的專利中間商提供服務不同，專利中間商與專利法的宗旨也不盡相同，有些與其一致，有的則與其相悖。隨著專利市場的逐步發展，任何政策或法律的細微變動都會影響投資人的商業活動。當這些專利中間商逐漸成熟后，是否需要約束它們的行為，如何利用法律對它們進行監管，確保它們的行為都在專利法所確定的范圍之內?除強制性規范之外，放任市場模式的優勝劣汰來決定去留是否可行?此外，不同類型的市場(發達國家市場或發展中國家市場)應當如何培育或應對各種專利中間商的運營模式?以下將以美國、韓國和我國政府的政策實踐為例，重點探討不同國家在不同發展階段的治理模式之選擇。

4.1 美國

相對于其他國家而言，美國專利交易市場的發展較為成熟，并涌現出各種新型的專利經營模式。面對專利市場的不斷崛起，美國聯邦貿易委員會(FTC)在2008年的年底舉行聽證會，隨后還專門出臺了新興知識產權市場的研究報告。實踐中，以高智發明公司為代表的進攻性專利聚合模式引起了業界的廣泛討論，擁護者認為它創造了一個充滿活力的發明市場，而批評者卻毫不留情地指出高智發明是世界上最大的“專利流氓”。在風險資本的大力支持下，美國專利市場上“專利流氓”的產業化趨勢日益明顯，政府一方面依賴市場手段來加以解決，同時通過行政、立法等手段不斷完善專利體系。實踐中，美國專利市場上出現了諸如AST 和RPX 等對抗“專利流氓”的防御性專利聚合公司，這些新型參與者的進入正在逐步改變著專利交易市場的競爭態勢。為了讓專利制度真正服務于促進美國技術與經濟進步而不是阻礙社會創新，美國政府已經不得不對“專利流氓”現象進行干預，可謂是頻發新招，多方發力。2006年，美國聯邦最高法院對eBay 案的終審判決，大大削弱了“專利流氓”利用禁令的效力。2011 簽署的《美國發明法案》，確立了專利方面的“申請優先”原則，并對“專利流氓”施加了一定限制，例如禁止在單一訴訟中狀告多個侵權對象。美國眾議院還提出的一項新法案(SHIELD)，試圖通過迫使敗訴的專利原告支付被告訴訟費用的方式來阻止輕率的專利訴訟。此外，奧巴馬政府在2013年6月計劃要求美國專利商標局開始制定規則要求專利持有者披露專利擁有者身份。因為企業有時候會遭到空殼公司的起訴，并不知道實際上誰是專利擁有方，也不清楚該公司是否持有其他相關專利。

4.2 韓國

韓國政府在2009年出臺《知識產權強國實現戰略》，系統剖析了韓國知識產權體系的缺陷，并立志建設成為21 世紀的知識產權強國。面對NPEs的進攻態勢，韓國政府一方面通過下發文件等形式，禁止韓國大學試驗室、研究機構和企業向高智發明等國外專利聚合者出售知識產權。與此同時，政府還宣布仿效高智發明成立知識產權運營實體，于2010年成立IP 立方體伙伴和創智發明兩家知識產權管理公司。為拓展國際競爭空間，韓國企業還在境外資助設立專利管理公司，針對海外制造商的專利侵權行為主動發起訴訟攻擊。例如，SPH America 即為韓國企業和研究機構參與投資，而美國德克薩斯藍石創新公司(Bluestone Innovations)亦屬于韓國專利控股權公司，并以LED專利收購及訴訟作為主要收入來源。韓國創智發明公司作為一家專業的知識產權管理公司，通過與大學、產業以及研究機構密切合作來實現知識產權的價值，并在相關技術領域建立優質的專利組合，以幫助韓國科技企業實現一種新的經濟形態。創智發明公司還計劃購入未來具有潛力的知識產權，通過后續加工、組合授權進一步提升其經濟價值，然后再推向市場創造收益，通過這種類似于專利中間商的角色扮演，實現韓國科技企業從知識產權創造到商業化的良性循環。由此可見，韓國政府對待專利中間商運營模式的態度非常務實，一方面注重防范和抵御國外專利中間商對本國產業發展的沖擊，同時也及時成立專門的專利聚合體在國際市場開展專利運營。

4.3 中國

1994年，我國首家由政府批準組建的國家級常設專利技術市場在煙臺成立。多年來，各種專利技術展示交易中心更是屢見不鮮，但實際運營效果卻不盡如人意。從基本功能來看，這些專利中間商主要限于產品展示、信息發布以及交易促進等方面，未能發展出更為完善和成熟的商業模式。當前，以美國高智發明公司為代表的國外專利投資運營機構紛紛登陸我國開展戰略布局，對我國的自主創新和產業安全造成了極大威脅。面對專利市場的嚴峻形勢和發展契機，我國政府也開始不斷調整創新政策。例如，《全國專利事業發展戰略》(2011—2020)、2011年《國務院辦公廳關于加快發展高技術服務業的指導意見》以及2012年《關于加快培育和發展知識產權服務業的指導意見》等文件均強調培育知識產權經營等模式。國家知識產權局在《2013年專利事業發展戰略推進計劃》中明確提出，加強企業主導的專利運用體系建設，探索建立“政產學研金介用”深度融合的專利協同運用模式，推動專利的儲備和流轉，并計劃搭建20 個左右知識產權投融資服務平臺。實踐中，北京知識產權運營管理公司等新興機構也在逐步探索我國專利交易市場的創新路徑。從我國專利中間商的發展態勢來看，現有的中介機構還需要進行整合與升級，在功能方面逐步從傳統的中介平臺轉向致力于獲取專利權的聚合者模式，重點為國內高校和研究機構的發明成果創造完善的專利貨幣化網絡。同時，還需要注意對國外專利中間商運營經驗的借鑒，積極探索專利資產的國際運營模式，并注重加強對專利風險的防范與應對。

5 結論

知識產權的專有性與社會公眾的需求是一對基本矛盾，而法律或市場則無時無刻不在調和這對矛盾:在保障知識創造者權益的同時，還需兼顧促進知識廣泛傳播和社會科技進步的公共目標。專利中間商的發展亦須秉承這一立法目的，即在實現專利權人專利商業化利益的同時，也要抑制與公共利益相違背的商業行為。專利交易需要一個廣泛、透明和有序的市場，供交易雙方交換知識產權的價值。市場參與者將會持續尋找能夠駕馭的專利信息，或者是能夠為他們在交易分析時提供專業支持的服務機構，這將直接促進專利中間商的持續發展。

在目前復雜的專利系統下，盡管許多大型科技公司宣稱其與進攻性專利聚合者存在敵對立場，但這些公司仍在悄悄地參與到這場專利游戲中來，“如果無法打敗它們，那么就只好加入它們”，許多倍受欽佩的研發實體，例如蘋果、諾基亞和谷歌等都開始資助某些專利聚合者。從世界范圍來看，專利中間商為專利權的實現創造了一個新興的市場。如果市場自律能夠矯正偏離專利法宗旨的中間商，那將比頒布新的法律或是建立新的監督機構要節約得多。理想的發展進程是:隨著市場的進步，專利交易模式將會日漸成熟，任何參與者都熟知交易相關信息，直接交易將會取代專利中間商;或者即便不被取代，中間商也會接受一系列行業規范，這些規范所能達到的效果與法律法規所能起到的威懾作用具有一致性。賣家會自然而然地選擇那些交易成功率高的經紀人。擁有不良交易信用的經紀人將不再受交易人青睞而漸漸被淘汰。當然，各國基于不同發展階段所作出的政策選擇，也將極大地影響專利中間商的發展路徑，從而在一定程度上使得專利中間商的市場運營與本國專利制度的立法宗旨保持一致。

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