人大代表職務行為合法化探究

馬駿

（合肥工業大學法學系，安徽合肥 230009）

人大代表職務行為合法化探究

馬駿

（合肥工業大學法學系，安徽合肥 230009）

人大代表職務行為屬于刑法中的正當化事由之一，盡管對一定的法益造成了損害，也不能以犯罪論處。人大代表職務行為的合法化條件包括前提條件、主體條件、行為條件、對象條件、限度條件以及主觀條件。人大代表職務行為與律師辯護行為、控告、舉報行為之間既存在著相同點，又有著明顯差異。

人大代表；職務行為；言論免責權；界限

一、人大代表職務行為的概念和意義

人大代表職務行為，是指全國人大代表及地方各級人大代表依法行使職權、履行職責的行為。我國憲法及相關法律規定，全國人大有權制定和修改憲法和法律，監督憲法的實施，選舉、決定和罷免國家領導人，決定國家生活中的重大事項；地方各級人大有權在本行政區域內保證憲法、法律以及行政法規的實施，選舉和罷免本級地方領導人，決定本行政區域內的重大事項；全國人大代表和地方各級人大代表有權提出屬于全國人大或地方各級人大職權范圍內的議案、對國家領導人或地方各級領導人的罷免案、對國務院及各部委或地方各級人民政府及所屬部門、人民法院、人民檢察院的質詢案，有義務和原選舉單位或選民保持密切的聯系，切實反映人民的意見和要求，努力為人民服務，并在生產、工作、生活中協助憲法和法律的實施等。由于人大代表履行職務的主要方式是發表言論和表決意見，這不可避免會對他人的名譽、隱私或其他法益造成一定的損害，但為了充分發揚民主，調動人大代表參政、議政的積極性，實現人民當家作主，即使造成了一定的法益損害，也不能以犯罪論處。德國刑法第三十六條規定，“聯邦議院、聯邦大會或州立法機關的成員，任何時候都不得因其在會議團體或委員會的表決或言論，而在會議團體之外被追究責任。詆毀性侮辱言論不適用本條規定。”這在理論上被稱為立法機關代表言論免責權或言論豁免權。

我國現行刑法并未規定人大代表言論免責權，但不意味著否認這種職務行為的合法性。刑法第二百七十七條規定，以暴力、威脅方法阻礙人大代表依法履行代表職務的行為，以妨害公務罪論處。該條正是對人大代表職務行為合法性的確認。此外，根據憲法第七十五條、全國人民代表大會組織法第四十三條、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第三十四條的規定，全國人大代表和地方各級人大代表在全國人大或地方各級人大的各種會議上的發言和表決不受法律追究。這更是以根本大法的形式確認了人大代表言論免責權。正如日本學者瀧川幸辰指出的，“帝國議會的議員在議院內發表意見及表決時，有時會引起妨害治安或是毀損他人名譽的結果，然而若是禁止議會充分地活動，恐怕就會妨礙它履行職責，從而招來對社會的更大的不利。憲法第五十二條中的保障議員言論自由，在刑法上應當理解為阻卻違法成立的原因。”［1］我國也有學者認為，根據憲法第七十五條的規定，全國人大代表在全國人大相關會議上的發言和表決即使損害了國家、社會以及他人的利益，也不能追究法律責任。這種行為是一種依照法律的行為，排除誹謗罪、商業誹謗罪、煽動分裂國家罪、煽動民族仇恨、民族歧視罪、泄露國家秘密罪等言語性犯罪的成立。國家的一切權力屬于人民，人民代表大會制度是我國的根本政治制度，人大代表是人民意志和利益的體現者，只有賦予人大代表言論免責權，才能充分發揚民主，切實反映廣大人民的意志和要求。盡管賦予人大代表言論免責權會對社會造成一定的損害，但若取消這項權利，則無法實現人民當家作主，對社會造成的損害將會更大［2］。

二、人大代表職務行為的合法化條件

有學者認為，行使人大代表言論免責權應具備以下幾個條件：其一，行使言論免責權的主體只能是全國人民代表大會的代表，地方各級人民代表大會的代表不享有言論免責權；其二，行使言論免責權的地點必須在全國人民代表大會的各種會議上，在全國人大閉會期間或雖在全國人大開會期間但在各種人大會議之外不得濫用言論免責權，造成一定國家、社會以及個人法益損害的，不能認為合法；其三，行使言論免責權的方式只能是言論或表決［3］。

以上觀點從行為主體、行為地點、行為方式三個方面論述了人大代表職務行為的合法化條件，原則上是值得肯定的。但將行使言論免責權的主體只限于全國人大代表，是值得商榷的。無論是全國人大代表還是地方各級人大代表，都是廣大人民根本利益和意志的體現者，都需要賦予其一定的言論免責權，只有這樣才能充分反映人民的意志和要求，實現人民當家作主。認為只有全國人大代表才享有言論免責權而地方各級人大代表不享有言論免責權的看法，本身是與我國人民當家作主的根本實質相違背的。同時，這種見解與我國相關法律的規定也是不相符合的。根據地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法第三十四條的規定，地方各級人大代表在人大會議上的發言和表決不受法律追究。這就已經從法律上賦予了地方各級人大代表言論免責權。此外，該觀點關于人大代表職務行為合法化條件的論述也是不充分的。

筆者認為，人大代表職務行為的合法化條件主要包括以下幾個方面：

第一，人大代表職務行為的行使首先必須存在作為一定前提的事實條件。人大代表是人民根本利益和意志的體現者和維護者，其通過人大會議行使代表職務最終是為了反映廣大人民的意志和要求，維護廣大人民的根本利益，實現人民當家作主。由此，只有當涉及到廣大人民的根本利益的客觀事實狀況存在或發生時，才能行使代表職務行為。如根據憲法以及相關組織法的規定，全國人大代表及地方各級人大代表有權向全國人大或地方各級人大提出屬于全國人大或地方各級人大職權范圍內的議案。但議案的提出，必然存在一定的客觀事實狀況，比如針對目前的環境破壞、資源開發現狀提出相關的環境資源保護議案，針對現階段教育體制的弊端提出相關的教育體制改革議案，針對目前的醫療衛生狀況提出相關的醫療衛生完善或改進議案等等。又如根據憲法及相關法律的規定，全國人大代表以及地方各級人大代表有權依照法律程序提出對國家領導人或地方各級領導人的罷免案，有權依照法律程序提出對國務院及國務院各部委或地方各級人民政府及所屬部門、人民法院、人民檢察院的質詢案。在這里，一定罷免案、質詢案的提出，往往也必須以一定的領導人或國家機關的不當行為的存在為前提條件。

人大代表行使職務行為的前提條件可以表現為一種單純的事實狀態，如上文所提到的人大代表依照法定程序就涉及到廣大人民根本利益的現實狀況向人大會議提出相關的議案；也可以表現為一種行為，如人大代表基于國家機關或國家機關領導人的不當行為而向人大會議提出對國家機關的質詢案或對國家機關領導人的罷免案；還可以表現為一種行為與事實狀態的結合，如人大代表依照法律程序對相關部門基于一定的客觀事實現狀所提出的議案進行審議、討論、表決與通過。

第二，人大代表職務行為行使的主體必須是人大代表。人大代表是通過一定的法定程序選舉產生的人民代表大會的組成人員，包括全國人民代表大會的代表和地方各級人民代表大會的代表。全國人民代表大會及地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督，選民及原選舉單位有權依照法定程序罷免自己選出的代表。相較于國外的議會和議員，我國的人民代表大會并非常設機關，人大代表也并非全職代表，但不能因此而否認人民代表大會作為國家權力機關的性質以及人大代表作為國家公務人員的身份。人大代表依法行使代表職務的行為就是依法行使國家權力的公務行為，人大代表理所當然屬于公務人員的范疇。

第三，人大代表必須在其職務權限范圍內并依照法定的程序和方式實施行為。首先，人大代表的行為必須在其職務權限范圍之內。有日本學者認為，議員的職務權限是在議院中進行審議、表決以及行使對行政機關的監督職權，即使是與自己無關的委員會的討論事項，也具有職權［4］。根據我國憲法及其相關法律的規定，全國人大代表有權依照法定程序提出屬于全國人大職權范圍內的議案、對國家領導人的罷免案以及對國務院及其各部委的質詢案，有權依照法律程序對各項議案進行審議、討論、表決與通過，并應當同原選舉單位和人民保持密切聯系，在生產、工作、生活中協助憲法和法律的實施；地方各級人大代表有權依照法定程序提出屬于本級人大職權范圍內的議案、對本級地方領導人的罷免案以及對本級人民政府及工作部門、人民法院、人民檢察院的質詢案，有權依照法定程序對各項議案進行審議、討論、表決與通過，并應當同原選舉單位或選民保持密切聯系，宣傳法律與政策，協助本級人民政府的工作等。超越上述職務范圍之外造成法益損害的，不能視為合法。此外，根據憲法及相關組織法的規定，人大代表只有在人大會議上因履行職務所進行的發言和表決對國家、社會以及個人法益造成損害的，才不追究法律責任；在人大閉會期間或雖在人大開會期間但不在人大會議上的發言和表決對國家、社會以及個人法益造成損害的，不能視為合法。

其次，人大代表必須依照法定程序實施行為。日本學者一般認為，行為只要不違反重要的程序性規定，就應當是適法的。如地方議會議長基于對全部議案進行共同表決的動機而采取在議場就此進行咨詢的措施，即使違反了議會規則，也是合法的公務執行［5］。對此，筆者認為，人大代表依法履行代表職務的行為是行使國家權力的表現，必須嚴格遵守相關的程序規定，否則不能視為合法。根據憲法及相關法律的規定，全國人大五分之一以上的代表提議，并經全體代表三分之二以上的多數通過，可以對憲法進行修改；一個代表團或三十名以上的代表有權向全國人大提出屬于其職權范圍內的議案，由主席團決定是否列入大會議程；全國人大三個以上的代表團或十分之一以上的代表有權提出對相關國家領導人的罷免案，由主席團提交大會審議；在全國人大會議期間，一個代表團或三十名以上的代表有權書面提出對國務院及各部委的質詢案，由主席團決定提交受質詢機關書面答復或在相關會議上口頭答復；地方各級人大進行選舉和通過決議，經全體代表的過半數通過；縣級以上地方人大十人以上的代表、鄉、民族鄉、鎮的人大五人以上的代表有權向本級人大提出屬于其職權范圍內的議案，由主席團決定是否列入大會議程；縣級以上地方人大十分之一以上的代表、鄉、民族鄉、鎮的人大五分之一以上的代表有權提出對本級地方相關領導人的罷免案，由主席團提交大會審議；在地方各級人大會議期間，十人以上的代表聯名有權書面提出對本級人民政府及其所屬部門、人民法院、人民檢察院的質詢案，由主席團決定提交受質詢機關在相關會議上口頭答復或書面答復；全國人大代表或地方各級人大代表在審議議案時，有權向有關國家機關提出詢問，并發表自己的意見等等。

再次，人大代表行使代表職務的行為必須符合法定的方式和形式。根據憲法及相關法律的規定，人大代表行使職務行為的方式是發言和表決。采取其他方式對一定相對人的法益造成損害的，不能視為合法。此外，無論是發言還是表決，都必須符合法律所規定的形式。如根據法律的規定，議案、罷免案、質詢案必須要以書面的形式提出；選舉和通過議案由主席團決定采取無記名投票、舉手表決或其他表決形式等等。違反法律所規定的形式實施職務行為的，不能視為合法。

第四，人大代表行使職務的行為對一定相對人造成的法益損害必須在必要限度內。首先，人大代表行使代表職務的行為必須針對一定的相對人實施。這里的相對人既可以是對人民的根本利益產生不利影響的相對人，也可以是對人民的根本利益不產生任何影響的無辜的相對人。前者如人大代表基于國家機關或國家機關領導人的違法、失職等不當行為而向人大會議提出對相關國家機關或國家機關領導人的質詢案或罷免案；后者如人大代表在審議、討論相關議案時對他人隱私及個人秘密進行披露。以上行為盡管對一定相對人的法益造成了損害，但由于有利于維護人民的根本利益，實現人民當家作主，因而并不成立侮辱罪、非法提供公民個人信息罪。其次，人大代表依法行使職務的行為對相對人的法益所造成的損害必須保持在必要限度內。人大代表履行代表職務的行為是行使國家權力的體現，為防止國家權力的濫用，有必要將其對相對人法益所造成的損害控制在盡可能小的程度范圍內，即在可以不對相對人的名譽、隱私以及其他法益造成損害的情況下，就不應對相對人的法益造成損害；在有必要對一定相對人的法益造成損害的情況下，應將這種損害盡可能控制在最小的程度范圍內，不得捏造事實詆毀他人名譽。

第五，行為人主觀上必須出于依法履行代表職務的意圖。其包括認識因素與意志因素兩個方面的內容。認識因素是指行為人認識到作為一定前提的事實條件的存在，認識到自己的行為在法定的職務權限范圍之內并符合法律所規定的程序和形式，認識到自己的行為對相對人的法益所造成的損害在法律所允許的必要限度范圍內，即對客觀正當化條件的認識。意志因素是指行為人在認識因素的基礎上決定通過依法履行代表職務行為對一定相對人的法益造成必要的損害來實現對人民根本利益的維護，即實現正當化的意思。依法履行代表職務的意圖是認識因素與意志因素的有機統一，只有同時具備認識因素與意志因素，才能成立依法履行代表職務的意圖。

三、人大代表職務行為的界限

（一）人大代表職務行為與律師辯護行為的界限

人大代表職務行為與律師辯護行為存在著許多相同點，主要表現為：二者都屬于超法規的正當化事由，都屬于一種職業上的活動，并且都是對社會有益的行為；都必須在職務或業務范圍內并遵守相關的制度規定實施，并且行為方式都主要表現為一定的言論；都可能對一定相對人的隱私、名譽以及其他法益造成必要損害；主觀上都具有一定的正當意圖等。

但人大代表職務行為與律師辯護行為也存在著明顯的區別，主要表現在以下幾個方面：

首先，從行為性質上看，人大代表職務行為屬于正當職務行為的范疇，而律師辯護行為屬于正當業務行為的范疇；前者是行使國家權力的公務活動，后者是從事專門性業務的非公務活動。

其次，從維護的利益上看，人大代表履行代表職務是為了反映廣大人民的意志和要求，維護廣大人民的根本利益，充分實現人民當家作主；而律師辯護行為則是根據事實和法律提出證明當事人無罪、罪輕、減輕、免除刑事責任的材料和意見，維護當事人的合法權益。

再次，從成立條件上看，二者并不完全相同。從前提條件上看，人大代表職務行為的前提條件既可以是一定的行為，也可以是一定的事實狀態，還可以是一定的事實狀態與行為的結合；而律師辯護行為的前提條件則表現為一種行為，即只有在當事人受到司法機關追訴并基于當事人的聘請、委托以及法院的指定的情況下，才能實施辯護行為。從主體條件上看，人大代表職務行為的主體是經選舉產生的全國人大代表和地方各級人大代表，而律師辯護行為的主體則是具有一定從業資格的律師。從行為條件上看，人大代表職務行為的實施必須要在法定的職務權限范圍內并遵守相關的程序和形式規定，而律師辯護行為的實施則必須在辯護業務的范圍之內并遵守相關的業務規章制度。從限度條件上看，二者都要求對相對人的法益損害必須保持在必要限度內，但人大代表職務行為是行使國家權力的表現，而律師辯護行為是從事正當業務的表現，前者的限度條件往往較后者更為嚴格。從主觀條件上看，人大代表職務行為要求行為人主觀上具有依法履行代表職務的意圖，而律師辯護行為則要求行為人主觀上具有從事辯護業務的意圖。

（二）人大代表職務行為與控告、舉報行為的界限

控告、舉報行為是指被害人或其他人對實施一定犯罪行為的人向司法機關進行檢舉、揭發的行為。被害人對犯罪人的檢舉、揭發行為稱為控告；被害人以外的其他人對犯罪人的檢舉、揭發行為稱為舉報。控告、舉報行為往往會對犯罪人的名譽、個人隱私以及其他相關法益造成一定的損害，但由于其是法律所規定的合法行為，因而是正當的。根據刑事訴訟法第八十四條的規定，被害人有權對侵犯其人身權利、財產權利的犯罪嫌疑人向公安機關、人民檢察院、人民法院提出控告。任何單位和個人都有權利也有義務對一定的犯罪嫌疑人向公安機關、人民檢察院、人民法院提出舉報。

人大代表職務行為與控告、舉報行為存在著許多相同點，主要表現為：二者都屬于超法規的正當化事由，都屬于法令行為的基本類型，都是對社會有益的行為；行為方式都表現為一定的言詞；都可能對一定相對人的隱私、名譽以及其他相關法益造成必要損害；主觀上都具有一定的正當意圖等。

但人大代表職務行為與控告、舉報行為也存在著明顯的區別，主要表現在以下幾個方面：

首先，從行為性質上看，人大代表職務行為屬于正當職務行為的范疇，而控告、舉報行為屬于權利義務行為的范疇；前者是行使國家權力的公務行為，后者是行使權利、履行義務的公民個人行為。

其次，從維護的利益上看，人大代表職務行為維護的是廣大人民的根本利益，即公共利益；而控告、舉報行為則是被害人或其他人為了維護自身或國家、社會以及他人的利益而向司法機關進行檢舉、揭發的行為，其所維護的利益既包括公共利益，又包括個人利益。

再次，從成立條件上看，二者并不完全相同。從前提條件上看，人大代表職務行為的前提條件既可以是一定的行為，也可以是一定的事實狀態，還可以是一定的行為與事實狀態的結合；而控告、舉報行為的前提條件則只能是一定的行為，即只有在發生一定犯罪行為的情況下，才能實施控告、舉報行為。從主體條件上看，人大代表職務行為的主體是經過法定程序選舉產生的全國人大代表和地方各級人大代表，屬于特殊主體；而控告、舉報行為的主體則是任何單位和個人，屬于一般主體。從行為條件上看，人大代表職務行為必須在法定的職權范圍內并依照法定的程序和形式實施；而控告、舉報行為的實施本身并沒有權限、程序以及形式上的限制。從對象條件上看，人大代表職務行為的對象既可以是對合法利益產生不利影響的相對人，又可以是對合法利益不產生任何影響的無辜的相對人；而控告、舉報行為的對象則只能是實施一定的犯罪行為、對合法利益產生不利影響的相對人。從限度條件上看，二者都要求對相對人法益的損害必須保持在必要的限度范圍內，但人大代表職務行為是行使國家權力的體現，而控告、舉報行為是行使權利、履行義務的體現，前者的限度條件往往較后者更為嚴格。從主觀條件上看，人大代表職務行為要求行為人主觀上具有依法履行代表職務的意圖，而控告、舉報行為則要求行為人主觀上具有依法行使控告、舉報權利、履行控告、舉報義務的意圖。

［1］（日）瀧川幸辰.犯罪論序說［M］.北京：法律出版社，2005.56.

［2］［3］王政勛.正當行為論［M］.北京：法律出版社，2000.293，293-294.

［4］（日）大谷實.刑法各論［M］.北京：法律出版社，2003.452.

［5］（日）大冢仁.刑法概說（各論）［M］.北京：中國人民大學出版社，2003.534.

Research on Legalization of Duty Act of the Representative of Congress

MA Jun

（Department of Law of Hefei University of Technology，Hefei 230009，China）

The duty act of the representative of congress is one of the justifiable reasons in the criminal law which should not be considered as a crime despite of resulting in some certain harm.The conditions of legalization of the duty act of the representative of congress include the elements of the premise，subject，act，object，limit and intention.There are conspicuous differences between the duty act of the representative of congress and other justifiable reasons such as the lawyer’s defense act and the prosecution act as well as relations.

representative of congress；duty act；right of free speech；ambit

D62

A

1009-6566（2014）06-0055-05

本文為合肥工業大學校博士專項科研資助基金項目“風險社會中容許的危險理論研究”（項目編號：J2014HGBZ0118）的階段性成果。

2014-11-10

馬駿（1979—），男，湖北江陵人，合肥工業大學法學系講師，法學博士，研究方向為刑法學。