訴訟事件非訴訟化新探

摘要：傳統大陸法系學者認為，所謂訴訟事件的非訟化，即把訴訟事件改為非訟事件由非訟程序處理。邱聯恭教授從程序法理交錯適用論出發，對訴訟事件非訟化的含義進行了拓展，并將其分為程序上的非訟化和實體法上的非訟化兩種情形。邱教授實體法上非訟化的提法有待商榷，“訴訟事件非訟化”一詞也易引起誤解。為使其更有解釋力，可用“非訟法理在訴訟程序中的適用”取代“訴訟事件非訟化”。非訟法理在訴訟程序中的適用情形具體包括強制適用、裁量適用和選擇適用三種。

關鍵詞：訴訟事件非訟化；非訟法理；法官職權

中圖分類號：DF72文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.09

對于研習民事訴訟法學的學者來說，“訴訟事件非訟化”一詞并不陌生。早在1996年，江偉教授在《市場經濟與民事訴訟學展望》一文中就明確提出，要擴大民事訴訟解決糾紛的機能，就應適當擴大非訟程序的適用范圍，將原來依訴訟程序處理的雙方當事人對立的紛爭，改為非訟事件，依非訟程序來處理，這就是所謂的“民事事件的非訟化”[1]。事實上，江偉教授對“訴訟事件非訟化”的認識直接來自我國臺灣地區學者邱聯恭教授。邱先生在《程序制度機能論》、《司法之現代化與程序法》等著作中詳細論證了訴訟事件非訟化問題。他的論述被祖國大陸學者廣泛引用，產生了較大影響。但筆者認為，在對訴訟事件非訟化進行學術梳理的基礎上，有必要對邱教授的觀點作出進一步的分析。

一、“訴訟事件非訟化”的傳統含義發源于羅馬法的大陸法是規范出發型的，民事訴訟的作用往往在于要求法院審理實體法規定的權利與法律關系存在與否。這樣的事件被稱為訴訟事件，而除此之外的由法院管轄的其他事件則是非訟事件。在事實出發型的英美法系民事訴訟中，法院的作用就是發現事件中應有之法，因此訴訟事件與非訟事件是不相區分的[2]。因此，關于所謂“訴訟事件非訟化”的學術議題只存在于大陸法系國家。德國在第二次世界大戰后，為應付戰后的社會變遷，曾特別制定《契約補助法》，對于因貨幣改換等非可歸責于債務人的情勢變更，導致不能期待其履行債務時，允許以非訟裁判變更契約的內容或延緩債務履行期限或減少債務額。德國學者稱上述情形為訴訟案件非訟化現象。受到德國學者的研究影響，日本學者在1970年代也開始了對訴訟事件非訟化問題的探討。三月章發表了《訴訟事件非訟化及其界限》，小島武司撰寫了《非訟化的界限》，吉村德重發表了《民事事件中的非訟化傾向與當事者的程序保障》等文。后續跟進的日本學者在研究訴訟事件的非訟化時，則更多側重從非訟案件范圍擴大的方面思考。如日本學者中村英郎認為，雖然非訟事件程序具有與民事訴訟程序不同的制度目的，訴訟事件與非訟事件也是自始截然相區別的，但是，由于法院在非訟事件程序中可以進行比較自由且機動的裁量，為了謀求本應作為訴訟事件加以處理之事件的解決，于是就會出現法院利用非訟事件程序解決訴訟事件的情形，而且近來有顯著擴張的趨勢。（參見：中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛，林劍鋒，譯.北京：法律出版社，2001：14.）新堂幸司教授對訴訟案件非訟化的認識與中村英郎差不多。他認為，比理論上區別非訟案件與訴訟案件更難的，則是所謂的訴訟案件非訟化現象。他進一步論證，向福利國家的轉變程度越高，國家對于私人生活關系的監護程度也越高，于是自然就產生了非訟事項增長之趨勢，與此同時，實體法權利義務的規范方式也趨于靈活化。一般條款的逐步增多，在法的適用方面，賦予現場法官廣泛裁量余地的規定也增多。對于這種實體權利義務秩序規定發生變化的案件，在其糾紛解決程序上，原有的“訴訟”這種嚴格的方式已經逐步顯現出不適應性。因此，對于這種案件，最好做出不受訴訟標的框架拘束的折衷性解決，而且，為了謀求實質的公平解決，也有必要認可依職權的證據調查，在某些情況下，不公開審理反而有助于事實的解明。而且，從案件的性質來看，“口頭辯論——判決——控訴——上告”這種程序階段也顯得過于慎重，且有迂回之嫌，更為簡單、迅速地做出解決，反而有助于維系當事人之間的和平。這樣一來就出現了所謂的“訴訟非訟化”之現象，即將原來的訴訟案件作為非訟案件予以處理[3]。中村英郎、新堂幸司等學者對訴訟事件非訟化的認識已經深深影響了我國的學者。例如王亞新教授在介紹日本民事訴訟非訟化發展時，也是在該意義上使用的。他認為，第二次世界大戰后，在強化當事人程序保障的意識持續高漲的同時，隨著社會生活的節奏加快，也出現了所謂“訴訟案件非訟化”的傾向。他同時舉例，日本婚姻費用的分擔、離婚時共同財產的分割和子女監護人的制定、推定繼承人的取消或廢除、遺產分割等涉及《家事審判法》第9條的案件，原來都在普通法院適用訴訟程序處理，后來才改為家庭裁判所管轄的非訟案件。1966年修改關于土地房屋租賃法律關系的《借地借家法》時，也把以前適用訴訟程序處理的許多此類案件都改為按非訟處理，也是很明顯地反映了“非訟化”的傾向[4]。國內絕大多數學者觀點都與上述觀點相同，如有人在界定非訟化時認為，訴訟事件非訟化是指對傳統上依訴訟程序審理的訴訟事件，改為依非訟程序采用非訟法理來審理[5]。

現代法學孫永軍：訴訟事件非訟化新探總之，傳統大陸法系學者所謂的訴訟事件的非訟化，即把訴訟事件改為非訟事件由非訟程序處理。這種意義上的訴訟事件非訟化實質上指的是近現代以來隨著法律價值的改變，傳統上被作為訴訟事件的案件改為非訟事件的現象。照此理解，訴訟程序就是訴訟程序，非訟程序就是非訟程序，在訴訟程序根本就不存在所謂訴訟事件非訟化的問題。同樣，在非訟程序中也不再會有非訟事件訴訟化的問題。在2010年9月13日，日本明治大學法科大學院青山善充教授在南京師范大學法學院進行了一場題為《日本非訟事件程序法的修訂》的學術報告。在討論中，筆者詢問其在訴訟程序中有無進行非訟化的必要及可能時，他十分肯定地堅持，既然是訴訟程序就應完全適用訴訟法理，根本沒有再進行非訟化的可能。他的觀點很有代表性。

二、“訴訟事件非訟化”含義的拓展我國臺灣地區學者邱聯恭教授對訴訟事件非訟化的含義進行了拓展。他說：“所謂民事事件的非訟化現象就是將向來依訴訟程序處理的兩造當事人對立的紛爭事件，改為非訟事件，依非訟程序來處理，非訟化是指程序上的非訟化和實體法方面的非訟化。”[6]從該界定來看，邱先生的觀點似乎與上文日本學者的見解并無不同，但對訴訟事件非訟化的認識卻有極大拓展。

首先，其將訴訟事件的非訟化分為程序上的非訟化和實體法方面的非訟化兩類，這是先前學者沒有提出的。照其理解，程序上的非訟化是指在程序上緩和地采用或完全不采用向來傳統的訴訟程序上的種種原則如處分權主義、辯論主義、言詞審理主義等，而采用職權主義色彩濃厚的程序原則。實體法方面的非訟化，是指將實體法上的法律要件及其法律效果予以抽象化、概括化，因其以抽象、概括的基準而為規定，所以法官能以較大的自由裁量權為形成權利的處分。邱聯恭先生在《訴訟法理與非訟法理之交錯適用——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機能》及《程序保障之機能——基于民事事件類型審理必要論及程序法理交錯適用肯定論之觀點》等文中進行了詳細的闡釋。

其次，邱先生訴訟事件非訟化概念的提出是建立在對傳統程序法理的二元分離適用論批判基礎上的，是程序法理交錯適用論的體現。中村英郎、新堂幸司等學者雖然也論及訴訟事件的非訟化，但更多是強調非訟程序調整社會關系日益擴大化的現象，即將原來的訴訟事件通過立法改為非訟事件，轉而適用非訟程序。其理論基礎仍是程序法理的二元分離適用論，訴訟事件適用訴訟法理，非訟事件適用非訟法理，絕無交錯適用的可能和必要。邱聯恭教授則認為，程序法理的二元分離適用論對民事案件的劃分非此即彼，失之簡單。傳統觀點認為，無論是什么樣的非訟事件，在形式上都是缺乏直接對抗形式的案件，但是事實上卻并非完全如此。如果對非訟事件中所涉各種案件進行仔細分析，我們可以發現，世界各國所規定的非訟事件中，雖然傳統型的非訟事件大多不存在類似于訴訟事件中的對抗性，因而對于這些傳統的非訟事件基本上可以單一地適用非訟法理以迅速、快捷地審結案件，但是現代型非訟事件中的不少案件卻并非如此。非訟事件中的部分案件實際上也存在一定程度或范圍內的對抗性。例如公司司法解散申請雖然屬于商事非訟事件，但卻是兩造具備，公司為被告，其他股東往往還被列為共同原告或第三人，其具有明顯的對抗性。即使是訴訟事件，二元適用論也有明顯的形式主義特征。不同的訴訟事件之間仍然存在極大的區別。如權利義務型的訴訟事件與家事訴訟事件等在當事人之間的地位、紛爭的利益基礎、實現的目的等方面存在極大的不同。把訴訟法理毫無區別地適用于這些不同的訴訟事件，顯然是不妥當的。“為了滿足民事案件在程序法上的價值追求，需要法院在解決案件時靈活而綜合地運用各種相關的程序法理，包括訴訟法理與非訟法理。”[7]廖中洪教授也從程序保障的角度表達了類似的觀點。他認為，程序保障不應當僅僅限于對程序關系人適時、適式參與審理提出攻擊和防御方法上的保障，而且應當在兼顧對裁判之預測性以及程序之安定性等條件下，盡可能根據訴訟案件的個性特征，就個別的場合選用適合且有益于解決糾紛所需要的程序類型，有針對性地適用不同的訴訟法理或非訟法理，而不能不顧個案特征一概套用一種程序或適用一種訴訟法理或非訟法理[8]。

邱先生對訴訟事件非訟的界定在祖國大陸產生了廣泛的影響，絕大多數學者在分析我國民事訴訟的相關問題時，都幾乎原封不動地借用了邱先生的觀點。例如何文燕、廖永安在論述簡易程序問題時談道：“非訟化具體包括二種情形：其一是程序法上的非訟化，即將訴訟程序法理之全部或一部改采簡易、職權主義等非訟法理。其二是實體法上的非訟化，亦即將實體法上之要件予以抽象化、概括化，而授予法院裁量權，由法官來決定權利的內容。”[9]齊樹潔在分析小額訴訟的法理時認為，非訟化現象包含兩種情形：一是程序法上的非訟化。簡易、職權主義等程序法理即非訟法理。二是實體法上的非訟化。承認法官有權裁量權利義務存在與否及權利義務范圍的大小[10]。張曉茹在分析家事事件非訟化時也持同樣的觀點[11]。

三、從“訴訟事件非訟化”到“非訟法理在訴訟程序中的適用”筆者贊同邱聯恭教授提出的程序法理交錯適用論，也基本認同其訴訟事件非訟化的認識，但同時認為，若將該理論適用于祖國大陸，仍有修正的空間。

首先，“實體法上的非訟化”這種界定值得商榷。該問題的詳細論述可參見：孫永軍.訴訟事件非訟化：含義、法理基礎與界限[J].甘肅政法學院學報，2009，（1）：23-24.近代以來，人們也從絕對理性主義的迷信中清醒過來，有意采用一般條款的立法技術，把“誠實信用”、“公平”、“公序良俗”、“正當事由”等概括性規定列入實體法中，以彌補因人為理性不足而導致的法與變動不居的現實之間的背離，同時也給國家干預提供了可操作的空間。但把其作為訴訟事件的非訟化并不妥當，其充其量只是訴訟事件非訟化的原因。正是由于實體法中一般條款的存在，法院在適用實體法時才能通過裁量權的行使，斟酌具體情況，作出妥當裁決。現代國家奉行司法最終解決原則，民事實體法不僅是市民的生活規范，更是裁判規范，其只有在經過法院在訴訟程序中的適用才真正具有意義。因此訴訟事件的非訟化實質是法官在裁判的過程借助實體法上的一般條款、程序上的法理對于當事人私人事務的職權干預、指導和安排。如果非要說有實體法的非訟化，那么通過立法把原先屬于訴訟事件的事項列入非訟的范圍，才有可能說得通。如我國臺灣地區2005年通過“非訟事件法修正草案”，擴大了非訟事件范圍，把向來通過訴訟方式解決的子女收養、非婚生子女財產分配等家事訴訟事件都作為非訟事件，納入非訟程序處理。

其次，“訴訟事件非訟化”的稱謂與祖國大陸的語境不兼容。我國沒有非訟事件法的立法例，也沒有訴訟程序與非訟程序的明確區分。我國臺灣地區早在1964年就頒布了“非訟事件法”，近年又進行了修訂，在程序上也有訴訟法院和非訟法院的區分。對于訴訟事件的非訟化，一般只需對傳統上依訴訟程序審理的訴訟事件，改為依非訟程序采用非訟法理來審理即可。我國《民法》、《公司法》等法律中雖有“非訟事件”的規定（如公司司法解散、清算），但卻沒有一個明確規定非訟事件范圍的法律存在。就民事訴訟程序而言，我國的“特別程序”包括了宣告失蹤、宣告死亡、認定公民無行為能力、限制民事行為能力、認定財產無主等案件。按有些學者的觀點，這些程序大致相當于“非訟程序”[12]。這些法律沒有明確規定“非訟程序”，而且涵蓋的事件的范圍也相當狹小。因此，將訴訟事件非訟化理解為向來采用訴訟程序處理的案件改由非訟程序處理，在缺乏非訟程序法或非訟事件法立法的語境下不僅行不通，也令人費解。而且，“訴訟事件非訟化”這樣的表述，容易引起誤解。在我國一提到非訟化，多數學者想到的可能是調解、非訴訟的糾紛解決方式，即替代訴訟的法院內的（如法院調解）和法院外的多元化糾紛解決方式，很難想象到民事訴訟中所謂的訴訟事件非訟化是指在程序上緩和地采用或完全不采用傳統的訴訟程序上的種種原則如處分權主義、辯論主義、言詞審理主義等，而采用職權主義色彩濃厚的程序原則。從字面來看，訴訟事件的非訟化，也讓人產生到底是訴訟還是非訟之惑。這些都降低了“訴訟事件非訟化”這個理論命題在我國的解釋力，不利于學術探討的深入展開。

最后，應當將訴訟事件非訟化置換為非訟法理在訴訟程序中的適用。按照上述邱聯恭教授程序上非訟化的觀點，訴訟事件非訟化的兩種情形其實就是非訟法理在訴訟程序中適用的兩種情形：非訟法理的全面適用和非訟法理的部分適用。全面適用就是將訴訟事件改為非訟事件，并改由非訟程序處理。部分適用非訟法理時，該事件仍被認為是訴訟事件，需要通過訴訟法理來處理，只是在處理時斟酌部分適用非訟法理。筆者主張的非訟法理在訴訟程序中的適用是第二種情形的適用，即在訴訟程序中部分適用職權探知主義、書面主義、不公開主義、裁量主義等非訟法理，以達到簡速、合目的和展望性裁判之宗旨。法院在進行裁判時以適用訴訟法理為基調，以適用非訟法理為補充。它是法院處理具有對立性、私權爭議性的訴爭民事事件時，為了因應民事訴爭事件的特點而有選擇地適用，其中心議題是在訴訟的大框架內，在遵循訴訟程序公正的基本要求下，適當適用書面主義、不公開主義、職權主義、裁量主義等非訟法理，是程序法理的重新組合。正如邱聯恭教授所言，“隨著社會經濟情勢之急速變遷，民事紛爭事件之質、量亦多異于往昔，且在形態、內容上益趨于多樣化、復雜化。……如何針對事件類型之特性、需求，依其究屬權利義務追求確定型，合目的性、妥當性判斷追求型、集團處理追求型、簡速裁判強烈追求型、法律外專業知識判斷追求型或和諧關系維持追求型等等，分別妥為建構、選用各該類型事件所適合之程序制度、程序法理，乃為緊要之課題。”[13]可能有學者會提出疑問，我國現在沒有非訟程序法并不意味著我國永遠沒有非訟程序法，如果我國制定非訟程序法時將本質上屬于非訟事件的民事、商事和家事等訴訟事件改為非訟事件，規定在非訟程序中不就萬事大吉了，還有無必要在訴訟程序中適用非訟法理？筆者認為，這種論調本質上仍是程序法理二元分離適用的體現，其有意無意地忽略了所謂訴訟事件和非訟事件之間的流動性，是典型的要么是訴訟事件要么是非訟事件這種非此即彼的思維方式。

從這個意義上，筆者的觀點倒與三月章教授有關“非訟化”的見解有頗多相同之處。三月章教授認為，訴訟案件的非訟化不是“非訟取代訴訟”，而是“傳統訴訟原則的妥當領域的縮小”。并認為“傳統訴訟原則的妥當領域的縮小”意義上的訴訟案件的非訟化增長與非訟案件范圍的擴大是近現代同時發生的現象[14]。三月章教授在分析訴訟案件非訟化時并沒有把訴訟案件的非訟化界定為法院利用非訟事件程序解決訴訟事件，而是從訴訟與非訟間流動的現象為切入點，探討了非訟程序法理部分引入訴訟程序的原因、實踐和發展趨勢。他認為，用“傳統訴訟原則的妥當領域的縮小”比用“訴訟的非訟化”也許更恰當。他還認為，早期處分權主義、辯論主義、公開主義、言詞主義、嚴格證明等被上升為司法的意識形態，具有時代的背景，是為克服封建社會的訴訟制度的弊端所做的制度性努力，而且契合那個時期的法律思想的特征：重視個體的市民權，其反面的事實是對市民生活的團體性調整的關心退為其次。但這樣的處理方式，其正當性也會成為問題。為了不同案件的妥當性處理，以傳統訴訟原則進行修正是必要的。就某種爭訟，雖然其爭訟性極為顯著，由于其爭執的性質，在該爭訟解決程序中積極運用若干非訟處理的要素，對該案件的解決是適合的，這種情形很多，這也使非訟原則有了一個新的活躍的領域。事實上，三月章教授所論的訴訟中引入非訟法理或者修正傳統訴訟原則的現象并非新近才出現，近代訴訟制度產生的初期就存在了，典型的訴訟原則的修正現象首先是以特別訴訟程序中承認接受適用和民事訴訟不同的原則的方式出現的。這些案件是訴訟案件而不是非訟案件，往往規定在與民事訴訟普通程序并行的特別程序中。例如像《日本民事訴訟法》中的大規模訴訟程序、簡易法院程序、票據支票訴訟程序、小額訴訟程序等均是借鑒了非訟程序的某些法理或修正了傳統訴訟原則的直接體現。

值得注意的是，國內越來越多的學者與筆者持有類似的觀點。有學者認為，在審判方式上，雖然傳統的職權主義與當事人主義之劃分依然存在，但不論當事人主義還是職權探知主義，均無法忽視司法能動與司法被動之間所存在的交錯適用現象[15]。還有學者主張，人事訴訟中辯論主義與職權探知主義應當協同進行[16]。他們雖然沒有適用非訟法理在訴訟程序中的適用這樣一種表述，但從其論證的內容看，與筆者的主張是一致的。

非訟法理在訴訟程序中的適用必然伴隨著法官職權、自由裁量權的適當擴張。“法院既是民事案件的審判和裁判者，又是生效法律文書的執行者，為了履行其職責，法院在訴訟中享有廣泛的權力。”[17]但是，在傳統民事訴訟理論中，這些權力在相對有限和固定的范圍內行使，如在訴訟資料提出方面嚴格遵守辯論主義的要求，法官在當事人提交的證據材料基礎上形成心證。在訴訟中適用非訟法理，意味著弱化傳統訴訟原則對法官權力的約束，賦予法院在事實探知、程序進行、程序管理等職權裁量方面更大的權力。現代社會的訴訟制度被看作國家提供的社會福利制度，在司法資源有限的情況下，應顧及還有其他許許多多的人尚需使用該制度，因此訴訟當事人在利用訴訟制度時，也就同時負有了某種協助法院促進訴訟以節省勞力、時間和費用的義務。為達到此目的，各國民事訴訟立法紛紛擴大了法官在訴訟活動中的管理職能，并逐漸成為大陸法系國家程序法上的共識。隨著法院管理職權的擴大，與之相伴隨的便是訴訟審理的非訟化。“在德國，辯論主義通過法官收集證據、法官實質指揮訴訟的義務以及當事人的真實完整義務等規定得到了修正。除當事人的真實完整義務之外，其他對辯論主義的修正做法都體現了法官的積極和主動作用。”[18]但是法官職權的擴張、積極主動的角色，并不意味著對辯論主義的否定或消解，而是對辯論主義的必要補充或限制，以避免辯論主義極端化，影響事實真相的發現和實體公正的實現。就我國而言，由于缺乏“非訟事件法”和“非訟程序”，我們的非訟化不可能采用訴訟事件改為非訟程序處理這種相對簡單的方式，只能在訴訟中通過妥當適用非訟法理來完成，這種情況就意味著我國的非訟化過程中法官職權的行使范圍更為寬泛、權力更大，法官就需要具有更高的素質和獲得人民更多的信任，然而這恰恰又是我國所缺乏的。[19]因此，非訟法理在訴訟程序中適用時，如何規制法官的職權便成為必須面對的課題。限于論題和篇幅，關于在訴訟程序中適用非訟法理時，如何規制法官的職權的問題在此就不予以展開了。

四、非訟法理在訴訟程序中適用的方式（一）通過立法的方式規定非訟法理的適用

筆者之所以強調以立法為先導，實出于對輕率適用非訟法理的擔憂。因為一般訴訟涉及當事人的私權爭議且對立性較強，適用直接主義、言詞主義、公開主義、辯論主義等訴訟法理可以為當事人提供充分的程序保障，使法官在當事人充分參與程序并對裁判的結果能產生實質性影響的情況下作出裁判，既彰顯了當事人的程序主體性，又能使裁判獲得正當化。而非訟事件一般被認為是沒有訴爭性、涉及社會公益的民事事件，其目的在于預防糾紛的發生，因此法院在解決中應采用不公開主義、書面主義、職權探知等非訟法理也在情理之中。現在我們要打破程序法理的二元分離適用，主張在訴訟程序交錯適用非訟法理，其實潛伏著極大的風險。從理論上講，適用非訟法理旨在追求案件得以正確、簡速、合目的、展望性裁判之達成。但非訟法理表現為職權進行主義、職權探知主義、書面主義、裁量主義等。這種法理適用本身直接體現為法官對訴訟程序性事項、案件事實等實體性事項控制的強化。在訴訟中當事人的訴訟權利和法院的審判權相對，在很大程度上此消彼長。而法官在訴訟中權力的強化往往意味著當事人權利的減損。盡管近現代以來法官的素質有了較大的提升，但把適用非訟法理的權力全部委諸法官的裁量是不可靠的。如此一來，當事人對訴訟的預測能力大大降低，民事訴訟程序中當事人自主與自律的制度機理也難以發揮。為了避免這種情況的發生，我們就有必要通過立法的方式來規定訴訟程序中非訟法理的適用。如針對小額輕微事件追求簡易主義裁判的需要，就有必要在立法上創設簡易程序、小額程序等，在這些程序中明確規定旨在實現簡易審理的舉措，如強制適用某類程序、律師代理的排除或限制、訴訟文書的略式等。針對人事訴訟事件中對合目的性、展望性裁判追求的需要，可以在人事訴訟程序中規定法官事實調查的方式、職權裁量行使的范圍等。許多國家在訴訟程序中適用非訟法理就是這么做的。如《日本人事訴訟法》第 20 條規定，受訴法院可以斟酌當事人未加以主張的請求和事實，同時可以依職權進行證據調查。在這種情形下，法院應就事實和證據調查結果進行當事人詢問。對案件事實的調查，法庭在就附帶處分和親權人指定進行裁判時，根據案件審理的需要，可以由合議庭成員親自進行事實調查，也可以委托其他家庭法院或簡易法院代為進行。事實調查程序實行非公開形式，但是，法院根據個案可酌情考慮允許公眾旁聽。再如《英國民事訴訟規則》第26條之規定，小額訴訟程序審理時，雙方當事人一致同意不公開審理的、在法院以外的地點審理的、公開審理有損于目標實現的、兒童和病人的利益需要保護的、案件涉及秘密信息的，或法官基于公正的考慮需要不空開的，則不公開審理。在審理時法院可以采取其認為適當的任何程序進行的方式，聽審可以是非正式的，不適用嚴格的證據規則，法官不需要當事人宣誓陳述他的案件事實，法官可以限制當事人交叉詢問的時間和證人作證的時間，也可以限制當事人在特定問題上的交叉詢問。各個國家紛紛通過立法創設民事訴訟特別程序的事例更是比比皆是。如法國訴訟程序處理有大審法院訴訟這個一審普通程序外，還有小審法院訴訟程序、商事法院訴訟程序等特殊民事訴訟程序[20]。德國在其《民事訴訟法》中也把證書訴訟、票據訴訟和支票訴訟、督促程序、家庭案件程序、親子關系案件的程序、關于撫養費的程序、生活伴侶關系案件的程序作為特殊訴訟種類，實行有別于民事訴訟普通程序的程序法理。值得注意的是，德國2008年12月22日又頒布了《家事事件與非訟事件程序法》，將原來的家庭案件程序、親子關系程序、關于撫養費的程序、生活伴侶關系程序予以整合。對于爭訟家事事件，該法除了規定適用《民事訴訟法》外，還在相關條文中規定了法院的自由裁量、限制的職權探知主義等特殊規定。而且在通過立法規定非訟法理的適用時，不能超出必要的限度。確定非訟法理適用的界限，必須從現代法治國家當事人程序主體性的理念出發，從法院處理糾紛的各種程序（訴訟程序、非訟程序或其他程序）中抽出程序保障的共通性要求，這些要求乃為保障當事人尊嚴的必備要素，也是訴訟事件非訟化的底線[21]。法院在限制或排除訴訟法理時不能突破這個底線。隨著人類司法文明的進步，許多程序權利已經成為現代國家的普遍規定，如自由心證、法官釋明權、法官回避、審判中立等。諸如此類的內容經過累積，通過明示或默示，逐漸上升為各國憲法上規定的程序基本權。各國憲法上所規定的程序基本權及訴訟程序中非訟法理適用的限度。程序基本權的內容和范圍，學者們有不同的認識，劉敏教授將這些權利分為司法中立請求權、平等審理請求權、程序參與請求權、程序自治請求權、程序公開請求權、發現真實請求權等。（參見：劉敏.裁判請求權研究——民事訴訟的憲法理念[M].北京：中國人民大學出版社，2003：25-35.）

（二）非訟法理在訴訟程序中適用的具體情形

通過立法規定非訟法理在訴訟程序中的適用具體又可分為強制適用、法官職權裁量適用和當事人合意選擇適用三種情形。

首先，強制適用非訟法理。基于不同民事訴訟事件的特點和要求，法律規定有別于民事訴訟普通程序的許多特定程序，要求某類案件必須適用某種訴訟程序。在訴訟中必須適用某些非訟法理。法院不存在職權裁量的空間，當事人之間也沒有合意選擇的可能。法律之所以做出如此規定，是利益衡量的結果。如對于小額訴訟事件，基于保護當事人私權和國家司法資源有效利用的綜合考慮，強制一定金額以下的訴請必須適用小額訴訟程序。如在韓國，小額案件的當事人沒有權利選擇小額案件審判法的適用與否，即在小額案件中，即使當事人不愿意適用小額案件審判法規定的程序，也應當適用[22]。在有些規定小額訴訟程序中實行書面審理和禁止反訴的國家，適用小額訴訟程序其實就意味著強制限制當事人的處分權和強制不公開審理。

第二，職權裁量適用非訟法理。各國在司法實踐中，除了通過立法明確規定必須在訴訟中適用非訟法理外，授權法官通過職權裁量適用非訟法理的情況也大量存在。現代社會隨著工商業的發達，信息科技的迅猛發展，帶有集團性的紛爭類型增多。糾紛的處理與社會的聯系也在增加，社會節奏的加快使得民眾對紛爭解決的時間和費用的關心也在增大。由此造成的回顧性的判斷不能滿足現實需要，而要求展望性判斷的規制、預防的任務的增加。從紛爭的定型化處理轉為非定型的、個別化處理的要求的增大，這些都是社會發展的趨勢。必須承認，這些事情也向法官通過裁量適用非訟法理提出了更強烈的要求。社會發展如此迅猛，立法不可能、也沒有必要對所有適用非訟法理的具體情形作出詳細規定。實際上，在相關的立法中，“法院認為必要”、“得為”、“適當方式”等字眼的出現，意味著法官已經取得通過職權裁量適用非訟法理的權力。如《法國民事訴訟法》第849條規定，在任何時候小審法院法官都有權通過緊急審理而采取一切必要的保全措施或恢復原狀的措施，以便防止將有可能發生的損失，或者制止明顯的非法擾亂。我國臺灣地區2003年“民事訴訟法”的修改也體現了法官職權裁量強化的動向[23]。實體上裁量權的擴大體現在第222條第2款的規定：“當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難的，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。”第397條第1款規定，“確定判決之內容如尚未實現，而因言詞辯論終結后之情事變更，依其情形顯失公平的，當事人得更行起訴，請求變更原判決之給付或其他原有效果。但以不得依其他法定程序請求救濟者為限。”程序上的裁量權擴大表現在法律通過授權性的規定上，如“得”以及使用不確定的概念，諸如“適當”、“不適當”、“必要、“不必要”、 “顯有困難”、“正當理由”、“公平”、“顯失公平”來處理程序問題。通過法官的職權裁量適用非訟法理成為繼立法后適用非訟法理的重要方式。我國現行《民事訴訟法》第120條也規定了法官可依職權裁量進行不公開審理。其第2款規定，離婚案件、涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。對于這兩類案件的審理方式，處理當事人的合意選擇外，我國《民事訴訟法》中通過“可以”的授權規定把是否公開審理交由法院裁量。

第三，當事人合意選擇適用非訟法理。當事人合意選擇是非訟法理在訴訟程序中適用的第三種方式。通過對程序選擇權的行使，當事人可以選擇適用一定的非訟法理。如在共同海損案件中，原、被告雙方均要求快速審理，對此類案件，法律無須專門規定，只要賦予當事人合意選擇程序的權利即可。只要雙方當事人一致要求適用簡易程序，法院無須審查，即可適用簡易程序。許多國家的民事訴訟法律中都規定了當事人對適用非訟法理的選擇權，如日本小額訴訟程序，法院審理小額訴訟案件，會部分適用非訟法理。而對這一程序的適用，當事人有選擇權。因為諸如小額訴訟程序中的許多規定體現了非訟法理的適用，如辯論主義、處分權主義受到限制等，法律允許選擇這些程序其實就意味著當事人可以選擇適用這些非訟法理。即使在普通程序中，當事人也是合意選擇適用某些非訟法理的。如上文中我國《民事訴訟法》規定的法院依職權裁量進行不公開審理的規定就有允許當事人選擇適用不公開審理的意味。我國以公開審理為原則，除涉及國家秘密、個人隱私外的所有民事案件原則上都應公開審理。但婚姻案件、涉及商業秘密案件，當事人可以申請不公開審理。當事人對非訟法理的選擇應當在法律允許的范圍內，如當事人可以對本應適用民事訴訟普通程序審理的案件可以合意選擇適用簡易程序，也可以合意選擇書面審理，這種選擇之所以被允許，是因為它并沒有違背法律關于審級制度的規定，也沒有對社會第三人造成損害和對司法資源造成浪費。“至于因案件涉及金額較小而不值得用普通程序審理的案件，應由法律規定強制適用簡易程序。因為對這類案件而言，采用簡易程序是避免司法資源的浪費，維護大多數當事人利益的要求。這種要求在法律上和道德上都應優于當事人的個別程序權利。因此，這已經超出了當事人選擇的范圍。”[24]

五、“非訟法理在訴訟程序中的適用”論題的現實意義從理論上看，研究非訟法理在訴訟程序中的適用可以廓清訴訟與非訟的區別、非訟法理的內容和范圍、程序法理的交錯適用、糾紛解決的類型化等理論問題，也有助于拓展非訟程序、小額訴訟程序、家事訴訟程序、簡易程序等問題的研究深度。不僅如此，該論題的提出對指導司法實踐也具有重要的現實意義。

朱克曼教授在《危機中的民事司法》一書中認為，西方的民事司法普遍陷入了危機狀態，成本的高昂、訴訟的拖延已經成為各國所普遍面臨的問題，而它們又直接影響著判決正確性的效用，民眾對司法的疏遠、不滿、不信任在增加[25]。近年來，民眾對司法的不滿也是客觀存在的，我國民事司法同樣存在某種程度的危機。盡管東西方表現不盡相同，但其實質都是司法信任的危機，均是司法不能滿足民眾的需要而產生的不信任。根本的原因是民事司法沒有適應社會情勢的變化，回應民眾對司法的新要求。一方面，我國正在融入世界經濟一體化的大勢；另一方面，我國又在由傳統社會向現代社會的轉型，各種矛盾糾紛層出不窮。如何重塑民事司法之權威、回應社會之現實需要是亟待解決的問題。

就如何回應民眾的需要，大體上有兩種不同的聲音。一種聲音傾向于從強化程序剛性，奉行或貫徹徹底的當事人主義角度出發，強化法院司法的自治性、自洽性。它以西方國家的民事訴訟為模板，通過分析檢討我國民事訴訟中存在的國家主義基因、現實中當事人地位弱小的狀況、司法的過度隨意，進而主張民事訴訟程序的正規化、法律職業的精英化、法律適用的剛性化，試圖通過獨立、公正、中立、保守、相對封閉的司法程序本身解決現實的問題。另一種聲音則與之相對，它要求法院淡化自己的個性，通過開放性、積極性的姿態融入社會整體治理的大局。它不主張區別法律問題與政治問題，相反，它主張法院與社會組織機構的聯通，采用多方的聯動機制。司法追求的首要目標是糾紛解決，規則之治則是第二位的考慮。為了回應社會的現實問題，可以采用軟化程序正義的方式甚至放棄程序剛性的方式實現。這種聲音主要存在于司法實務界，近年來大力推行的“大調解”機制、“社會法庭”、“能動司法”、多元化的糾紛解決機制等都是這種觀念的直接體現。

筆者認為，這兩種思路均有失偏頗。第一種思路，過于理想化。我國民事訴訟先天不足，后天失調，又肩負著實現民事司法現代化的任務。因此強調程序正義的理念，強化當事人的程序主體性是必要的，但采取照搬西方傳統民事訴訟模板的做法，是不現實的。殊不知，當今中國所處的社會環境已迥異于西方現代民事訴訟發端成型之時，拿西方百年前的理念、制度來解決當下的問題，未過于理想化。司法實務部門開放性的姿態，不區分法律與政治問題，追求實質合理性的做法，頗有后現代法學的色彩。但我們應當看到，世界司法文明發展至今，業已形成許多共識或底線。就民事訴訟而言，對當事人基本聽審權的保障、回避、證人出庭作證、證據的可采性標準、證明標準等具體問題，盡管各國的規定并不盡相同，但已達成基本共識。如果將這些人類司法文明的共識棄之一旁，民事司法將面目全非，整個法治的根基危矣。特別是近年來，為了應對社會矛盾頻發的態勢，民事司法中過分積極的做法令人擔憂。

如果法院的裁判保守有余，靈活不足，也阻斷了其自我更新的機會。而過分開放的做法，固然使法院有更多的機會介入社會，干預、規劃社會生活，卻存在通融靈活有余，剛性不足的問題。這兩種思路似乎是個兩難選擇。其實并不盡然，我們完全能夠在維護民事司法的功能自治和能動靈活之間實現平衡。實現均衡的方法即本文所主張的非訟法理在訴訟中的適用。

以立法為先導的非訟法理在訴訟中的適用，可以針對不同訴訟事件的特點，通過立法對傳統訴爭程序進行分化，創設或完善諸如小額訴訟程序、速裁程序、勞動訴訟程序程序、人事訴訟程序、票據訴訟程序等特別訴訟程序，將原本屬于非訟程序的某些要素引入訴訟之中。它可使非訟法理的適用處于可控的范圍內，避免了適用的隨意性，進而減少了因適用非訟法理對當事人程序保障不力的問題。賦予法官在一定范圍內進行職權裁量適用非訟法理的空間又使得訴訟顯得通融、靈活、富有彈性。賦予當事人在法律規定的范圍內合意選擇非訟法理之權利，又提升了當事人的程序主體性。在訴訟過程引入非訟法理，其實意味著各種程序要素的重新組合，通過訴訟程序要素和非訟程序要素的妥當組合使案件得到正確慎重、簡速快捷、合目的性之處理。反映在立法上，就是以這種理念引導我國民事訴訟程序的改革和完善，通過法律的修訂在普通程序內引入非訟法理的因素、在普通程序外創設或完善簡易程序、小額程序、勞動爭議訴訟程序等民事訴訟特別程序。這種意義的非訟法理在訴訟中的適用，因應了民事案件類型的特點，通過程序要素的重新組合，對案件進行富有針對性、彈性的處理，又能維護訴訟程序應有的剛性，進而可以提高民眾對民事司法的認同感和接納度。在筆者看來，西方國家的民事司法改革，走的也是一條類似的道路。如英國為了應對民事訴訟中的成本和拖延問題，強化了書面審理、簡易審理，并將對訴訟的控制權向法院傾斜。美國的司法改革主要表現為訴訟控制從當事人向法院移動。日本為了應對民眾對司法太慢、太貴、幾乎不能為常人所理解的批評，也在為普通民眾提供簡易、可接近的司法方面作出了努力，如引入小額訴訟程序、嚴格限制向最高法院上訴等。非訟法理在訴訟中的適用不僅是回應我國民眾對司法的要求，事實上它也正成為各國和地區世界民事司法發展的方向和道路。ML

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