論互聯網金融中的“非法集資”
——兼評最新非法集資司法解釋

黃楠

（華東政法大學，上海 200042）

論互聯網金融中的“非法集資”
——兼評最新非法集資司法解釋

黃楠

（華東政法大學，上海 200042）

互聯網金融中的非法集資風險主要集中于P2P和眾籌領域。P2P領域中的三種模式已經觸犯了非法集資的法律紅線，而股權類眾籌最可能涉及的犯罪是非法集資犯罪中的擅自發行股票、公司、企業債券罪。兩高和公安部聯合頒布的最新司法解釋在非法集資構成要件的認定上采取了“從嚴把握”的原則，更是大大增加了部分互聯網金融活動的非法集資的入罪風險。因此，對互聯網金融中非法集資的風險防控應建立起一整套完善的監管體系，并充分發揮行業自律作用，以促進互聯網金融的健康發展。

互聯網金融；非法集資；司法解釋；防控機制

一、問題的提出

隨著阿里巴巴集團旗下支付寶公司與天弘基金聯合打造的“余額寶”理財產品問世后，互聯網金融領域呈現出一片繁榮景象，互聯網金融也成為時下最炙手可熱的話題之一。所謂的互聯網金融，是指以依托于支付、云計算、社交網絡以及搜索引擎等互聯網工具，實現資金融通、支付和信息中介等業務的一種新興金融［1］，它不是互聯網與金融兩個概念的簡單相加，而是互聯網對傳統金融的創新與發展。本文所說的互聯網金融僅指狹義的“互聯網金融”，即原本與金融毫無關系的互聯網企業通過互聯網開展金融業務，導致金融業生態發生巨大變化［2］。互聯網發展至今，已經囊括了第三方支付、借貸、融資、保險、證券等多項業務，其中P2P網貸、眾籌、余額寶是互聯網金融活動的典型代表。

然而，在互聯網金融促進行業創新發展的同時，其所帶來的安全隱患也是不容被忽視的，尤其是互聯網金融中的非法集資風險。近日，“互聯網金融之P2P平臺刑事第一案”備受關注，深圳市羅湖區人民法院以非法吸收公眾存款罪對東方創投投資有限公司董事長及總經理作出刑事一審判決。這是我國首個涉及互聯網金融的刑事判決，揭示出了P2P行業中存在的諸多風險和安全問題。如何預防互聯網金融中的非法集資風險，是我們當下亟需考慮和解決的問題。

二、互聯網金融背景下的非法集資犯罪特征

非法集資犯罪是包含在金融犯罪、經濟犯罪范圍之中的類罪之一［3］，是指單位或個人違反國家金融管理法律規定，在不具備集資主體資格的情況下，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，并承諾在一定期限內給出資人還本付息。2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條對非法集資概念的特征要件予以具體細化，明確成立非法集資需要同時具備非法性、公開性、利誘性及社會性四個特征，即：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給予回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

傳統金融在互聯網技術的支持下，表現出了傳播速度快、宣傳范圍廣、投資門檻低、投資程序簡便、投資回報高、資金使用靈活等眾多優勢。正是在這樣的一種背景下，互聯網金融中的非法集資風險也隨之提高，較之傳統的非法集資犯罪，其特征主要體現在以下幾個方面：

第一，涉眾更多，地域范圍更廣。一般的非法集資是由不具備資格的集資人通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑，向社會上的不特定對象進行公開宣傳。與傳統的宣傳途徑相比較，互聯網的出現使得非法集資的涉眾人數大大增加，輻射的地域范圍由原本的某一地區向周邊地區甚至全國進行擴散，任何人都可從網上瀏覽到相關非法集資的信息，這使得互聯網金融中非法集資的公開性更強，涉眾范圍更廣。

第二，宣傳速度加快，影響力也隨之加大。互聯網技術的發展使得獲取信息和傳遞消息的速度加快，非法集資的信息一經在網上公布，便可在短時間內得到大范圍宣傳，使得更多人參與其中，集資數額隨之增加，一旦集資人非法使用資金或攜款潛逃，其產生的影響力也就可想而知了。

第三，犯罪手段推陳出新，而且更加隱秘不易被發現。借助互聯網的發展，金融活動的方式不斷被創新，例如P2P網貸、眾籌在無抵押、無擔保的情況下，為投資人與籌資人進行牽橋搭線，快速實現資金的融通；余額寶成功將第三方支付平臺與基金銷售公司結合，為廣大中小理財客戶提供互聯網金融理財平臺，滿足廣大群眾的理財需求。正是得益于這些創新之處，很多新興互聯網金融活動的監管處于真空地帶，這使得很多從事互聯網金融活動的主體往往帶著僥幸心理，打著國家政策、法律法規的“擦邊球”，暗地里大搞資金池，觸犯非法集資紅線。

綜上所述，在互聯網金融的背景下，非法集資犯罪具有不同于以往傳統犯罪的特征，使得非法集資的風險在互聯網這層外衣的掩飾下大大增加。因此，如何正確認識互聯網金融中所存在的非法集資風險，以及如何通過法律的手段對當下的互聯網金融進行監管，以降低相應的風險，一方面保障廣大投資者的利益，另一方面使互聯網金融得以在法治軌道上獲得更廣大的發展空間，這無疑是我們當前需要重點關注的問題。

三、互聯網金融中的非法集資風險

（一）P2P網貸中的非法集資風險

P2P網貸，又稱P2P網絡借貸。P2P是英文peer to peer的縮寫，意即“個人對個人”。P2P業務區別于傳統小額貸款業務模式之處在于P2P公司并不直接介入貸款交易，而是搭建一個居間平臺。借款方將信息發布在該平臺上，而貸款方則在平臺上自主地選擇貸款項目，雙方無需進行線下會面即可完成貸款，且貸款是純粹的信用貸款，無需抵押和擔保。P2P平臺不對貸款進行擔保，僅提供借款人信用評估、借款回款登記以及債權轉讓等服務，并收取相應的服務費。然而，近兩年，中國式P2P業務創新層出不窮，在引入擔保機制，發行理財產品，甚至開發同業市場之后，P2P平臺已然從單純的信息撮合平臺變成了集存貸款功能于一身的類金融機構，一只手已觸到了監管的紅線。

中國式P2P變異，再加之目前尚無明確的法律規范和規定，使得P2P網貸領域非法集資風險快速積聚。近日，央行對“以開展P2P網絡借貸業務為名實施非法集資行為”作了較為清晰的界定，指出其中三種模式已經觸犯了非法集資的紅線：

第一類為當前相當普遍的理財—資金池模式，即一些P2P網絡借貸平臺通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，或者先歸集資金、再尋找借款對象等方式，使放貸人資金進入平臺的中間賬戶，產生資金池。此類模式下，平臺涉嫌非法吸收公眾存款。

第二類，不合格借款人導致的非法集資風險。即一些P2P網絡借貸平臺經營者未盡到借款人身份真實性核查義務，未能及時發現甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發布大量虛假借款信息，向不特定多數人募集資金，用于投資房地產、股票、債券、期貨等市場，有的直接將非法募集的資金高利貸出賺取利差，這些借款人的行為涉嫌非法吸收公眾存款。

第三類則是典型的龐氏騙局。即個別P2P網絡借貸平臺經營者，發布虛假的高利借款標的募集資金，并采用借新貸還舊貸的龐氏騙局模式，短期內募集大量資金后用于自己生產經營，有的經營者甚至卷款潛逃。此類模式涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙［4］。

（二）眾籌模式中的非法集資風險

眾籌，即大眾籌資或群眾籌資，是以感謝、實物、作品、股權等為回報形式，通過互聯網平臺向公眾或特定的公眾募集項目資金的新興融資方式。眾籌有3種模式，回報類（或獎勵類）、捐贈類及股權類。下面就分類進行分析：

1.對于回報類眾籌。

該種模式采用的是預售+團購模式，目前是比較安全的眾籌模式，如果規范運作，嚴格審核項目發起人資質，對募集資金嚴格監管，則不會觸犯非法集資紅線，當然，一些利用該模式實施的虛假回報眾籌則可能涉嫌非法集資犯罪中的集資詐騙罪。

2.對于捐贈類眾籌。

如果規范運作，從事公益慈善或夢想幫助，則不存在法律障礙，反之，如果以此實施詐騙則可能涉嫌非法集資類犯罪中的集資詐騙罪。

3.對于股權類眾籌。

股權類眾籌目前是存在最大法律風險的眾籌模式，最可能涉及的犯罪是非法集資犯罪中的擅自發行股票、公司、企業債券罪。由于眾籌活動往往是借助網絡宣傳的模式進行推廣，導致股權類眾籌很容易向不特定對象進行。而且即便是眾籌發起人采取向社會特定對象發行股票的模式開展眾籌業務，投資人數往往也很難控制在200人以下。在司法實務中，如果眾籌活動的發起人一旦向社會不特定對象發行股票超過30人或是向特定對象發行股票累計超過200人，司法機關完全可以擅自發行股票、公司、企業債券罪追究相關責任人員的刑事責任。

由此可見，P2P和眾籌等平臺在借助互聯網技術進行融資的過程中，要始終堅持信息中介平臺功能，不得變相搞資金池，不得以互聯網金融名義進行非法吸收存款、集資詐騙、非法從事證券業務等非法金融活動，否則會對金融秩序的穩定造成嚴重破壞，不僅損害投資者的利益，而且大大阻礙互聯網金融業的健康發展。

四、最新非法集資司法解釋對互聯網金融的影響

（一）最新非法集資司法解釋的主要內容

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合下發了《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），其背景為近年來公安機關、人民檢察院、人民法院在辦理非法集資刑事案件中遇到的新問題。為加強對非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪的懲治，針對非法集資刑事案件適用的法律問題，下發指導性《意見》。

《意見》主要涉及8個方面的內容：（1）不以行政部門對于非法集資的性質認定作為啟動刑事追訴的必經程序；（2）擴大化解釋“向社會公開宣傳”的認定，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形；（3）關于“社會公眾”的認定，將“員工內部人員”存在放任、以吸收資金為目的將社會人員吸收為單位內部人員的情形，界定為社會公眾；（4）將幫助非法吸收資金以收取費用的行為，界定為共同犯罪；（5）對于涉案財物的追繳和處置，《意見》將非法吸收的資金及相關鏈條上的費用都界定為違法所得，集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金，將非法吸收資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給第三人的，視接收人的主觀意圖決定是否追繳；（6）擴大非法集資刑事案件的證據來源；（7）對于此類案件，執行先“刑事”處置，后“民事”追償的原則；（8）跨區域的非法集資刑事案件，各地分別處理。前四個方面的內容主要是從實體法的角度入手，在非法集資構成要件的認定上進行了從嚴把握，后四個方面的內容則是從程序方面著手，解決非法集資犯罪的法律適用問題。

（二）對互聯網金融的影響——增加非法集資入罪的風險

該《意見》雖然對非法集資的行政認定、社會公眾以及公開宣傳等概念明確了邊界，但是整體屬于收緊的態勢，將過去一些“疑罪”都變為了有罪，整體變得更加嚴厲，壓縮了互聯網金融的發展空間，增大了互聯網金融從業者的刑事責任風險。

1.《意見》第一項內容規定：行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。

該項規定對廣大互聯網金融企業起到警示作用，告誡互聯網金融從業者不要誤認為在相關行政部門未對自己的行為認定為違法的情況下就能避免非法集資的入罪風險，大肆以融資之名行非法集資之實。行政部門未對非法集資作出性質認定并不影響非法集資犯罪的認定，這從另一側面也再次強調，在從事互聯網金融業務的過程中始終不能隨意觸碰非法集資這一法律紅線，一旦構成刑事犯罪，必將追究相關責任人員的刑事責任。

2.《意見》第二項內容規定：《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項中的“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。

原《解釋》將“向社會公開宣傳”限定為通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳，而此次出臺的《意見》將其擴大解釋為以各種途徑向社會公開傳播吸收資金的信息，顯然，互聯網不再是法律規制的空白地帶或灰色地帶，比以前更加明確了。P2P企業、眾籌平臺完全可能借助自身平臺提供消息宣傳的功能，虛構借款標的或是虛構項目以達到向社會不特定對象吸收資金的不法目的。不僅如此，向社會公開宣傳的行為也不再僅限于通過各種途徑進行宣傳的積極主動的行為，而是將“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”也納入其中，這意味著非法集資類犯罪中的犯罪客觀方面被擴大化了，從而使得互聯網金融從業者的入罪風險急劇擴大，它意味著P2P從業者即使未采取虛構借款標的或項目向社會公開吸收資金，只要明知是吸收資金的信息仍予以放任擴散，按照《意見》的規定完成可能構成非法集資，這就大大增加了P2P對借款人真實信息的審核義務。

3.《意見》第四項內容規定：為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當追究刑事責任。

互聯網金融發展至今，很多企業是從事為他人提供信息中介平臺的服務，其營業模式通常都是幫助他人發布融資消息，并從中收取相應的手續費。根據《意見》第四項的內容，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構成非法集資共同犯罪的，應當追究刑事責任。這在互聯網金融中主要存在兩種情形：一是融資方與互聯網金融從業者形成共同故意，在平臺上發布吸收資金的信息以達到非法集資的目的；二是在承認片面共犯的前提下，互聯網金融從業者一方完全有可能在單方面明知融資方是為了進行非法集資的情況下，為了收取相應的手續費而仍為其發布吸收資金的消息。上述兩種情形都可構成非法集資的共同犯罪，這就要求互聯網金融從業者在為融資方提供服務前，需對融資方借款標的或是發起的項目盡到詳盡的審查義務，否則很容易與其構成非法集資犯罪的共犯。

五、防控機制的構建

在互聯網金融中，原本就存在較高的非法集資風險，加之最新司法解釋在非法集資構成要件的認定上采取了“從嚴把握”的原則，更是大大增加了部分互聯網金融活動從業者的非法集資入罪風險。我國對非法集資的認定大多存在結果化取向，即只有在產生了不良后果或者社會危害性之后才進行立案、偵查、起訴、審判等。換言之，一旦某一互聯網金融企業經營失敗，則往往會以非法集資認定，這無疑會大大擠壓互聯網金融發展的空間。對此，我們必須認識到，對于互聯網金融中非法集資的風險防控關鍵在于建立起一整套完善的監管體系，以引導其走向規范化并促進整個金融行業的良性競爭。

首先，應加強金融監管部門與地方金融管理部門的信息溝通，如產品登記，信息公開等。根據最新的消息，P2P以后由銀監會監管、眾籌由證監會監管，這些部門與地方政府之間需要建立制度化的信息溝通渠道。在互聯網金融環境下，創新更加日新月異，那些在不同部門登記的產品信息有必要在監管歸口部門和地方政府反非法集資部門之間形成制度化的溝通渠道，甚至可以由地方金融辦牽頭搭建共享的產品數據庫，詳細記錄備案各類創新產品的模式、特征等等，方便監管歸口部門實時監督各地互聯網金融活動。

其次，設置合理的互聯網金融行業準入門檻，對那些非金融機構參與金融業務的經營資質進行審核，通過對市場準入環節中的事前審核對參與互聯網金融活動的非金融機構進行篩選。互聯網金融作為一種新興產業，要獲得發展必然需要打破過去通過嚴格的審查審批制度建立起來的高門檻。然而互聯網金融又具備一定的風險，這不僅包括經濟上的風險，更有從業者刑事上的風險。如果經營失敗就被認定為非法集資犯罪，這將是對創業者的重大打擊。因此，為了維護金融市場的穩健發展、維護金融消費者的利益，更是為了保護創業者，都應設置一定的準入門檻。該門檻的設置不再是過去一味的嚴格管制，而是對創業者承擔風險能力、金融知識結構、業務模式安全性的全面考察、審核，對于那些經營狀況和盈利能力良好、安保措施完善、金融人才儲備充足且抗風險能力較強的非金融機構才可以允許其參與金融業務［5］。

再者，建立信息披露制度，對互聯網金融活動中經營機構的資金流轉進行監督。要求互聯網活動中的經營機構如實披露相關經營情況，一方面可供監管部門開展相應的監管工作，另一方面使廣大投資者可以清楚知曉互聯網金融企業的經營情況，有利于互聯網金融活動逐步走向透明化與規范化［6］。此外，資金流轉是互聯網金融活動中最容易出現問題的環節，因此對互聯網金融活動中的資金的流轉和使用情況的監管也是非法集資風險防控必不可少的內容。如何避免P2P平臺信用介入，確保P2P平臺能夠回歸信息中介平臺的本質，關鍵是建立平臺資金第三方托管機制，平臺不直接經手歸集客戶資金，也無權擅自動用由第三方托管的資金。相關監管部門應當充分利用互聯網技術，對互聯網金融活動中的資金管理予以高度監控，嚴格審查資金來源、性質和流向，嚴防形成資金池，預防非法集資的發生。

最后，在相關具體的監管措施出臺前，應充分發揮行業自律的作用，以推動互聯網金融活動的健康發展。互聯網金融本質仍屬于金融業務的范疇，屬于金融行業的一個分支，因此互聯網金融的發展仍應遵守金融監管的法律底線，互聯網企業也要按照金融業務規律來進行內部制度建設和風險管控，可借鑒傳統的金融企業積累的經驗；此外還要加強行業自律，遠離非法集資、非法存款、挪用客戶資金；推動信息共享，特別是不守信用的客戶信息共享。充分發揮行業自律組織的作用，做好相關風險監管和防范，將自律與他律相結合，有利于防范非法集資又不至于壓縮互聯網金融的創新與發展的空間。●

［1］謝平.互聯網金融新模式［J］.新世紀周刊，2012，（24）.

［2］戴碩.互聯網中的金融新生態——簡評《網絡融資—互聯網經濟下的新金融》［J］.中國出版，2013，（21）.

［3］盧勤忠.非法集資犯罪刑法理論與實務［M］.上海：上海人民出版社，2014.6.

［4］［6］央行首次劃定P2P紅線或促民間網絡投融資入正軌［EB/OL］.

［5］劉憲權，金華捷.論互聯網金融的行政監管與刑法規制［J］.法學，2014，（6）.

On the Illegal Fund-raising in the Internet Financial——Comments on the latest judicial interpretation of illegal fund-raising

HUANG Nan
（East China Universtity of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

The risk of illegal fund-raising in internet financial foruses on P2P and raise public areas. P2P three models in the field of law has violated the redline of illegal fund-raising.Raise public equity class is most iikely involved in the sin of without issuing shares，company，corporate bonds.The latest judicial interpretation adopted a“strict grasp”principle on the identification of illegal fund-raising，which has greatly increased the crime risk of illegal fund-raising in the internet financial activities. Therefor，we should establish a set of comprehensive regulatory system to prevent the risk of illegal fund-raising in the Internet financial，and give full play to the role of industry self-regulation，in order to promote the healty development of the interner financial.

internet financial；illegal fund-raising；judicial interpretation；prevention and control mechanism

D922.28

A

1009-6566（2014）05-0085-05

2014-08-01

黃楠（1989—），女，福建漳州人，華東政法大學刑法學碩士研究生，研究方向為刑法學。