深圳土地使用權(quán)“二次革命”的進(jìn)步與不足

在2013 年即將結(jié)束的時(shí)候，深圳再次證明自己無愧于中國大陸“改革開放排頭兵”的這個(gè)稱號(hào)。12 月20 日，隸屬于深圳寶安區(qū)福永街道鳳凰社區(qū)的一塊農(nóng)村集體工業(yè)用地，以1.16 億元的價(jià)格成功在該市土地房產(chǎn)交易大廈掛牌出讓。深圳市的這一創(chuàng)舉，無疑讓人對(duì)十八屆三中全會(huì)之后的土地改革充滿期待，因此有權(quán)威媒體將其稱為是中國“農(nóng)地入市破冰”。

一、 深圳市改革的進(jìn)步意義

深圳市的這一舉措，具有重大歷史意義和現(xiàn)實(shí)意義。如果說1987 年深圳首次公開拍賣出讓國有土地使用權(quán)，是中國土地使用權(quán)制度的“第一次革命”，那么，2013 年年底的這次集體土地直接掛牌出讓，則堪稱“二次革命”。

之所以給予這次改革以如此高的評(píng)價(jià)，首先是因?yàn)樯钲谑性试S集體建設(shè)用地（盡管目前僅限于集體工業(yè)用地）不經(jīng)過征收就直接在土地市場上自由交易，打破了政府對(duì)土地一級(jí)市場的行政壟斷，鏈接：學(xué)者觀點(diǎn)深圳土地使用權(quán)“二次革命”的進(jìn)步與不足+ 文/ 程雪陽突破了中國大陸現(xiàn)行《土地管理法》第63 條關(guān)于“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”的規(guī)定。其次，深圳市通過市國土基金，而非“低征高賣”的方式，實(shí)現(xiàn)政府對(duì)于集體土地增值收益的分享，是一個(gè)極為重要的制度探索，盡管這個(gè)嘗試存在很大的問題，下文將詳細(xì)討論。

深圳市的這一改革還具有極為重大的現(xiàn)實(shí)意義。如果說1987 年的“第一槌”喚醒的是沉睡的“巨量國有資產(chǎn)”，那么2013 年的這個(gè)“第一槌”喚醒的則是沉睡的“海量集體資產(chǎn)”。僅從深圳市目前的情況來看，該市現(xiàn)有建設(shè)用地917.77平方公里，其中農(nóng)村集體建設(shè)用地就有390 平方公里，占比高達(dá)42%。而從全國情況來看，到2010 年為止，全國城鄉(xiāng)建設(shè)用地規(guī)模為24.88 萬平方公里，其中農(nóng)村建設(shè)用地規(guī)模約為16.4 萬平方公里（約2.46 億畝），占比高達(dá)65.9%（數(shù)據(jù)來源自《全國土地利用總體規(guī)劃綱要（2006—2020 年） 》）。據(jù)國土資源部公布的數(shù)據(jù)，2012 年全國土地出讓面積和合同成交價(jià)款分別為32.28 萬公頃和2.69 萬億元，每畝價(jià)格約為56 萬元。有媒體據(jù)此測算，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場后，2.46 億畝的農(nóng)村建設(shè)用地價(jià)格或高達(dá)130 多萬億元。雖然這種測算方法并不十分科學(xué)——畢竟目前的建設(shè)用地價(jià)格是在壟斷市場形成的，城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場建成以后，土地價(jià)格可能就會(huì)出現(xiàn)較大波動(dòng)，但不可否認(rèn)的是，這些農(nóng)村建設(shè)用地進(jìn)入市場后，確實(shí)會(huì)帶來集體土地的巨額增值。

二、 深圳市改革的缺憾

不過，在看到深圳市土地使用權(quán)“二次革命”進(jìn)步性的同時(shí)，我們也要看到這次改革所存在的不足。從總體上來說，這次改革具有以下三方面的缺陷。

首先，這次改革是違法的。

深圳市政府稱，本次改革獲得了國土資源部的特許，以地方政府規(guī)章的形式實(shí)施。從表面上看，改革獲得了授權(quán)，是合法的。然而，在中國現(xiàn)行的法律體制下，《土地管理法》是由全國人大常委會(huì)通過的，無論是國土資源部，還是廣東省人民政府，都無權(quán)授權(quán)深圳市違背《土地管理法》進(jìn)行改革。雖然筆者也認(rèn)為，《土地管理法》違背了“法治的精神”并有違憲的嫌疑，然而，有違憲嫌疑的法律并不必然無效，在違憲審查機(jī)關(guān)宣布這部法律違憲之前，它依然應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷亍?/p>

中國《土地管理法》及其所建立的土地管理制度確實(shí)需要改革，但改革應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，而不能將法律“束之高閣”另搞一套。可以設(shè)想，如果我們放任行政部門或地方政府依照自己的意愿中止全國性法律的實(shí)施，那么我們制定法律的意義何在？我們又如何樹立法律的權(quán)威和公信力？所以，筆者反對(duì)的不是深圳市改革的內(nèi)容和實(shí)質(zhì)，而是深圳市的改革方式。

可能有人會(huì)說，中國的改革史就是一部違法史，不突破現(xiàn)行法律進(jìn)行試點(diǎn)，如何能推動(dòng)改革？所以“良性的違法”乃至“良性的違憲”屬于“必要的惡”，學(xué)法律的人不應(yīng)該吹毛求疵，阻擋改革。對(duì)于這種看法，筆者不能表示同意，因?yàn)楦母锏耐苿?dòng)完全可以以合法的方式進(jìn)行，不一定須以違法作為代價(jià)。

比如，最近成立的上海自貿(mào)區(qū)的一些改革措施也與現(xiàn)行法律發(fā)生了沖突。經(jīng)國務(wù)院申請(qǐng)以后，全國人大常委會(huì)就于8 月30 授權(quán)國務(wù)院，未來三年，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)暫時(shí)停止實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定，如《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等。三年后，實(shí)踐證明可行的，應(yīng)當(dāng)修改完善有關(guān)法律；實(shí)踐證明不宜調(diào)整的，則恢復(fù)施行原有法律。

另外，早在2012 年年底，全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)也授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時(shí)調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批，同意廣東省暫停實(shí)施《海關(guān)法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等25 部法律的部分條款。

那么，是深圳市土地管理制度改革的重要性和緊迫性超過了上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立或行政審批制度改革，以至于沒有時(shí)間允許立法機(jī)關(guān)討論和授權(quán)，還是深圳市這次改革根本就不重要，無需獲得立法機(jī)關(guān)的授權(quán)？很顯然，答案都是否定的。那么為什么非要違法進(jìn)行呢？在筆者看來，還是有關(guān)政府部門法治意識(shí)不強(qiáng)造成的。

其次，這次改革關(guān)于土地增值收益分配的制度設(shè)計(jì)存在問題。

依照深圳市規(guī)定，對(duì)于尚未完善征（轉(zhuǎn)）地補(bǔ)償手續(xù)且符合規(guī)劃的工業(yè)用地，可選擇兩種方式分配土地增值收益：一是原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織提出申請(qǐng)，通過政府指定的公開交易平臺(tái)，以掛牌方式公開出（轉(zhuǎn)）讓土地使用權(quán)，所得收益50% 納入市國土基金，50% 歸原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織；二是原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以掛牌方式公開出（轉(zhuǎn)）讓土地使用權(quán)后，所得收益70% 納入市國土基金，30% 歸原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，且原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織可在成交后繼續(xù)持有不超過總建筑面積20% 的物業(yè)專用于產(chǎn)業(yè)配套。鳳凰社區(qū)所出讓的農(nóng)村集體工業(yè)用地就是以第二種方式來分配土地增值收益的。

筆者并不反對(duì)政府分享土地增值收益，因?yàn)橥恋氐脑鲋荡_實(shí)不完全是由土地權(quán)利人通過自身努力獲得的，而是由城市的擴(kuò)展、資本的集聚、人口的增多，規(guī)劃的變更等多方面因素共同造成的。在這個(gè)意義上來說，集體土地漲價(jià)部分“歸公”是有道理的。然而，深圳市政府直接通過國土基金來分享土地增值收益，似有不妥。依照深圳市規(guī)定，所謂國土基金是深圳市“對(duì)國有土地全部收益的統(tǒng)稱，包括地價(jià)款（土地出讓金、土地開發(fā)及市政設(shè)施配套金）、土地使用費(fèi)、土地增值費(fèi)、違法用地及建筑的罰沒收入、由前者產(chǎn)生的利息及其他收益。”集體建設(shè)用地的所有權(quán)屬于農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織，并非屬于國家所有，國家不能作為私法上的權(quán)利人參與集體土地增值的分配。endprint

那么，政府應(yīng)當(dāng)通過何種方式，來分享集體土地增值收益？答案是稅收，比如土地增值稅、土地交易稅等等。為什么要采用這種方式呢？這首先是因?yàn)閲译m然在私法上不是集體土地的權(quán)利人，但在公法上卻是社會(huì)的管理者和土地市場秩序的維護(hù)者。國家提供公共服務(wù)而征繳稅收，天經(jīng)地義，并無不妥；其次，在現(xiàn)代國家，征收稅金不但更具有合法性、合理性和可接受性，而且更具有民主正當(dāng)性，因?yàn)槎惙N、稅基、稅率等問題是需要民主代議機(jī)構(gòu)反復(fù)談判協(xié)商并達(dá)成一致的；最后，土地稅還具有在不傷害生產(chǎn)積極性的情況下調(diào)節(jié)社會(huì)財(cái)富分配的功能，而這種功能恰恰保障了政府可以代表社會(huì)分享集體土地增值。

再次，這次改革缺乏通盤考慮。

有人可能會(huì)批評(píng)說，依照《立法法》和相關(guān)稅收條例的規(guī)定，我國現(xiàn)行的土地增值稅、土地使用稅的征收范圍也只是城鎮(zhèn)國有土地，深圳市政府既無權(quán)擴(kuò)大土地增值稅和土地使用稅的稽征范圍，更無權(quán)開設(shè)土地交易稅這一新的稅種，所以筆者對(duì)深圳改革的批評(píng)是不可取的。

筆者同意這種批評(píng)意見。然而，需要看到的是，正是因?yàn)樯钲谑姓V東省政府以及國土資源部既沒有修改和新設(shè)稅收的權(quán)力，也沒有中止《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的權(quán)力，所以深圳市這次土地使用權(quán)“二次革命”才應(yīng)該由有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)和通盤考慮。具體來說，可以首先由國務(wù)院提請(qǐng)全國人大常委會(huì)授權(quán)深圳市在一定時(shí)間內(nèi)（如一年或兩年），暫時(shí)停止實(shí)施以上兩部法律，且授權(quán)深圳市暫時(shí)調(diào)整土地增值的有關(guān)稅收；然后深圳市依據(jù)全國人大常委會(huì)的決定制定實(shí)施細(xì)則，“先行先試”，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為下一步《土地管理法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的修改和稅收制度的變革提供“試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)”。

三、如何增強(qiáng)改革的合法性？

深圳人常常自豪地說，1987 年該市的土地使用權(quán)“第一次革命”不但改變了中國的土地制度，影響了中國社會(huì)的發(fā)展方向，而且推動(dòng)了1988 年以后中國憲法和法律的變革。筆者認(rèn)為，這種自豪毫無疑問是應(yīng)當(dāng)受到肯定的，但我們也必須承認(rèn)，1987 年的這次改革是以犧牲憲法和法律權(quán)威為代價(jià)的，并非“有百利而無一害”。如果說1987 年時(shí)中國人的法治觀念尚不健全，深圳市以違法方式開展土地革命可以被諒解，那么26 年之后，當(dāng)我們高舉建設(shè)“法治中國”旗幟的時(shí)候，再通過違法的方式來進(jìn)行改革，那就無論如何都不合時(shí)宜了。

我們應(yīng)該看到，法治國家的建設(shè)應(yīng)當(dāng)以尊重法律權(quán)威為前提，不能將法律作為“制度稻草人”隨意擺弄和丟棄。畢竟，“法治”并不僅僅指懲奸除惡、維護(hù)公益，也不僅僅是要約束公權(quán)、保護(hù)人權(quán)，其同樣要求我們?cè)诿鎸?duì)改革的巨大紅利時(shí)，保持鎮(zhèn)定，小心翼翼，以合法的方式推行改革。endprint