我國電子商務法律規制的缺失及立法路徑選擇

林亮春

（海南大學法學院，海南海口 570228）

我國電子商務法律規制的缺失及立法路徑選擇

林亮春

（海南大學法學院，海南海口 570228）

電子商務突破了傳統商業運作模式，誕生新型法律關系并與我國傳統的民商事法律規則構成直接沖突。我國應當立足于實踐需求，整合國內已有法律資源，并充分借鑒國際電子商務先進的立法經驗，形成我國人大（常委會）立法模式、總分型法律架構，及小體系式調整范圍的電子商務立法。

商事法；電子商務；電子商務法

電子商務乃是現代電子信息技術與傳統商務模式融合而成的新型商業運作模式。它通過EDI、Internet等現代化的計算機裝置及數字化的通訊網絡等媒介，在互聯網、企業內部網（Intranet）以及增值網（VAN）中，完成商品或服務的交易，實現低成本、高效率、協調性、全球性的現代商事交易要求。其運用范圍囊括O2O、B2B、B2C、B2G、B2F、C2C、O2P、P2D以及日漸興起的C2B等眾多領域。

一、電子商務對傳統法律的挑戰

（一）新型法律關系的誕生

與傳統紙質化商業運作模式中淡化交易形式的關系有所不同，電子商務引發的核心法律問題就在于交易的程式關系［1］。這就要求我國現有法律制度為電子商務的發展提供一套行之有效的合理規則，解決運作中存在的問題。包括但不限于：1.電子訊息問題，包括書面形式要求、歸屬、留存、發出及接受的時間及地點、使用上的意思自治及法律效力等；2.電子合同問題，包括電子合同及通過電子代理人訂立的合同的法律效力等；3.電子簽章問題，包括電子簽章的標準、功能等同、認證服務及準入條件、國外認證書效力、及電子簽章參與者的權利義務等；4.電子信息交易問題，包括電子錯誤、檢驗權、權利瑕疵擔保、信息所有權轉移等；5.電子資金劃撥問題，包括劃撥未遂、劃撥錯誤、劃撥遲延及消費者權益保障等；6.電子證據問題，包括對其真實性、合法性、關聯性、完整性、可采性的認定標準；7.個人資料保護問題，包括國家機關和非國家機關的收集、處理、利用。

（二）電子商務與傳統法律規范的沖突

電子商務運作模式與我國傳統法律規范的沖突，在合同法、物權法、侵權責任法、知識產權法、稅法等諸多領域均有體現。諸如，我國《民法通則》第十一條、第十二條、第十三條分別對完全民事行為能力人、限制民事行為能力人、無民事行為能力人及其能從事的活動進行了界定性的規定。《合同法》第四十七條進一步規定，限制民事行為能力人訂立純獲利益或與年齡、智力、精神匹配的合同外，或除法定代理人追認外，合同無效。但在電子商務商業運作模式下，絕大多數網站用戶賬號的注冊申請并不以實名認證為必要條件，限制民事行為能力人甚至是無民事行為能力人均能夠在電子商務終端中完成對商品或服務的購買并以電子資金劃撥的方式實現貨幣的支付或資金的轉移。電子商務的特殊性決定了商家無法合理預見交易者的民事行為能力差異［2］，在判斷此類合同效力時顯然會與傳統的合同法律制度構成沖突，也勢必導致對現有合同法律制度的突破。

在稅收管理制度中，由于電子商務企業可根據需要注冊虛擬性的IP地址從事經營活動，與我國現有的稅務登記制度相抵觸，直接動搖我國稅務機關對稅源進行界分及對納稅人進行管理的依據。電子商務活動中交易通過網絡完成，課稅的電子憑證的滅失或被篡改形成更為嚴峻的挑戰，并且傳統稅收征管中憑借中介機構代扣代繳方式的征管方式也因電子商務對中介機構的依存度降低而難以發揮作用，在稅收征管活動中極易出現電子商務運營主體納稅真空或與傳統商業模式納稅不對等的情形，與貫徹于整部法律體系的公平稅負原則相沖突。而稅務征稽工作難度的增加，直接導致稅收征管部門管理成本的上升，又與稅收征管工作強調的效率原則相悖［3］。

（三）電子商務規則對國內法的突破

電子商務規則的確立，不僅要適用于國內電子商務的調整，而且更要與國際電子商務的規制要求相協調，國際電子商務規則全球范圍內的統一化需求與我國傳統民商事法律制度側重于本土適用性的國內立法性質相抵觸。電子商務技術規范的全球普遍性特點必然推動我國傳統民商事法律制度的實體性規則以及程序性規則向全球統一化的方向發展。從國際上看，新加坡《電子交易法》、德國《信息與通訊服務法》、俄羅斯《聯邦信息法》、美國《國際和國內電子簽名法》、英國《電子通信法》、加拿大《統一電子商務法》、阿根廷《數字簽名法》、印度《電子商務支持法》等都體現了對聯合國貿法會（UNCITRAL）制定的《電子商務示范法》、《電子簽字示范法》、國際商會（ICC）制定的《國際數字化安全商務一般慣例》、經濟合作與發展組織（OECD）制定的《克服全球電子商務障礙》等國際組織制定的全球統一化電子商務規則的吸收和借鑒。我國電子商務的相關立法也將追隨這股國際潮流，在擺脫傳統的民商事法律法規束縛中取得突破。

二、我國當前的電子商務法律法規梳理及分析

我國自1994年起，與電子商務有關的部門規章及行政法規便陸續出臺。如1994年央行頒行的《改變電子聯行業務處理方式的通知》，1997年公安部頒行的《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》；1999年海關總署頒行的《海關艙單電子數據傳輸管理辦法》，2000年國務院頒行的《電信條例》、《互聯網信息服務管理辦法》等。這在一定程度上推動了電子商務的發展，同時為電子商務后續的專門性立法積攢了有益的本土性立法經驗。

在全國性立法層面上，現行《合同法》第十一條將包括電子數據交換在內的5類數據電文明確納入合同書面形式的范疇；第十六條第2款及第二十六條第2款分別明確了以數據電文為載體的要約及承諾到達的時間；第三十三條對數據電文形式合同成立前確認書的簽訂做了規定；第三十四條第2款對數據電文形式合同成立地點的問題予以明確。2004年通過的《電子簽名法》分5章共36條對電子簽名中的關鍵問題，包括數據電文、電子簽名等核心名詞的法律界定，數據電文的原件形式要求、文件保存要求、真實性要求及其證據效力，電子簽名的要件、保管、法律效力，電子認證要件、所載內容、申請、監管，以及對違反電子簽名、電子認證規則的法律責任做出了明確規定。

此外，我國電子商務較發達地區的地方性立法及地方政府行政法規也對電子商務的規則作出了一些有益的探索。廣東省為規范電子交易活動，維護電子交易秩序，保障各方當事人的合法權益，于2002年率先頒布了《廣東省電子交易條例》，對電子交易應當遵循的原則、電子簽名與電子記錄、電子合同、電子交易認證機構、電子交易服務提供商作出嘗試性規定。2008年，上海市頒布了《上海市促進電子商務發展規定》，將電子商務劃分為在互聯網上建立電子商務服務平臺、在電子商務平臺內從事經營活動、在互聯網上建立網站銷售或提供服務及其他利用互聯網從事經營活動的企業四類，并對重點領域電子商務平臺建設、電子商務服務體系建設、電子商務關鍵技術研發及推廣項目優先予以支持。這種重點突出、優先順序分明的發展模式對于促進行政區域內的電子商務發展起到重要的助推作用。湖南省政府將電子商務定性為擴大內需、促進消費、實現外貿轉型發展的重要途徑，并于2013年正式出臺《加快電子商務發展的若干政策措施》予以規范。通過降低準入門檻、加強規劃引導、加大稅費支持力度、加強融資及用地支持、加強人才培養和引進、實施“湘品網上行”工程、支持重點項目建設等14項具體措施推動湖南省電子商務的發展。

綜觀我國電子商務的立法，無論是地方性立法及行政法規還是各部委的部門規章及行政法規，都進行了大量有益的嘗試。特別是我國《合同法》對于合同書面形式的擴展性規定調和了電子商務中數據電文與傳統書面形式的沖突。而《電子簽名法》的頒布則對電子商務信用體系的初步建立奠定了基礎。但行政法規、部門規章、地方立法、地方性行政法規多為局部性的調整規范，并存在著效力等級較低或適用范圍受限等不足。《合同法》雖然暫時調和了二者間的沖突，但并未明確界定數據電文的含義及特點，與其他國家“功能等同”的立法模式存在重大差距。《電子簽名法》只解決了電子商務中的局部問題即信用問題，但對電子信息交易、電子資金劃撥、電子證據及個人資料保護等問題并未涉及。因此，我國現有的法律法規尚不能滿足電子商務發展的需求，制定一部全面的《電子商務法》勢所必然。

三、域外立法對電子商務的法律規制

在國際組織起草的電子商務文件中，《電子商務示范法》被譽為世界上誕生最早并且是最具有參考價值的法律范本。該示范法構建起電子商務的整個運作體系并對所涉及的各個流程、領域做出了詳細的規定。特別是示范法中針對電子商務新型法律關系與傳統民商事法律關系的沖突，創設了一種簡單實用的“功能等同”立法技術。電子商務中出現或將來可能出現的電子技術或交易規則只要與已有法律法規調整對象的功能一致或雷同即可通過“功能等同”法直接適用已有法律法規的規制。繼《電子商務示范法》后，貿法會又于2001年推出了《電子簽名示范法》。通過12個條文，奠定了電子簽名領域的基本法律框架［4］。該示范法第三條采取“技術中立原則”，規定應平等地對待各類電子簽名技術，有效規避了指定簽名技術可能出現的技術壟斷問題，同時也以一種包容開放的立法模式為電子商務的長足發展提供了法律制度上強有力的支撐。

在美國，聯邦法與州法的立法范圍側重不同，一般而言電子商務法劃歸于商法領域，多為各州立法所調整。但由于電子商務跨地域交易的顯著特征，對于不同區域內適用統一性法律有客觀上的要求，因此美國聯邦法對電子商務也有所規定。2000年美國國會通過了《國際和國內電子簽名法》，為統一各州電子簽名的法律適用進而推動電子商務的跨州發展提供了保障。美國各州幾乎都有自己單獨的電子商務立法，大有百家爭鳴之勢。各州立法不僅法律文件名稱有別，而且在立法模式中也大有不同。阿拉斯加州采取狹義上的立法模式，立法僅限于電子商務與行政管理交叉的范疇；華盛頓州采取廣義的立法模式，除狹義立法上的調整范圍，還包括電子商務中私法主體間的法律關系。此外，美國各州電子商務立法在調整方法也迥然不同，猶他州偏向于全面細致的法律規制，加利福尼亞州則采取相對原則性的規定［5］。

新加坡1998年通過了《電子商務法》，一舉解決了電子商務中存在的電子簽名、電子合同及網絡服務提供者責任三個核心問題。在電子簽名立法模式上，新加坡采取折衷的立法模式即對電子簽名的一般效力做出規定，同時對安全電子簽名做了特別規定。在認證機構審核及責任承擔中，新加坡確立了以市場自由競爭為手段篩選認證機構的方式，并以事先申明承擔責任限額的方法限制認證機構承擔的風險［6］。另外，新加坡確立電子合同有效性的一般性規定解決了電子合同效力問題，并借鑒國際立法對網絡服務提供者的責任作了保護性規定。2010年，新加坡對《電子商務法》進行修改，在體例上將原法壓縮至7個板塊共39節。在內容上增加了錯誤電文發出方行使撤回權等規定，刪除了數據電文確認收訖等規定，完善了電文收發的時間及地點規定，并積極適應電子商務發展的要求，改原法中認證機構的許可制為自愿許可制［7］。

四、我國電子商務立法的思考

我國電子商務發展迅速，據統計2010年至2012年連續保持20%以上的增長速度，2013年的銷售總額更是高達9.9萬億元，與2012年相比增長21.3個百分點，預計2014年至2016年增長率將維持在15%以上，至2017年電子商務的銷售總額將超過20萬億元［8］。電子商務實踐中出現的諸如團購網站關閉玩失蹤的監管，電子資金的安全，網絡著作權糾紛，中國國際電子商務中心權威性，消費者個人資料保護等都成為我國立法亟待解決的重大問題。我國電子商務立法及其配套措施的缺失將掣肘電子商務的健康快速發展。我國應充分借鑒國際組織及國外先進的電子商務立法，并吸收我國前期電子商務立法的成果，早日完成兼具國際性及本土特色的我國電子商務立法。

在立法模式上，國務院或各部委、地方人大或政府立法的模式在我國已有先例，但本質上是在全國性電子商務立法缺失環境下的權宜之計。并且從當前的法律體系上看，電子商務在《合同法》、《電子簽名法》、《著作權法》等全國性法律中已有部分規定，倘若新出臺的電子商務立法效力等級低于上述法律則無法實現對電子商務有效的統領和規制。我國當前電子商務立法肩負的整合前期法律法規探索成果，統一全國電子商務法律適用并與國際立法相銜接的要求，必然要通過全國人大或常委會進行立法方能完成。

在立法架構上，應采用中國民商事立法的架構范式，由總則與分則組合構成。在總則部分，應當與國際立法保持同步，充分借鑒吸收國際組織、新加坡、美國等對電子商務立法的基本原則、適用范圍、核心概念及一般性規則的規定；在分則部分，可從電子商務的形式內容與實體內容兩方面加以規定，以我國當前的法律環境及實踐需求為著眼點，對貿法會《電子商務示范法》規定的具體規則做出變更性規定或直接予以突破，對于電子商務行為所采用的媒介即技術是否有差別的爭議應明確確立其中立的性質，規定電子商務的技術和媒介不因形式和種類的差異而不同。此外，應根據需要增減分則的規范內容［9］。如數據電文并非限于通信方面，還應包括計算機產生的并非用于通信的記錄，應參照示范法中關于“書面形式”的各特點要素，增加關于“記錄”的定義。并且應規定電子數據交換除計算機與計算機之間以電子方式的傳遞，還應囊括人工傳遞的數字數據類型。同時還應對完全或部分不需要人的審查，能自動、獨立地發出、接收、回應電子訊息的計算機程序或其他自動化設置的電子代理人做出明確規定。

在調整范圍上，是堅持電子商務私法的屬性，抑或是將電子商務的行政管理納入調整范圍的問題，學界存有爭議。在該問題上美國各州也有不同的立法選擇。如華盛頓州基于對電子商務全方位規范的考量，構建了電子商務大體系立法的模式。而馬里蘭州則在電子商務立法中采取小體系立法限定調整的范圍，并且在立法中只對與行政管理相關的商務活動做出規定，并不涉及私法主體之間法律關系的調整。我國應認清電子商務私法的屬性，在立法中以服務電子商務發展為出發點，限定電子商務法小體系的調整范圍，著重對平等主體間的交易規則做出規定。●

［1］傅明.全球電子商務法統一化問題研究［D］.廈門大學，2001.

［2］袁青.淺談電子商務對我國合同法律制度的挑戰［J］.法制與社會，2012，（6）：280-281.

［3］董曉.電子商務稅收法律制度研究［D］.華中科技大學，2013.

［4］關景新，張軍江.聯合國貿法會《電子簽名示范法》（2001）評介［N］.人民法院報，2001-7-2（3）.

［5］張楚.美國電子商務法評析［J］.法律科學，2000，（2）：99-106.

［6］鄭成思，薛虹.新加坡的《電子商務法》［N］.經濟參考報，2002-12-6（8）.

［7］鄭遠民，李俊平.新加坡電子商務法最新發展及對我國的啟示［J］.湖南師范大學學報，2012，（5）：55-59.

［8］王妙微.論電子商務與傳統商務法律的沖突與協調［J］.經營管理者，2014，（4）：226-227.

［9］中華人民共和國電子商務法（示范法）課題組.中華人民共和國電子商務法（示范法）［J］.法學評論，2004，（4）：83-96.

D923

A

1009-6566（2014）05-0076-04

2014-09-04

林亮春（1990—），男，福建泉州人，海南大學法學院碩士研究生，主要研究方向為民商法學。