再論卡爾沃主義的復活

摘要：晚近，一些國家為應對國際投資仲裁程序，修改憲法、法律和合同，限制或放棄國際投資協定中的投資者—國家爭端解決條款，甚至終止雙邊投資條約和退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》，這一系列現象是卡爾沃主義不同程度復活的表現。卡爾沃主義復活的原因在于經濟危機引發的對新自由主義的質疑、解決投資爭端國際中心為代表的國際投資仲裁制度本身的缺陷，以及各國對保留規制權的訴求。在這種國際潮流和背景下，中國應支持和提倡改革現行國際投資仲裁體制，在簽訂國際投資協定時，應審慎設計投資者—國家爭端解決條款。

關鍵詞：卡爾沃主義；投資者—國家爭端解決條款；新自由主義；規制權

中圖分類號：DF964文獻標識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.12

引 言單文華教授曾發文對卡爾沃主義的死亡和再生進行了深刻論述。其核心觀點是：“卡爾沃主義”的真正精髓在于“反超國民待遇”；否定“卡爾沃主義已經死亡”或者“卡爾沃主義行將就木”的流行觀點，指出它并不是死了，而只是暫時擱淺，且有復蘇的跡象[1]。在2006年于《國際經濟法學刊》上發表的這篇論文中，囿于現實發展的客觀限制，單文華教授使用了不太確定的措辭——“卡爾沃主義似乎正在再生”，而且，其考察的對象也僅限于拉美國家。在2007年于《西北國際法與商務學刊》發表的另一篇英文論文中，單文華教授則明確指出卡爾沃主義正在復活，其標志著國際投資法發展方向的變化，并指出國際投資法的主題已從南北對立轉為公私分野，然而，他并未對中國的政策取向問題給出建議[2]。另一位外國學者在2006年也對卡爾沃主義在拉美的復活進行了論述，并給出了政策建議：在支持投資者—國家仲裁的前提下，對其進行改革以增強透明度，且仲裁員要增加對東道國政策的考慮，以更好地平衡兩種利益[3]。如今，卡爾沃主義已經從有復活跡象走向真正的復活，而且，續寫這一新篇章的不再僅僅是拉美發展中國家，還包括其他大洲的發展中國家和發達國家。所有這些現象再次引發了作者對卡爾沃主義的反思：卡爾沃主義不但在拉美復活，而且在其他國家得到實踐，卡爾沃主義不同程度的復活必有其原因，對國際投資法的未來走向必將產生重要影響。中國在國際投資協定締約實踐中應如何對待這種國際潮流？中國在簽訂國際投資協定時是否應接受包括國際投資仲裁在內的投資者—國家爭端解決條款（ISDS條款），以及應如何設計ISDS條款？這是中國國際投資法理論和實踐面臨的重要課題。

一、卡爾沃主義內含的進一步厘清 學界公認卡爾沃主義由阿根廷外交家及法學家卡洛斯·卡爾沃于1868年提出由于卡爾沃主義由卡爾沃提出已得到國際法學界公認，因此，本文也采用通說。然而，有學者認為，實際上，卡爾沃主義的產生早于卡爾沃的第一部著作，其出現于1832年的第一部拉美國際法著作中，因此，卡爾沃主義應被稱為貝約/卡爾沃主義。該學者甚至還主張，貝約/卡爾沃主義的初衷是為了刺激和鼓勵投資，而不是反對外國投資，所以強調給予外國投資者全面的民法上的平等待遇，但除非有拒絕司法的情況，外國投資者不能享受超過平等的待遇。關于這一主張，請參見：Santiago Montt. What International Investment Law and Latin America Can and Should Demand from Each Other，Updating the Bello/Calvo Doctrine in the BIT Generation[J].Res Rublica Argentina，2007，（3）：300-301.在筆者看來，卡爾沃主義產生的時間和初衷也許并不是最重要的，最重要的是貝約主義和卡爾沃主義都主張給予外國投資者以國民待遇，反對給予外國投資者以超國民待遇。，然而，對于卡爾沃主義的確切含義，學者們則是見仁見智，因此，為了本文的進一步展開，還需要對其進一步厘清。

在我國，國際法前輩們概括地認為，卡爾沃主義主張“在一國定居的外國人，肯定應該享有和該國國民相同的受保護的權利，但他們不能要求更多的保護。”[4]顯然，這里強調的是國民待遇，但否認超國民待遇。唐納德·謝伊在其具有開創性的著作中則將卡爾沃主義描述為包含兩個主要原則：自由和獨立的主權國家在平等的基礎上享有免于其他國家任何武力或外交干涉的自由權利；外國人無權享有本國國民所不享有的權利和特權，對其申訴，他們只可以在當地尋求救濟。所以，唐納德·謝伊認為卡爾沃主義基本上主張“不干預及外國人與本國人的絕對平等”這兩個概念[5]。羅杰·C·韋斯利進一步認為，卡爾沃條款包含五個要素：服從當地管轄權；當地法的適用；在當地合同安排上對外國人一視同仁；放棄外國人母國的外交保護權；放棄國際法上的權利[6]。佩德羅·羅夫則將卡爾沃條款縮小為包含三個基本要素：本國國民與外國國民的平等待遇；東道國的排他管轄權；對外交保護的限制[7]。肯尼斯·J·范德維德教授頗有見地地從實體與程序的角度，概括地將卡爾沃主義分為兩個關鍵要素：在實體意義上，卡爾沃主義強調東道國沒有義務授予外國人比本國人更大的權利或利益；在程序意義上，卡爾沃主義強調外國人無權獲得東道國國民無法得到的救濟，包括外交保護或軍事干預的外國或國際救濟及非當地法即外國法或國際法的適用[8]。其他對卡爾沃主義的解讀或者強調外國投資者不能強硬要求享有超國民待遇，或者強調外國政府不應違反主權國家的法律以強制執行其本國人的求償。此處不再贅述。

現代法學韓秀麗：再論卡爾沃主義的復活——投資者—國家爭端解決視角 綜上，筆者認為，對卡爾沃主義更全面的理解包括實體意義上和程序意義上兩種含義，但得到強調的往往是程序意義上的卡爾沃主義。所謂反超國民待遇，實際上是為排除外交保護提供理論依據，或者說作為排除外交保護的預設前提，因為可以推理，如果外國投資者可以訴諸母國外交保護，而國內投資者沒有這種權利，這就違背了國民待遇原則，從而違反了卡爾沃主義。可以說，卡爾沃主義的核心是非干涉和拒絕外交保護，卡爾沃主義只是國民待遇原則的附帶原則。作為對付投資者母國濫用外交保護的具體程序方法，卡爾沃主義主張用盡當地救濟，排除強國利用外交保護進行任意干涉。卡爾沃主義的實質精神是外國投資者不能享有高于國內投資者的待遇，所以，其推理必然是拒絕將投資爭端交由母國司法機構或國際爭端解決機構審理，也拒絕受母國法或國際法的支配。

卡爾沃主義通過卡爾沃條款的方式得到拉美國家及其他發展中國家憲法、制定法、條約及特許協議的普遍采用，從而從理論變為現實。總體上，在20世紀60-70年代，卡爾沃主義在發展中國家努力建立國際經濟新秩序的國際法律文件中得到了進一步確認。這些文件包括《聯合國跨國公司行動守則（草案）》、《關于天然資源之永久主權宣言》、《建立國際經濟新秩序宣言》、《建立國際經濟新秩序行動綱領》等，但由于發達國家的異議，這些法律文件的性質一直是有爭議的。

由于發展中國家與發達國家在對待外資態度方面的對立和分歧，導致缺少私人資本向發展中國家流入，使發展中國家面臨經濟困難。在20世紀90年代中期，為吸引外資，許多發展中國家紛紛改弦易轍，強化對外資的國際法律保護，接受ISDS條款，以至于卡爾沃主義被宣稱死亡。

總之，筆者的考察表明，卡爾沃主義更多的是在程序意義上使用，從其產生也可見原因之一斑。卡爾沃主義主張“僵硬”的國民待遇，不允許任何超國民待遇的存在，即使考慮到其產生的背景，也有矯枉過正之嫌。在國民待遇原則的基礎上，卡爾沃主義旨在用當地救濟取代母國的外交保護和武裝干涉，當然也排斥外國投資者享有內國投資者所不能享有的訴諸國際投資仲裁的權利，從而使外國投資者處于東道國的立法和司法體制之下，排斥母國法及國際法的支配。歸根結底，如果說國際投資法中卡爾沃主義的死亡主要表現為對用盡東道國救濟的放棄和對投資者—國家仲裁的接受，則卡爾沃主義復活的主要表現是對ISDS機制的不信任和敵視，及限制外國投資者訴諸國際投資仲裁的權利。

二、卡爾沃主義復活的不同表現 作為投資者提起國際投資仲裁的依據，ISDS條款主要規定在國際投資協定中，包括雙邊投資條約（BIT）、包含投資章節的自由貿易協定及其他國際投資協定。此外，也可能體現在東道國的投資法以及投資者與東道國的投資合同中。這種條款授權一國的投資者對另一國政府在國際爭端解決機構采取法律行動，主張另一國政府的措施侵害其權益而要求賠償。程序意義上的卡爾沃主義復活即表現在對投資協定中ISDS條款的剔除和一些相應的措施，這一趨勢已經不同程度地出現在各大洲，不僅包括發展中國家也包括發達國家。

（一）激進的拉美國家

在拉美，卡爾沃主義的復活表現為非常激進的方式，其中，代表性的國家包括玻利維亞、厄瓜多爾、委內瑞拉和阿根廷等。

1.玻利維亞

2007年4月，玻利維亞、尼加拉瓜和委內瑞拉一致同意退出《解決國家與他國國民間投資爭端公約》（以下簡稱《ICSID公約》），以建立美洲的“區域經濟新秩序”[9]。2007年5月2日，解決投資爭端國際中心（ICSID）秘書處收到了玻利維亞正式退出《ICSID公約》的聲明，退出聲明自ICSID秘書處收到通知之日起6個月即于2007年11月3日生效[10]。通知退出《ICSID公約》之后，玻利維亞就宣布重新談判和修改BIT。在國內法方面，2009年，玻利維亞通過一部公投憲法，該憲法特別強調了玻利維亞在石油和天然氣領域的絕對司法主權，并在其第366條明確禁止將特定行業的投資爭議提交至國際仲裁。玻利維亞無疑是復活“卡爾沃主義”的先行者。

2.厄瓜多爾

2007年10月，厄瓜多爾政府對國內的外國石油公司開征99%的石油暴利稅，這一行為引起了其與石油公司的爭端。面對這些爭端，厄瓜多爾最初試圖利用《ICSID公約》關于管轄權的靈活條款，即第25（4）條，限制ICSID管轄石油、天然氣和礦產投資爭端的權利。根據該條，任何締約國可以在批準、接受或認可《ICSID公約》時，或在此后任何時候，把它將考慮或不考慮提交給“中心”管轄的一類或幾類爭端通知“中心”。2007年12月4日，ICSID秘書處收到了厄瓜多爾的通知，就涉及石油、天然氣、礦產和其他自然資源開發活動的爭端，厄瓜多爾收回管轄權。

在國內法層面，厄瓜多爾全民公決通過的新憲法于2008年10月20日生效。該新憲法對國際仲裁施加了限制，其第422條規定禁止厄瓜多爾締結那種在與私人的合同爭端或商事爭端中，將管轄權轉移給國際仲裁機構的條約或國際法律文件。但此條有一個例外，即如果厄瓜多爾與拉美居民將爭端提交至區域性的拉美仲裁機構或司法機構，則憲法并不禁止簽訂此類條約或國際法律文件。所以，新憲法旨在要求政府不締結服從ICSID仲裁的條約或國際法律文件，而不是不締結服從拉美仲裁機構的條約或國際法律文件，意在以拉美區域仲裁取代ICSID仲裁。

如果說一開始厄瓜多爾采取的還是稍微緩和的限制ICSID管轄權的方法，但最終還是采取了激進的退出政策。2009年7月2日，厄瓜多爾總統頒布了第1823號行政法令，宣布退出《ICSID公約》。2009年7月6日，ICSID秘書處收到了厄瓜多爾退出《ICSID公約》的聲明，聲明于2010年1月7日生效[11]。

3.委內瑞拉

2007年4月，委內瑞拉與玻利維亞、尼加拉瓜一致同意退出ICSID，自此，委內瑞拉為配合退出ICSID做了大量的準備工作。首先是廢除包含投資者—國家仲裁條款的BIT。由于委內瑞拉與荷蘭的BIT成為眾多投資者濫用的工具，委內瑞拉于2008年4月30日正式通知荷蘭政府，因彼此的BIT與委內瑞拉的“國家政策”不符，委內瑞拉決定廢除其與荷蘭的BIT。另外，由于委內瑞拉的外國投資法也成為投資者提出國際仲裁的依據，委內瑞拉最高法院于2008年10月17日做出第1541號判決，該項判決指出委內瑞拉的《促進和保護投資法》第22條不構成對ICSID管轄權的承認。2008年2月13日，委內瑞拉國民議會通過了批準委內瑞拉退出ICSID的決議，從而完成了委內瑞拉退出ICSID的國內法程序。2012年1月24日，ICSID秘書處收到了委內瑞拉退出《ICSID公約》的書面通知，據此，委內瑞拉于2012年7月24日正式退出了《ICSID公約》。

4.阿根廷

雖然阿根廷在ICSID官司纏身，又是卡爾沃主義的故鄉，且阿根廷政府和議員都對ICSID仲裁制度表達了強烈不滿，但阿根廷卻久久沒有提出退出《ICSID公約》。為了應對在ICSID的如潮官司，其采取的是較為緩和的措施，主要有：與原告進行協商談判以便達成撤銷或者中止ICSID仲裁程序的協議，或訴諸《ICSID公約》第52條尋求撤銷仲裁裁決。但是，阿根廷無力履行任何敗訴的裁決，以致遭到美國取消普惠制待遇的報復[12]。阿根廷再也無法忍受，終于在2013年1月24日宣布打算退出《ICSID公約》。

此外，尼加拉瓜也早于2007年表達了退出《ICSID公約》的意向，尼加拉瓜此后已經停止簽訂包含同意ICSID仲裁的國際投資協定，而代之以國際仲裁院仲裁。2008年4月14日，尼加拉瓜司法部長進一步重申其正在考慮廢除《ICSID公約》，并再次表達了不再簽署任何包含ICSID管轄權的國際投資協定的政策定向。

對于玻利維亞、厄瓜多爾、委內瑞拉等國的激進行為，有學者指出其只是拉美國際投資保護制度出現劇烈變革的前奏，如果其他國家也效仿它們采取激烈行動，退出《ICSID公約》，創立區域爭端解決機構，則ICSID在拉美前途未卜。筆者認為，否定國際投資仲裁是拉美的主旋律，但不僅要看到這幾個國家采取了激進的退出政策，還要看到有些拉美國家從未放棄卡爾沃主義，如墨西哥和古巴未簽署《ICSID公約》，多米尼加共和國雖于2000年3月20日簽署了《ICSID公約》，但至今沒有批準。巴西從未加入《ICSID公約》，在反對派的掣肘下，也從未有任何生效的國際投資協定。

（二）僅僅排除ISDS條款的澳大利亞

與拉美國家相比，卡爾沃主義在發達國家澳大利亞的復活主要體現為面向未來的措施。在2011年4月12日發布的《貿易政策聲明》的“投資者—國家”章節，澳大利亞政府宣布其未來簽訂的國際投資協定將排除ISDS條款。筆者將其主要內容概括為四點[13]：（1）澳大利亞政府支持國民待遇原則，但并不支持會給予外國企業比本國企業更大權利的條款，所以澳大利亞的外國投資者有權得到和國內企業相同的法律保護，但不能通過ISDS條款得到比本國企業更大的權利；（2）在不會造成歧視的情況下，不支持會限制澳大利亞政府制定關于社會、環境和經濟事項法律之能力的條款；（3）沒有也不會接受限制其對煙草產品做出健康警告或“素包裝”要求的條款；（4）沒有也不會接受限制其繼續實施《藥物福利計劃》的條款。

第1點的用語幾乎是卡爾沃主義的原義重復。第2點至第4點的性質實際上一致，即強調澳大利亞政府在各方面的規制權。澳大利亞政府對ISDS條款的排除及對規制權的彰顯無疑是卡爾沃主義的復活。在過去，澳大利亞政府采取的是明顯相反的政策，主要表現在：在澳大利亞企業的請求下，澳大利亞政府曾尋求在與發展中國家締結的自由貿易協定中訂入ISDS條款。但是《貿易政策聲明》表明，澳大利亞政府將不再延續這一實踐。

有學者不希望將澳大利亞政府的《貿易政策聲明》解釋為在未來的所有國際投資協定中完全排除ISDS條款，而試圖將其解釋為澳大利亞政府將在逐案基礎上來決定[14]。雖然這種解讀為澳大利亞保留了政策靈活性，以使其國家的利益最大化，但筆者從《貿易政策聲明》本身的措辭無法看出澳大利亞政府的這一意圖。從實踐方面看，在2011年2月16日簽訂的《澳大利亞—新西蘭更緊密經濟關系協定議定書》中根本就不包含ISDS條款。在2012年5月22日澳大利亞與馬來西亞簽訂的自由貿易協定中同樣不見ISDS條款。澳大利亞分別與中國、日本、韓國等國家正在磋商的自由貿易協定皆不包含ISDS條款。可見，新貿易政策的正式出臺無疑會導致澳大利亞在將來的國際投資協定中普遍地排除ISDS條款。對于澳大利亞政府采取的新貿易投資政策，有學者間接指出，沒有包含ISDS機制是一把雙刃劍，它不但會增加澳大利亞的海外投資者和投資的風險和保險成本，而且會增加在澳大利亞的外資的風險和保險成本，從而使其轉投其他投資條約機制更好的國家。

（三）官方態度并不完全明朗的南非和印度

1.南非

雖然南非在ICSID只有一起根據《ICSID附加便利規則》的仲裁案件，且以投資者申請終止仲裁程序、南非得到40萬歐元的仲裁成本補償而告終，但由于該案觸動了南非敏感的公共政策領域，即“黑人經濟授權法”，使其開始了為期三年的BIT審查，而審查的結論是否定BIT對吸引外資的作用，認為BIT嚴重制約了東道國的政策空間。根據南非貿易和產業部部長羅布·戴維斯2012年7月26日的演講，南非政府對待BIT的態度和立場可具體概括為[15]：在南非第一代BIT中，南非政府以犧牲規制權為代價，使其投資體制自由化以保護外國投資者的利益；某些投資利益不能自動實現，國家必須為此起重要作用；BIT與外國直接投資的關系含糊不清，并且，BIT對政府追求其以憲法為依據的轉型議程之能力施加了風險和限制；南非懷疑和否定現有的國際投資仲裁體制；對于和南非沒有BIT關系的國家，南非在將來會避免與這些國家締結BIT，除非在令人信服的經濟和政治環境下，需要簽訂BIT；對于與南非存在第一代BIT關系的國家，南非應當對這些條約進行評審，以終止這些BIT，在可能的情況下，基于南非將來制訂的BIT范本進行重新磋商；應當在國內法中規定兩種典型的BIT條款：保護投資者以及基于公共政策考慮的正當例外；南非的追求是“實現投資者的權利與義務間的適當平衡”，“包容性增長與可持續發展”。依據以上思想，南非已經首先終止了和比利時/盧森堡西班牙及德國的BIT，南非打算逐步淘汰與歐盟各國的BIT。如前所述，南非現任政府計劃以終止BIT為目的，評審1994年民主轉型后簽訂的所有第一代BIT（1994年至1998年）。毫無疑問，根據條約簽訂的年代，中國—南非BIT（1997年簽訂）正屬于這一類條約，但并不明確南非官方所說的逐步廢除是否包括其和中國的BIT。另外，并不清楚南非政府到底是想通過國內法，還是通過制訂新的條約范本，并依其締結的條約來實現對外資的管理。

2.印度

據報道，在印度與歐盟進行的貿易協定磋商中，印度拒絕了ISDS條款。印度產業政策和促進部的官員表示，國家不應當被“拖入”私人爭端，原則上，雙邊協定要排除ISDS條款，或者說不允許外國投資者將與印度政府的爭端訴諸國際爭端解決機構。現在，印度政府正在逐個審查與其他國家簽訂的BIT，以甄別出容易在將來引發爭端的條款，尤其是ISDS條款。在此基礎上，印度政府也在試圖起草新的條約范本。印度政府的這一舉動是由于2011年末印度在投資者根據印度—澳大利亞BIT提出的仲裁案中失敗，而2012年，印度面臨著一系列投資者的挑戰，尤其是英國電信的經營者“沃達豐”向印度政府送達了通知，通知指出印度稅法的擬議變化及撤銷電信許可證違反了印度與荷蘭的BIT。與南非一樣，印度不是《ICSID公約》的締約方，這也表明印度對國際投資仲裁向來持謹慎態度。最近，印度政府通知議會，印度已擱置BIT的談判。但到目前為止，印度在將來締結的國際投資協定中是否包含ISDS條款，官方的態度并不完全明朗。

（四）對ISDS條款進行改革的美國和歐盟

1.美國

2007年6月28日，美國與巴拿馬簽訂了貿易促進協定。在該協定中，包含ISDS條款，巴拿馬于2007年7月11日就批準了該協定，但美國國會到2011年10月13日才批準該協定。美國國會此前為此舉行了一系列聽證會。作為國會專門研究機構的美國國會研究部的報告曾提出要修改該自由貿易協定，其中之一就是關于ISDS條款的用語，主張應澄清以下觀點：對于該協定下的投資爭端解決，外國投資者并沒有比美國國內投資者更大的權利。之所以要作此修改是因為，雖然在美國簽訂的國際投資協定中普遍包括ISDS條款，美國投資者為保護其投資利益也長期支持在國際投資協定中包括ISDS條款，但是，美國過去之所以締結這樣的條款是因為締約對象通常為發展中國家，這些國家在美國鮮有投資，所以，也只有美國投資者可以利用這些條款。然而，《北美自由貿易協定》（NAFTA）的仲裁實踐表明情勢已經發生了變化，美國的眾多州政府因環境和其他規制措施而被外國投資者提起國際仲裁，這為美國敲響了警鐘。

2009年2月，奧巴馬政府開始審查美國2004年BIT范本，經過三年多的審查，最終于2012年4月20日結束了內部爭論，并發布了2012年BIT范本。盡管面臨各種批評，該范本還是保留了ISDS條款，但將投資者與東道國通過國際仲裁解決爭議的程序規定得極為詳盡，用12頁之多的篇幅對投資者的適格性、各方同意的條件及限制、仲裁員的選擇、仲裁程序的進行和透明度、準據法等問題給予了詳細規定。該范本基于的現實是：美國越來越兼具資本輸出國和輸入國雙重身份，甚至美國也在采取各種措施吸引海外投資者到美國投資，極力解決產業空心化的問題。

2.歐盟

2010年12月1日生效的《里斯本條約》將對外投資政策統一劃入歐盟的職權范圍，提出在歐盟層面實行統一的外資政策。2011年5月7日，歐盟委員會提出，今后歐盟將作為一個整體與第三國締結投資協定。在討論制定歐盟國際投資政策的歐洲議會注意到美國和加拿大修改了BIT范本以限制國際仲裁庭的解釋范圍，確保更好地保護其規制權。歐洲議會于2011年4月6日通過的決議也表明其對ISDS的關切，強調未來訂立的國際投資協定將保護國家的規制權。該決議還對ISDS機制提出了更大透明度、上訴機制及法庭之友訴訟摘要等方面的改革建議。

以上筆者對卡爾沃主義復活現象的國別考察未必是全面的。例如，2009年8月20日，俄羅斯正式通知《能源憲章條約》保管處，它不打算成為《能源憲章條約》和《能源效率與有關環境問題議定書》的締約方。根據該條約第45（3）（a）條，臨時適用的終止自保管處收到書面通知60天后生效，也就是說，從2009年10月18日起，《能源憲章條約》終止對俄羅斯的臨時適用。俄羅斯與印度、巴西和南非這三個金磚國家一樣，也不是《ICSID公約》的締約國。韓國司法界也存在對美韓自由貿易協定中ISDS條款的強烈反對，擔心其會損害韓國的司法主權。2006年，韓國最高法院曾向韓國政府提交了題為“對韓美自由貿易協定ISDS程序的審查意見”。韓國政府宣布其會在2012年3月15日條約生效后90天內就該協定中與投資有關的條款重新磋商。

綜上，鑒于加入《ICSID公約》以及國際投資協定、國內立法或合同中包含ISDS條款是啟動投資者—國家仲裁的前提條件，所以，卡爾沃主義的復活主要表現為：退出《ICSID公約》、終止國際投資協定或投資者—國家合同、修改國內立法或僅僅排除投資者—國家仲裁條款。另外，許多國家都進一步完善了其國際投資協定中的ISDS條款，以減少受投資者求償的風險、增加爭端解決程序的效率和透明度。雖然使用“卡爾沃主義復活”這一表達，但需要明確的是，今日之卡爾沃主義已經與最初不同，因為最初的卡爾沃主義是針對強國的外交保護和炮艦索債，而現在的卡爾沃主義針對的則是國際投資仲裁對東道國主權和政策空間的侵犯。此外，需要注意以上所列各國復活卡爾沃主義的程度是不同的。

三、卡爾沃主義何以復活 表面看來，卡爾沃主義在拉美國家、澳大利亞及美國這樣的發達國家復活的原因并不相同。在拉美，主要原因在于經濟危機的發生將東道國拉入投資者—國家仲裁的深淵，惹怒了這些國家，而這種仲裁本身又存在諸多不正當性和不合理性。在澳大利亞及美國這樣的發達國家，主要是因為國家的規制權受到國際投資仲裁的威脅和挑戰。但實質上，卡爾沃主義復活的共同原因僅在于各國要在新自由主義受到質疑的背景下維護國家的規制權及國際投資仲裁本身存在諸多問題。

（一）經濟危機背景下對新自由主義的反思

以拉美國家為例回溯往事，當初拉美國家放棄卡爾沃主義、接受國際投資爭端解決機構管轄權并非心甘情愿，這為卡爾沃主義復活埋下了“伏筆”。在20世紀60-70年代，拉美國家反對設立國際投資爭端解決機構。在20世紀80年代，還沒有一個拉美國家簽署《ICSID公約》，但到了20世紀80年代末至90年代，紛紛簽署《ICSID公約》和簽訂包含ICSID仲裁的BITs。其實這并非出于自愿，而完全是債務危機逼迫的結果。由于發達國家債主開出的條件是債務國接受私有化的安排，簽訂保護外國投資者的BIT，同時將東道國與外國投資者之間的投資爭端提交到ICSID這樣的中立機構來解決，作為債務國的拉美國家也不得不順從，所以，接受發達國家根據“華盛頓共識”開出的“新自由主義”藥方，完全放棄卡爾沃主義是被迫的。

自實行投資自由化政策以來，當外國公司在拉美地區賺取豐厚利潤的時候，拉美國家卻并沒有得到太多好處，外國公司幾乎將全部利益盤剝殆盡。越來越貧窮的國家無法實施滿足社會需要、保護社會公共利益的政策，甚至陷入經濟危機。因此，到了21世紀初期，南美各國政府又紛紛實施一系列反私有化和反自由化的國有化政策，最具代表性的是阿根廷政府。截至2013年3月21日，ICSID共受理369起仲裁案件，其中約有36%是針對拉美國家的。總之，拉美國家發現無法自由實施自己的國家政策，即使是為了應對國家危機的政策、為了公共利益的政策。面對也許未曾料想到的不利后果，拉美國家開始“悔不該當初”，試圖重新撿回“救命稻草”，即卡爾沃主義。所以，無論是放棄卡爾沃主義，還是卡爾沃主義的復活，新自由主義、債務危機或經濟危機似乎都是最根本的原因。

（二）國際仲裁機制本身的缺陷

卡爾沃主義復活的直接原因是被指責為不公正的ICSID仲裁機制。國際投資仲裁機制本身存在的問題也多次得到了聯合國貿易和發展會議（UNCTAD）的詳細闡述，其認為這些問題已經使國際投資仲裁受到了體制性挑戰[16]。

舉例來說，在玻利維亞退出《ICSID公約》時，玻利維亞政府對ICSID提出了以下批評：其裁決即終裁，沒有上訴程序；缺乏中立性；ICSID的管轄違背了玻利維亞憲法（第135條），其憲法法院已宣布ICSID沒有管轄權；只受理由外國投資者提交的仲裁；ICSID的方法不明確，并且是武斷的；ICSID不接受公眾的外部申訴，仲裁程序不公開；國家的抗辯費用高昂，據統計，每起仲裁需花費400萬美元。玻利維亞政府還認為ICSID偏袒跨國公司，若跨國公司沒有遵守協定，ICSID沒有給予過任何懲罰。歸根結底，世界銀行促進私有化的職能與其爭端解決的職能是格格不入的。在一個仲裁程序中，玻利維亞甚至對全體仲裁員提出了質疑，并指出其將不遵守支持投資者的仲裁裁決[17]。厄瓜多爾總統則公開表示對ICSID沒有信心，對ICSID做出公正裁決的能力表示懷疑。這些批評雖有過激之處，但也切中要害。

有學者指出，ISDS條款多規定投資者有權在國內爭端解決機構和國際爭端解決機構間行選擇，一旦選擇了一種爭端解決方式就不能選擇另一種，這就是所謂的“岔路口條款”，但投資者去當地化的傾向使他們普遍選擇國際爭端解決機構，國際爭端解決機構的選擇卻使國家政策的制定落入幾個國際仲裁員的手中，從而導致這一機制缺乏政治上的正當性[18]。一些學者認為，ICSID對發展中國家持有偏見[19]。還有學者指出，投資仲裁是一個“不公平、不獨立且不平衡的方法”，因此不應當信賴這一方法，“政府有強有力的道德和政策理由退出投資條約和反對投資者—國家仲裁，包括拒絕支付不利于他們的仲裁裁決”[20]。有學者還針對蘇珊·弗蘭克通過數量研究方法為ICSID公正性進行的辯護提出了針鋒相對的批評關于Susan Franck的主要觀點，請參見：S. D. Franck. Development and Outcomes of Investment Treaty Arbitration[J].Harvard International Law Journal，2009，（50）：435-489.，該批評指出，研究ICSID的獨立和公正，從而證明國際投資仲裁不存在偏見，數量方法雖有重要貢獻但卻是不充分的，因為ICSID裁決的公開性本身就不充分，因此，這種實證研究在證明有或沒有實際偏見方面有嚴重的局限性，而事實是，發展中國家的確比發達國家更多地受到投資者的國際求償[21]。最近，律師事務所、仲裁員和金融家在國際投資仲裁中的逐利行為更受到了揭露和批判[22]。

出于ISDS的影響和正當性問題，各國正在促進解決投資爭端的預防機制和替代機制。完全排斥國際投資仲裁機制的國家還試圖以區域爭端解決機制或國內司法加以取代。在筆者看來，來自國家及學者們的這些批評也許有些過激，區域仲裁設計未必能成功，東道國的國內司法未必完全可以信賴，但它們無疑證明了現有的投資者—國家仲裁機制確實存在各種各樣的問題，需要謹慎對待。

（三）保留規制權的現實要求

不可否認，絕大多數的投資者—國家爭端涉及國家的公共利益和公共措施。在國際投資協定中包含投資者—國家仲裁機制的確會授“投資者”以柄，可能導致國家的規制權無法正常實現，如何保留政府的規制空間是各國共同面臨的難題。而且，由于國際投資協定中對投資者及其投資的過分保護，投資仲裁啟動門檻過低，導致國際投資條約仲裁被濫用。

在筆者看來，卡爾沃主義在澳大利亞復活不但是因為受到拉美等國家“遭遇”的啟示，更是因為“治理困境”引起的對國家規制自主權的重視。目前，澳大利亞已經成為一個典型的資本輸出兼輸入國。根據《2012年世界投資報告》，自2006年至2011年，澳大利亞外資流入量甚至遠遠超過流出量[12]169。歸根結底，在成為資本輸出兼輸入國的情況下，發達國家的外資政策也將發生相應改變，以便維護自己的主權，預防可能發生威脅到自己主權的爭端。以多國已經和將要實行的保護公共健康的控煙政策為例，澳大利亞由于采取控煙政策而被投資者根據澳大利亞—香港BIT提出了求償。雖然這一試驗性案件尚未有結果，但對于澳大利亞政府來說無疑是一個重大挑戰。實際上，在投資者提起仲裁之前，澳大利亞政府面臨著來自投資者、美國國會議員、美國全國制造商協會以及美國商會等方方面面的壓力。澳大利亞政府無疑希望自己有更大的政策空間來采取規制措施，所以，其《貿易政策聲明》第3點明確提出，澳大利亞政府沒有也不會接受限制其對煙草產品做出健康警告或“素包裝”要求的條款。吉拉德政府采取的在新的國際投資協定中去投資者—國家仲裁條款的政策無疑與類似于控煙的規制措施直接有關。歸根結底，面對跨國公司和煙草出口國的壓力，竭力想為國家保留更大的政策空間。

有的國家雖然并沒有表明在其國際投資協定中排除ISDS條款，但是通過對投資者更大的透明度和問責要求，已明顯表現出保護國家規制權的傾向。在歐洲議會關于歐盟與加拿大貿易關系的決議中也強調：“要求投資章節尊重締約雙方的規制權，尤其是在國家安全、環境、公共健康、工人及消費者的權利、產業政策和文化多樣性等領域；呼吁從投資協定中排除文化、教育、國防和公共健康等敏感部門。”

實際上，對于廣大拉美國家，由于大多數案件涉及的也是其政府應對經濟危機的政策，如匯率控制或油氣產業的國有化，投資者挑戰的也是這些國家的規制權。這些國家之所以決定退出《ICSID公約》，是因為其認為ICSID仲裁侵犯了各國的主權。所以，各國普遍提高對政策空間和規制權的重視程度，為卡爾沃主義的復活創造了主觀條件。

以上是卡爾沃主義復活的主要原因，當然，需要強調的是，卡爾沃主義的復活并不意味著強調市場化、私有化和自由化的新自由主義徹底失敗，更不意味著在現階段要廢除現有的國際投資法體制，我們還應該看到仍有國家在積極地加入《ICSID公約》，很多國家仍在踴躍地簽訂各種國際投資協定，黑山、圣多美、普林西比和加拿大分別于2013年批準《ICSID公約》，就是典型的例證，但對國際投資協定的內容進行調整無疑是必然趨勢。卡爾沃主義在發展中國家和發達國家的同時復活也表明，南北矛盾已經不能解釋所有現象，越來越多的新興市場經濟國家與其他發展中國家締結BIT，但其實質仍是發展中國家之間締結的BIT，資本輸入國與輸出國地位的變化更能說明現實問題。

四、卡爾沃主義復活對中國締約實踐的啟示 卡爾沃主義的復活并非空穴來風。為了回避國際投資仲裁程序，一些國家取消或完善國際投資協定中的ISDS條款，修改憲法、法律和合同，甚至退出《ICSID公約》，終止BITs，尋求替代爭端解決的方法，這在很大程度上暴露了當今國際投資仲裁存在的正當性問題。確實，在已裁決的案件中，存在過于偏袒投資者利益、過分侵犯國家主權的問題。然而，是否因此就退出國際投資體制，而完全回歸到國內法或區域法體制？中國的國際投資協定締約實踐應向何處去？說到底，中國該如何對待國際投資法中的這股潮流？

（一）完全回歸國內法之不可行

首先，對于那些選擇退出《ICSID公約》和/或終止BIT，試圖回歸到國內法的國家，這種政策并不可取。因為各國政府做出這種選擇的目的是解決現實的政策實施問題或者解決因過去的政策在ICSID成為被告的問題。然而，縱觀這些國家締結的各種BIT，大多規定對在該條約終止之日前發生的投資，在條約終止后，該條約將繼續保護一段特定的時期，通常為10年或15年。有學者主張，各個發展中國家所采取的各種限制或取消投資者權利的措施至少在短期內無法產生預期結果，因為BIT包括許多自衛機制，尤其是最惠國待遇義務、默認續訂及存留條款，因此，他們主張最好的辦法是重新談判BIT。筆者認為，這種主張倒是合理的，退出《ICSID公約》和/或BIT并不能解決現實問題。僅僅查詢委內瑞拉于2012年退出《ICSID公約》聲明生效后至今在ICSID的案件就會發現，2012年委內瑞拉被提起了8個案件，是當年被訴最多的國家，而2013年又有一起新案件發生。所以，退出《ICSID公約》并不能保證不在ICSID被訴。拉美國家試圖通過退出《ICSID公約》、終止BIT及其他國際投資協定來實現排除ICSID管轄的目的，但這一目的暫時無法實現。

對于完全采用國內法的做法，有許多現實問題無法解決。巴西是采用國內法的典范，其確實僅通過國內法為外國投資者提供法律上的保障，但因有龐大的消費者市場、高經濟增長率和自然資源稟賦，2011年巴西依然是外國投資者在南美投資的最大目的國，其中外國投資的流量增長了37%，達到670億美元，占整個南美外國直接投資的55%[12]53，171。因此，“巴西模式”被一些學者所稱道，并因此主張國內保護可以替代國際保護。然而，并不是每個國家都具有資源或市場優勢來吸引外資，即使有資源或市場優勢吸引外資，安全保障永遠是外資的第一需要。而且，不容否認的是，巴西的對外直接投資流量在2011年下降了10.29億美元，巴西對外直接投資流量的整體趨勢也是下降的[12]171。相比之下，巴西仍是一個資本凈輸入國。所以，筆者認為，在巴西主要還是一個資本輸入國時，其可以依靠其他優勢來吸引外資。但是，巴西并不能保障國外投資地也具有巴西的各種條件，因此，沒有保護其海外投資者的國際投資協定，可能會阻礙其海外投資的發展，這可能也是巴西對外直接投資流量整體上呈下降趨勢的重要原因。

在完全回歸國內法的情況下，有人主張通過將習慣國際投資法并入國內法的方法來實現國際投資法的保護功能，但是，對于何謂習慣國際投資法，并不存在一致的看法。其次，即使國內法的規定與國際投資協定的保護完全一致，或者說將國際投資法的規定納入國內法，但司法與立法并不一定能保持一致，完美的立法卻可能缺乏公正及時的執法和司法保障。為促進和保護海外投資，有人建議在投資者與東道國的合同中約定仲裁方法，但鑒于投資者與東道國實力的不對等，東道國未必會接受這種約定。還有人主張通過由投資者進行“條約選購”或“國籍設計”的方法來利用其他國家間的國際投資協定，然而，為了避免第三國投資者“免費搭車”，現代的國際投資協定大多已經增加了“拒絕授惠”條款，即規定如果一個企業是由非締約方的國民或企業擁有或控制，且如果該企業在締約另一方境內未從事實質性商業經營，則締約一方可拒絕給予締約另一方的企業及其投資以該條約項下的利益。因此，“條約選購”或“國籍設計”的方法已很難行得通，“條約選購”或“國籍設計”不但增加了投資者的成本，而且代替不了國家層面的保護。因此，筆者認為，完全回歸國內法不利于一個國家保護其海外投資者，從而不利于擴大其海外投資。

（二）完全依賴區域司法或仲裁中心之不可取

各國所可能選擇的所謂區域組織司法或仲裁中心，其效率并不高，甚至前途未卜。如南部非洲發展共同體（SADC）法庭，于1992年根據《SADC條約》第9條設立，正式建立于2005年，于2007年開始審理案件。在SADC法庭審理的Mike Campbell案中，法庭于2008年裁決津巴布韋政府征收原告農業用地違法，其應該給予原告公平的補償。參見：Mike Campbell （Pvt） Ltd and Others v. the Republic of Zimbabwe，SADC（T） Case No 2/2007.該案曾被視為具有里程碑意義，然而，津巴布韋政府卻以裁決違反其憲法和公共政策為由，拒絕承認和執行該裁決。只有SADC峰會有權對津巴布韋進行制裁，但其卻沒有給出任何具體的制裁措施。雖然SADC法庭曾有權受理SADC內的自然人或法人與SADC成員國間的爭端，但最重要的問題是其效率低下，且無法得到執行。在針對津巴布韋政府做出幾個裁決后，法庭事實上在2010年的SADC峰會上被解散。2012年8月17日，SADC峰會做出決定，認為應當經磋商形成一個新的法庭，而其得到的授權應當限于國家間有關《SADC條約》和議定書解釋的爭端。

再如，2009年7月，在美洲國家組織第39屆大會上，厄瓜多爾外交部部長提議在南美國家聯盟（UNASUR）建立新的投資仲裁中心來取代ICSID，以使拉美國家擺脫外國勢力的干涉。2010年12月1日，南美國家聯盟成員國外交部部長一致決定由厄瓜多爾負責組織爭議解決中心的工作。之后，厄瓜多爾向聯盟遞交了組建區域性調解和仲裁中心的草案，根據該草案，仲裁中心的受案范圍不僅包括投資爭議還包括任何需要中心幫助的糾紛。中心受理成員國之間以及成員國與投資者之間的糾紛，中心設置前置調解程序，根據法理或判例仲裁。中心仲裁并不排斥主權國家所主張的公共政策原則，仲裁裁決將創立先例制度。咨詢委員會將提供法律指導、技術支持和研究，特別是投資糾紛的研究和法律支持。仲裁中心在初期只受理UNASUR成員國間的爭議，在中期可以受理中美洲和加勒比海國家的爭議，最后將向所有愿意適用該仲裁中心的國家開放。在管轄權的范圍方面，首先，除非有關條約或合同中有明確的相反規定，草案的第3（2）條限制了中心的管轄權，排除了涉及健康、教育、稅收、能源、環境的爭端；其次，草案的第3（3）條規定，根據中心規則設立的仲裁庭對涉及UNASUR成員國內法的爭端沒有管轄權；最后，草案的第3（4）條和第6（1）條還規定，各國可以要求將用盡國內司法和行政救濟作為同意仲裁的前置條件。

可以說，草案表明，UNASUR仲裁中心意在克服ICSID的各種缺陷，而且，為了不對各國的主權構成過大冒犯，中心對自己的管轄權進行了極大的自限，這使仲裁中心對投資者的有用性非常有限。而且，在筆者看來，其設計雖然完美，試圖克服ICSID的一切問題，但過于理想化，實施起來絕非易事。時至今日，UNASUR的各成員國尚未批準UNASUR仲裁草案。一個裁決制度的形成和完善并非朝夕之功，建立一個全新的區域仲裁中心，更是任重道遠。

總之，保守的國家主義方法及不成熟的區域主義方法并不能完全取代現有的國際投資仲裁方法，并不能一勞永逸地解決問題。

（三）排除投資者—國家爭端條款方法適用之有限性

澳大利亞與新西蘭于2011年2月16日簽訂的《澳大利亞—新西蘭更緊密經濟關系協定議定書》不包含ISDS條款。對于其沒有包含這種條款的原因，新西蘭的議會委員會指出，當事方之間的爭端更有可能通過磋商而不是仲裁的方式得到滿意的解決，同樣，沒有強制性的ISDS條款也反映了更緊密關系的獨特性和長期性，以及兩國對彼此完善的司法制度的高度認可。

同樣，歐盟與加拿大之間投資協定的新近動態與走向也以“各方都有健全的法律體系”或對司法獨立的相互信任為基礎。在歐洲議會關于歐盟與加拿大貿易關系的決議中明確提出：“……鑒于加拿大和歐盟高度發達的司法制度，國家和國家間的爭端解決機制及使用當地司法救濟是更合適的處理投資爭端方法。”European Parliament Resolution on EU-Canada Trade Relations，B7 0000/2011，RE＼8639 27EN.doc，PE460. 791v02-00.

應該清楚地認識到，放棄ISDS條款有一定的可行性，但其適用范圍有限。所以，UNCTAD在其《可持續發展的投資政策框架》（IPFSD）中建議在締結國際投資協定時，要清楚地區分兩種情況：“根據東道國行政和司法體制的質量，選擇‘不包含ISDS條款或選擇設計爭端解決條款以使ISDS條款成為最后救濟手段。”[23]

（四）中國的政策選擇

對于現行國際投資仲裁中存在的問題，如案件增長過快、仲裁員傾向于進行擴張性解釋、裁決賠償金額過高、缺乏透明度、法律推理不具有說服力、裁決前后矛盾、仲裁員不能秉持公正等問題，中國不應視而不見，而應該積極提倡改革。實際上，面對各種指責和非難，國際投資爭端解決機構也在進行各種改革。例如，因為求償人在發起國際仲裁之前沒有充分尋求當地救濟，幾個仲裁庭據此拒絕了他們的求償。

積極提倡改革不公正的國際投資仲裁體制，即意味著中國應支持ISDS條款。尤其是對于那些國際聲譽欠佳、不尊重投資者權利或政治不穩定的國家，與其簽訂包含ISDS條款的國際投資協定更有必要。例如，國際社會普遍承認東道國有征收的權力，但要輔之以補償等合法性要件，但在津巴布韋2005年的憲法修訂中卻允許政府沒收或征收私人農業用地而不予以補償，并且禁止法院裁決投資者提出的任何法律挑戰。

筆者的政策主張是有現實依據的，根據《2011年度中國對外直接投資統計公報》，從2006年到2011年，中國的海外直接投資分別為：211.6億美元、265.1億美元、559.1億美元、565.3億美元、688.1億美元和746.5億美元[24]。作為一個新興市場經濟國家，中國正在逐步演變為一個重要的直接投資輸出經濟體。而且，在“走出去”戰略的指引下，中國的海外投資將不斷擴大，在這種情況下，期望在中國締約的國際投資協定中排除ISDS條款，是不現實的。

對于一個資本輸出國而言，在投資條約中完全排除ISDS條款并不是一個理性選擇，因為ISDS機制畢竟能為一國保護其海外投資起到理論上的震懾作用或現實中的保護作用。舉例來說，在2007年10月厄瓜多爾政府對外國石油企業征收暴利稅時，中石油和中石化兩大集團因在厄瓜多爾有重大投資，利益受到嚴重影響，它們曾打算提請國際投資仲裁，但如果沒有ISDS機制可以利用，中石油和中石化的利益就很難通過法律途徑得到維護。再例如，澳大利亞是中國重要投資目標國，從單個國家來看，澳大利亞是中國海外投資者最感興趣的國家。然而，如果現在有中國投資者和澳大利亞政府發生投資爭端，鑒于中澳BIT的規定，只能將涉及征收補償額的爭議提交ICSID仲裁，而無法將所有的投資爭端都提交ICSID仲裁。在中國與澳大利亞磋商修訂1988年簽訂的BIT時，中國強烈要求保留ISDS條款，而澳大利亞的態度則截然相反，所以，將來在澳大利亞投資的中國海外投資者甚至不能將任何投資爭端提交國際投資仲裁。還有，秘魯取消了所有的私人開礦許可證，中國—秘魯BIT無疑會對中國在秘魯的投資起到保護作用。所以，完全接受卡爾沃條款，尤其是在與發展中國家簽訂國際投資協定時，并不是明智之舉。現行的國際投資法體制無疑有利于目前正在實施“走出去”戰略的中國對外投資發展。另一方面，實踐表明，BITs由有到無會嚴重影響外資的流入。以南非為例：南非逐步取消第一代BITs的現實后果是2011年其外資流量的負增長。對此，《2012年世界投資報告》直言：南非在2011年吸收到的外國直接投資比預期要少，根據其經濟因素，其應該吸引到更多的投資，原因或者在于南非對外國直接投資采取了封閉的態度，或者在于其維持著一種對外國投資者沒有吸引力的政策氛圍[12]31-32，161-162。所以，不能否認，取消BIT傳達的負面信息會影響外資的流入。回顧歷史，只有“與征收的補償額有關的爭端”才可提交國際投資仲裁庭是1984年中國BIT范本、1989年中國BIT范本及中國簽訂的第一代（1982年至1989年）和第二代（1990年至1997年）BIT中采用的典型規定方法[25]，體現了中國在這一時期對國際投資仲裁的保守態度。在20世紀80-90年代末中國與外國簽訂的BIT中，有關ISDS的條款對ICSID仲裁的程序也有嚴格限制，即保留“逐案審批同意權”和“當地救濟優先權”。

中國的第三代BIT，即約1998年后簽訂和修改的BIT普遍包含投資者可以無條件地將其與國家間的一切爭端提交國際投資仲裁，尤其是ICSID仲裁的條款，幾乎沒有附加條件限制。第三代BIT與中國1997年BIT范本是一致的。首先是投資者與東道國的任何爭端均應通過友好磋商加以解決，如不能在6個月的友好磋商期內解決爭端，則投資者可選擇東道國法院或ICSID，東道國可要求投資者用盡當地行政救濟。在東道國國內法院與ICSID之間，投資者只能選擇其一，此即岔路口條款。準據法為東道國的國內法律，該BIT以及普遍接受的國際法原則，并無先后順序之分。毫無疑問，這是中國為吸引外資表現出的一種重要姿態，這與中國的“走出去”戰略也是高度一致的，無疑會起到保護中國海外投資的作用。但就此類ISDS條款而言，無論是“任何爭端”，還是投資者必然選擇訴諸ICSID的岔路口條款，顯然放權過大，也遭到了中國權威學者的批評[26]。

2010年中國BIT范本是中國締結新一代（第四代）BITs的依據，其第13條對投資者—國家投資爭端解決增加了一些限制：對仲裁庭的管轄范圍進行了限制，排除了對拒絕授惠條款和稅收條款引發的爭端管轄權，此外，還增加了3年訴訟時效的限制；在準據法方面，強調爭端方的意思自治，如爭端方沒有選擇法律，則仲裁庭應適用作為爭端締約方的法律（包括沖突規范），以及可適用的國際法規范，尤其是BIT；在費用方面，對輕率的申訴或異議規定了懲罰機制。此外，根據該范本第4條，投資者不得根據最惠國待遇條款，援引其他協定中規定的爭端解決程序。相比之下，該范本的規定對投資者的權利進行了進一步的限制。

筆者認為，無論是國內法律制度還是國際法律制度都是為經濟發展服務的，當其有利于國家經濟發展時應該接受，但當其嚴重阻礙經濟發展時，從理性的角度看，可以對其予以修改或放棄。鑒于退約的重大負面影響，尤其是退出公約會被多國視為敵對行為，引起較廣泛的后果，退約行為對于中國這樣一個大國來說顯然并不是明智選擇，中國的經濟現實決定了中國也沒有必要做出此種消極選擇，恰恰相反，中國應該是現行國際投資法體制的支持者和改良者。

但是，筆者建議在締結條約之時要全面審慎考慮，要重視所簽訂的國際投資協定的每一個條款。非常清楚，國際投資協定限制了政府的行為，政府不得不承擔國際投資協定下“強制的爭端解決程序”可能產生的不利裁決，并支付巨額賠償。而且，最重要的也許并不是因為要支付賠償，而是國家的公共利益和重要政策目標難以實現。因為中國兼具資本輸入國與輸出國身份，而且目前仍以前一種身份為主，所以，ISDS條款對中國政府無疑也會起到約束作用。目前已經有了第一起外國投資者針對中國政府的ICSID案件參見：Ekran Berhad v. Peoples Republic of China，ICSID Case No. ARB/11/15.，雖然這起案件由于原告的情況而不具有典型性，然而，筆者擔心，由于多米諾骨牌效應，如同在WTO爭端解決機制下一樣，中國政府的規制措施在國際投資仲裁機構也將受到越來越多的挑戰。

在未來的國際投資協定中，除了締約對象是那些明確表示全面放棄ISDS條款的國家以外，普遍包含ISDS條款是中國的必然選擇。現行國際投資法的“牙齒”即在于ISDS機制。但筆者主張應該在“逐案的基礎上”進行國別考慮，僅僅區分兩類國家是不夠的，還應在此基礎上區別資本輸入國與資本輸出國的身份。從政治經濟學的角度考慮，不同的國際投資協定畢竟是特殊利益的體現，是國家間政治與經濟實力較量的結果，所以應該具體問題具體分析。舉例來說，在與主要作為我國自然資源投資地的國家簽訂國際投資協定時，涉及自然資源的爭端應盡量不被排除在ISDS之外，否則，我國與其簽訂的國際投資協定將沒有實質意義。反之，在與那些主要對我國進行自然資源投資的國家簽訂國際投資協定時，應該盡量將此類爭端的管轄權保留在自己手中。根據我國《民事訴訟法》第34條和第266條的規定，中外合作勘探開發自然資源合同引起的糾紛應當專屬于中國法院管轄。然而，中國簽訂的很多國際投資協定同意將所有投資爭端交由ICSID管轄，這不但會產生管轄沖突的危險，還會使國家的根本利益受到損害，即對自然資源的主權權利受到損害，因此，應在國際投資協定中將關于履行中外合作勘探開發自然資源合同引起的糾紛排除在國際仲裁之外。

筆者主張針對中國和締約對象彼此投資的現實情況來考慮ISDS條款和排除條款的具體設計。如果在“逐案的基礎上”考慮如何在國際投資協定中設計ISDS條款，明確最惠國待遇條款是否適用于程序事項將具有重大意義。最惠國待遇條款是否涵蓋程序事項與本論文的關聯在于：如果最惠國待遇原則涵蓋程序事項，則即使母國與東道國的投資條約中不含有或包含不同的ISDS條款，投資者仍然可能援引母國與東道國的投資條約中的最惠國待遇條款和東道國與第三國的投資條約中包含的“更有利”的ISDS條款而將爭端訴諸國際仲裁。自贊成最惠國待遇條款涵蓋程序事項的Maffezini案開始參見：Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain，ICSID Case No. ARB/97/7.，由于ICSID本身的判例前后矛盾，最惠國待遇是否適用于程序事項就成為備受爭議的問題。因此，依賴司法或仲裁實踐來結論性地解決最惠國待遇條款是否適用于程序事項，在目前看來是不可取的。因此，筆者建議，在國際投資協定中明確規定其最惠國待遇條款不允許輸入其他國際投資協定中的爭端解決機制是最可行的，即將最惠國待遇條款僅僅限于實體保護，排除將其適用于爭端解決程序。這種規定在立法層面澄清了最惠國待遇條款的適用范圍，簡潔明了地切斷了有關條約與東道國簽訂的其他投資協定的聯系，可避免投資者規避東道國國內管轄、挑選爭端解決條款，從而違背東道國意志的情況。

總體上，對于ISDS條款，應該有較詳細的規定。首先，最主要的是應當對仲裁范圍設限，只將某些條款項下的義務劃入可授權國際仲裁庭裁決的范疇，至于環境與勞工保護、拒絕授惠和根本安全例外等內容，則不應當允許外國投資者尋求國際仲裁救濟，從而限制外國投資者可訴諸國際仲裁的范圍。實際上，現代化的國際投資協定還通過澄清條約范圍，引入一般例外條款、自裁決條款、傳統國際收支例外條款及金融例外條款，澄清特定責任，如公平公正待遇和間接征收的范圍，來限制國際仲裁機構的管轄權。其次，對于岔路口條款，為避免外國投資者濫用平行程序，可借鑒美國2012年BIT范本第26（2）（b）條，規定外國投資者只有當其和其在東道國所投資或控制的企業皆書面表示放棄在東道國尋求當地救濟后，方可尋求國際仲裁，這是控制濫訴的一種非常簡潔的辦法。再次，為防止投資者濫用其他國際投資協定中“更優惠”的爭端解決條款，還應明確最惠國待遇條款不適用于爭端解決程序。最后，保證仲裁程序有一定程度的透明度以及仲裁員的選擇等內容，都應予以規定。

結論 ISDS條款已經成為國際投資協定中最有爭議的條款之一，也是國際投資協定遭到反對的原因之一。在程序意義上，卡爾沃主義歸根結底旨在排除或限制國際投資爭端解決機構的管轄權。晚近在拉美國家、澳大利亞、南非、印度及美國等國家出現的對ISDS機制不同程度的排斥和反思，正是卡爾沃主義在這些國家和地區不同程度復活的表現。這必將對中國的海外投資產生重要影響，因為中國海外投資的重要目標國既有美國、澳大利亞這樣的發達國家，也有厄瓜多爾和秘魯這樣的發展中國家，更有南非這樣的新興市場經濟國家。在卡爾沃主義不同程度復活的情況下，中國應反思自己的國際投資法律政策，因為中國同樣面臨著一個正當性受到質疑的國際仲裁機制，中國也存在保留規制權的現實要求，同時，中國的海外投資又需要中國政府通過國際投資協定加以保護。

卡爾沃主義不同程度的復活雖然對現行國際投資法體制提出了挑戰，但并不是主流。完全否定現行國際投資法體制并不可取，中國沒有不支持現行國際投資法體制的理由，因為這種體制總體上是有利于中國經濟發展的。中國的政治和經濟現實決定著中國應該采取的對策，即總體上接受并主張改良現行國際投資法體制。作為國際投資協定中最重要的程序條款，投資者—國家仲裁使國際投資法有了“牙齒”，并成為實現其他實體權利的保障。如果沒有這一“牙齒”，再好的國際投資法也可能無法得到真正實施。當然，對于國際投資仲裁體制，要積極推動其變革，包括限制投資者濫訴、限制仲裁庭進行擴張性解釋、提高裁決的推理水平和解釋水平，限制對投資者的巨額補償、增加仲裁透明度、要求仲裁員秉持平衡投資者與國家利益而不是僅僅保護投資利益的觀念，等等。

現實的形勢是：很多國家都在對以保護投資者為基本目的的國際投資協定進行重新審查和修訂，這些審查和修訂尋求在投資者與東道國之間實現一種平衡，尤其包括預防賦予投資者特權的投資者—國家仲裁對國家主權的不利影響。如果說卡爾沃主義的復活標志著國際投資法發展方向的調整，尤其是發達國家對自己發明創造的ISDS機制亦有所懷疑和顧忌，中國亦應認真對待這種變化。ML

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