未成年人性侵犯罪研究
——以嫖宿幼女案件的法律適用為視角

王英霞

（甘肅政法學院法學院，甘肅蘭州 730070）

未成年人性侵犯罪研究
——以嫖宿幼女案件的法律適用為視角

王英霞

（甘肅政法學院法學院，甘肅蘭州 730070）

在關于未成年人性侵犯罪的罪名中，嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪之間關系復雜。理論界有關于嫖宿幼女罪存廢論的爭論，審判實踐中嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪在法律適用上存在操作困難。本文試圖在現行立法模式下，通過論證兩罪間的法條競合的關系，進而提出對于一般嫖宿行為以嫖宿幼女罪定罪量刑，對發生刑法第二百三十六條第三款情形時則以強奸罪定罪量刑的解決路徑。

嫖宿幼女罪；強奸罪；法條競合；司法適用

一、問題的提出

2009年以來，貴州習水、浙江麗水、福建安溪、四川宜賓、陜西略陽發生的嫖宿幼女案件，不僅引起了社會對青少年保護問題的強烈關注，也因這些案件的司法適用問題而引發了刑法學界對嫖宿幼女罪的激烈爭議。

我國1979年頒布的刑法中尚不存在嫖宿幼女罪這一罪名，嫖宿幼女行為由奸淫幼女罪進行評價。1997年刑法修訂之時，立法者將嫖宿幼女行為從強奸罪中徹底分離出來，列入“妨害社會管理秩序罪”一類罪中，正式采用“嫖宿幼女罪”單獨評價。對嫖宿幼女行為的獨立評價引發了廣泛的爭議。有的學者認為，本罪的設置是對部分女性的公然歧視，本罪完全為強奸罪所包容，不但沒有存在的價值，而且會縱容某些犯罪行為，應予徹底廢除［1］；相反，也有人主張嫖宿幼女罪的存在有一定的合理性，強調受害人的“邪惡”自然而然地減輕了強奸者的責任［2］，對相關爭議必須在現有法律框架下做出盡可能合理的解釋［3］。實踐中，由于嫖宿幼女行為同時滿足嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪構成要件，審判人員對究竟該適用什么原則、做何取舍莫衷一是，各地法院做出的判決更是五花八門，無法產生共識性的審判思路。也正是一些案件的定性失當，使社會公眾對本罪產生了“權貴庇護法杖”的惡法評價。理論上對二者關系的不能界定和實踐中判決結論的參差不齊，使得司法公信大打折扣。

由上述爭議可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪具有一定的“親緣”關系。正因為二者的曖昧不清，使案件定性變得困難。所以，梳理二者關系是找出合理化解決路徑的前提和突破口。

二、嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪的關系辨析

嫖宿幼女罪是指嫖宿不滿十四周歲幼女的行為，所謂“嫖宿”是指以支付報酬為代價與賣淫女發生性行為，包括性交和其他淫亂活動，無論行為人與幼女發生的是何種方式的性行為，都視為嫖宿［4］；奸淫幼女型強奸是與不滿十四歲的幼女發生性關系的行為，不問幼女是否同意都構成強奸罪，并予從重處罰。由于刑法也規制“猥褻”行為，所以此處的性行為只包括性交而不包括其他淫亂活動［5］。

（一）關于兩罪關系的觀點和評述

理論界對嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪關系的描述主要有兩類觀點：互斥說和競合說。

1.“互斥說”及其辨析。該說主張兩罪的構成要件要素獨立，是非此即彼的關系。此說認為嫖宿幼女罪保護的優勢法益是社會管理秩序，而強奸罪保護的優勢法益是人身權利；具有有效同意則是嫖宿幼女罪特有的構成要件要素。同時，二罪中“幼女”的涵義也不盡相同，嫖宿幼女罪中的“幼女”是指賣淫幼女（“雛妓”），而強奸罪中的“幼女”則是除賣淫幼女之外的其他幼女［6］。

互斥說的主張明顯偏頗。其一，不能以某一罪被規定在某一章節就斷定與同一章的其他犯罪必定侵害同類法益［7］。基于便宜主義，立法者可能在罪名劃歸上將某個罪置于與主要侵害法益不相匹配的類罪中。刑法將走私淫穢物品罪置于破壞社會主義市場經濟秩序的類罪中就是很好的例證，走私淫穢物品主要害及社會優良風尚而絕非社會主義經濟秩序。行為所侵犯的法益是犯罪質的規定性要素，不會因其所處的類罪的變動而變動。嫖宿幼女罪也不會因被納入“妨害社會管理秩序”類犯罪中就改變了其主要保護幼女身心健康這一法益的本質。其二，以存在不法交易作為完全排斥強奸罪適用的緣由實屬牽強。刑法第二百三十六條第二款中明確了只要與幼女發生性行為即成立強奸罪，不問幼女是否同意，這是用否認幼女性自主權的方法最大限度地保障其身心健康。既然刑法否定幼女的性自主權，而后又對所謂的“賣淫少女”采取法律上的區別對待，明顯違背“同等保護”原則。另外，若在嫖宿過程中發生類似刑法第二百三十六條第三款的若干情形時還依照五年以上十五年以下的刑檔量刑，處罰顯然畸輕，不利于對幼女的保護，且會縱容未成年人性侵犯罪。

2.“競合說”及其辨析。“競合說”中存在想象競合說和法條競合說之爭。想象競合說主張：嫖宿幼女的一個行為觸犯了數個法益，不但害及幼女的身心健康，也破壞了社會管理秩序，所以對于嫖宿幼女行為當以想象競合犯擇一重罪處罰［8］。法條競合說則地指出，侵犯了數個法益并不是認定想象競合的根本依據。行為人實施了嫖宿行為，不但構成嫖宿幼女罪而且必然也構成強奸罪，這是先天的、恒定的、必然的競合關系，理應認定為法條競合［9］。

筆者贊同法條競合說的觀點。在發生競合的情況下，若所觸犯的罪名間存在交叉或者包容的邏輯關系，就應當認定為法條競合犯；倘若法條之間不存在這種關系，就只能認定為想象競合犯。同時，想象競合是一種犯罪現象，會以具體犯罪的發生而轉移，而法條競合是法律現象，不會因具體犯罪的發生為轉移。嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸罪的構成要件要素存在交叉競合的部分，而且其交叉的特征是法律規定的效果，不以具體的犯罪發生為轉移，故二者成立法條競合關系。

（二）法條競合關系的構成要件角度論證

法條競合關系既然源自于法律上的原因，那就需要借助專門的法律方法進行論證。我國刑法理論主要是運用平面耦合式的犯罪四要件對罪名進行解構的。要證明嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪的競合關系，必須首先明確各自的構成要件，從而圈定各自的涵攝范圍，再對二者犯罪構成的各方面要素逐一對照分析，最終判定二者是否有重疊規制的部分。如果存在共同規制的部分，兩個罪名就存在法條競合關系，若沒有共同規制的領域就不存在法條競合關系。下面，筆者就從構成要件角度進行具體論證。

首先，從犯罪客體上講，“嫖宿幼女罪”的犯罪客體是復雜客體——幼女的身心健康和社會管理秩序。我們知道，普通強奸罪的構成以“違背婦女意志”為要件，它保護的是女性的性自主權，可在針對奸淫幼女型強奸中法律條文并未提及違背意志，也就是說只需要與幼女發生性行為即構成強奸罪，不問其是否同意。因為，幼女身體發育還未成熟，過早的性行為不利于其生理健康；同時，其心智也尚不健全，不了解性行為的意義和后果，過早發生性關系也不利于其心理健康。為了充分保護幼女的身心健康，立法上根本地否定了其性自主權。由此可見，奸淫幼女型強奸罪的犯罪客體并不在于性自主權，而是幼女的身心健康。從上述分析可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪所保護的客體都涉及幼女的身心健康，二者明顯存在可交合之處。

其次，從客觀方面來看，嫖宿幼女行為中存在利益和性的交易。嫖客通過支付金錢或者給予其他利益換取對幼女的性滿足。隨著性觀念的開放，本罪中的“性滿足”不僅包括傳統意義上的發生性行為，而且包括所有得以獲取性愉悅的方式，如幫助手淫、口淫、性虐待等。奸淫幼女型強奸罪的行為方式則較為單一，僅指與幼女發生性交。為了不影響猥褻類犯罪的適用，不能做廣義上的理解。另外，根據相關司法解釋規定，引誘幼女賣淫或者明知幼女是被強迫賣淫而嫖宿幼女的，也應認定為強奸罪。

從上述分析可以看出，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪都是行為犯，而且在與幼女發生狹義上的性關系、利誘幼女獲取性滿足或者通過被強迫賣淫幼女獲得性滿足的情況下存在可交叉的空間。

再次，從主觀方面上講，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪都是故意犯罪，且必須明確或者應當明確行為對象是十四歲以下的幼女，二罪在主觀方面也存在可交叉的余地。

最后，在犯罪主體上，嫖宿幼女罪的犯罪主體為年滿十六周歲的自然人且具有辨認和控制能力，實行犯可以為男性也可以為女性；而奸淫幼女型強奸罪的犯罪主體則為十四歲以上，具有辨認和控制能力的自然人，實行犯只能為男性。因此，二者的犯罪主體在十六周歲以上的男性這一類人上存在交叉的可能。

由此可見，此二罪所涵攝的范圍并不是互斥的，對十六歲以上具有完全刑事責任能力的自然人與未滿十四周歲幼女發生性交的行為，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型強奸罪都可以納入自身調整的空間，這足以證明二罪之間成立法條競合關系。

三、競合罪名的具體選擇和適用

對罪名間關系進行論證的根本目的是做到對行為的準確定性。既然二罪的法條競合關系已經證立，就應在相關理論指導下具體分析行為的犯罪性質。

（一）法條競合的適用原則

對于法條競合的適用原則歷來存在爭議。通說認為在處理法條競合問題上應以“特別法優先”為原則，以“重法優先”為例外［10］。在通常情況下，犯罪行為最合于特別法的構成要件，特別法也最能反映犯罪行為的本質屬性，只要刑法對犯罪行為存在特別規定時就應優先適用特別法，不宜再適用普通法。但是，當遵循“特別法優先”原則會導致罪刑失衡時，則需要優先適用重法，以期達到罰當其罪的效果。

（二）罪名的選擇和適用

依據法條競合的基本原則，筆者在現行法律框架下提出以下解決思路：

1.對于一般嫖宿幼女行為，應當認定為嫖宿幼女罪。

首先，嫖宿行為的行為對象是從事賣淫的幼女，嫖客和幼女之間也存在不法交易，這兩個構成要件要素是強奸罪中所沒有規定的，而嫖宿幼女罪卻明確將這兩個要素納入構成要件之中。故嫖宿幼女的行為特征最符合嫖宿幼女罪的構成特征，理應認定為嫖宿幼女罪。

其次，認定為嫖宿幼女罪不存在法律對幼女存在區別對待的嫌疑。一方面，奸淫幼女型強奸罪的刑期為三年以上十年以下有期徒刑，并予以從重處罰；刑法規定的嫖宿幼女罪的刑期為五年以上十五年以下有期徒刑。從刑檔上明顯可以看出，嫖宿幼女罪的最高法定刑超出強奸罪的最高法定刑五年之多，這不僅表明嫖宿幼女罪入刑后，對幼女的保護沒有減弱反而有所加強；另一方面，刑法單獨制定嫖宿幼女罪旨在表明一種價值取向，強調刑法對幼女賣淫行為的徹底否定，這種單獨規定的形式也更利于刑法對公民的日常行為的指引。

再次，倘若對嫖宿幼女行為不加區別全部認定為強奸罪，會導致嫖宿幼女罪罪名的虛置。嫖宿幼女罪的存在確有一定價值，司法實踐應充分利用罪名的合理之處，從更好的角度解釋疑點，對抽象的或有疑問的表述作出善意的解釋或推定［11］。這樣不但是維護法律的權威和穩定的必要，也是踐行法治信仰的路徑。

2.若在嫖宿過程中特定情形時，應當以強奸罪定罪量刑。

首先，從刑法理論上看，如果行為人嫖宿多人、在公共場所嫖宿、二人以上共同嫖宿或者導致幼女重傷、死亡或者其他嚴重后果等情形時，依然適用嫖宿幼女罪，會出現罪刑不相適應的后果。嫖宿幼女罪多為學界詬病也肇端此。縱使嫖宿幼女的行為更合于特別法——嫖宿幼女罪的犯罪構成，但它也完全滿足奸淫幼女型強奸罪的所有要件，而且奸淫幼女型強奸罪中還明確規定了這五種加重犯及其量刑幅度，在加重犯的量刑幅度中處罰不至于出現罪刑不相適應的后果。嫖宿幼女的行為性質已經相當惡劣，若出現上述情形，就更應嚴厲打擊。若還按照五年以上十五年以下量刑，不但會使犯罪性質與懲處力度極不匹配，而且會使整個刑罰體系不相協調，出現相同行為造成相同后果卻得到刑法不同程度非難的尷尬情形。

類似于這樣，適用“特別法優先”原則可能導致罪刑失衡時，對法條競合就必須遵循“重法優先”原則。一方面，刑法基本原則的效力要高于刑罰論中具體原則的效力；另一方面，若在罪刑極不相稱、公平正義遭受踐踏的情況下，一味地要求對行為以最“合身”罪名做出評價是毫無意義的。對嫖宿幼女的嚴重情節或者加重結果適用強奸罪這種變通性的思路，就能做到既嚴守罪刑法定主義的藩籬，又不讓罪刑相適應原則蒙羞。

從立法實踐上看，我國刑法第一百四十九條第二款就明確規定了法條競合可適用“重法優先”的原則，這也是對上述論證的有力證明。嫖宿幼女行為完全滿足奸淫幼女型強奸罪和嫖宿幼女罪的構成要件，只要在此二罪中選取罪名就不存在違背罪刑法定原則的可能。之所以認定強奸罪，是因為在遵照罪刑法定主義的基礎之上又兼顧了罪刑均衡原則。

3.幾類特殊情況的處理。

其一，十四歲以上十六歲以下男子嫖宿幼女的。這種行為完全滿足奸淫幼女型強奸的構成要件，應該以強奸罪定罪處刑。依照相關司法解釋規定，在此種情形下與幼女偶發性關系且情節輕微、后果不嚴重的，不以犯罪論。對于非偶發的，或者情節惡劣、后果嚴重構成強奸罪的，必須依法從輕或減輕處罰。

其二，十六歲以上的男子嫖宿幼女的。其行為完全滿足嫖宿幼女罪的構成要件，應以嫖宿幼女罪定罪處刑；倘若在嫖宿過程中發生有惡劣情節或者嚴重后果，不能再依照前述的強奸罪論處，因為強奸罪的實行犯不能包含女性。在這種情況下，可以根據具體情況，以故意傷害罪、過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪認定。

其三，十六歲以下女子嫖宿未滿十四歲的幼女的。在一般情況下，由于其行為不能滿足刑法分則任何一個犯罪的構成要件，故不構成犯罪；但如果性侵行為致使幼女重傷或者死亡的，可依照刑法第十七條第二款以故意傷害罪定罪處刑。●

［1］張榮麗.“嫖宿幼女罪”存廢論——居于兒童優先和非歧視原則的分析［J］.婦女研究論叢，2013，（1）.

［2］（法）喬治·維加萊洛.性侵的歷史［M］.長沙：湖南文藝出版社，2000.119.

［3］［8］張明楷.嫖宿幼女罪與奸淫幼女型強奸的關系［J］.人民檢察，2009，（17）.

［4］王作富.刑法分則實務研究（下）［M］.北京：方正出版社，2010.1635.

［5］陳興良.口授刑法學［M］.北京：中國人民大學出版社，2007.568.

［6］［9］車浩.強奸罪與嫖宿幼女罪的關系［J］.法學研究，2010，（2）.

［7］劉明祥.嫖宿幼女行為適用法條新論［J］.法學，2012，（12）.

［10］王作富.刑法學［M］.北京：中國人民大學出版社，2011.157.

［11］張明楷.刑法格言的展開［M］.北京：北京大學出版社，2013.3.

Study on Sex Crime to Infants——From a perspective of judicial application of cases concerning going whoring young girl

WANG Ying-xia

（Law Science Department，Gansu Political and Law Institute，Lanzhou 730070，China）

The complexity of the relationship between the crime of going whoring young girl and the crime of rape lead to not only an argument in theoretical field,but also some difficulties in the judicial operations. Based on present legislation mode，this article hackles the relationship of overlap of articles between the two crimes and then puts forward a referenced path for accurately sentencing and convicting in all kinds of cases of going whoring young girl.

crime of going whoring young girl；crime of rape；overlap of articles；judicial application

D924.34

A

1009-6566（2014）02-0086-04

2014-03-01

王英霞（1970—），女，甘肅天祝人，甘肅政法學院法學院講師，主要研究方向為刑法學。