金融衍生品合約公平性問題的法律淺析
——以合同為中心的思考

謝德城

(江西財經大學法學院，江西南昌 330028)

上個世紀70年代以來，伴隨著布雷頓森林貨幣體系的瓦解、金融自由化和金融全球創新等金融浪潮的沖擊，金融市場潛存的風險陡然倍增。為了更好地應對和防范金融市場劇增的風險，無論是專業投資機構還是個人以及商業銀行，均紛紛尋求規避市場風險的金融工具。1972年國際貨幣市場(IMM)從美國芝加哥商品交易所中獨立出來，率先推出了英鎊等六種外匯期貨合約，創新性地建構了金融衍生產品這一新型的金融風險規避工具。此后的20多年內，期貨、期權、互換、衍生證劵、資產證券化等金融衍生品如雨后春筍般地興起于國際金融市場，由此帶來了一場金融領域的產品變革。［1］20世紀70年代以來，國際金融市場是以金融衍生品市場的迅猛發展作為其最顯著、最重要的時代特征之一而吸引著全球投資者眼球的。與此同時，近年來我國金融衍生品市場亦取得了長足的進步，雖然整體上與歐美等國家存在差距，但是金融衍生品在對完善我國金融市場、促進實體經濟發展、管理金融風險、提升金融競爭力等方面正在發揮著日益積極的作用。［2］

但是，由于金融衍生品具有虛擬性、杠桿性以及高風險性等特征，加之受金融衍生交易主體的有限理性和投機心理的影響而出現的大量盲目設計并使用金融衍生品的現象，越來越多關涉金融衍生品的風險與法律糾紛日益推到了世人跟前，喚起了大家的關注乃至顧慮。尤其是2008年全球爆發的金融危機以及KODA血洗大陸富豪事件、中信泰富杠桿式外匯買賣合約案、韓國KIKO合約案等涉及金融衍生品的經濟與法律糾紛，進一步加重了人們關于金融衍生品安全性與風險性的憂心情緒，同時也對金融衍生品市場的進一步發展產生了負面影響。導致以上風險與糾紛的原因復雜多樣，既有金融衍生品本身設計所存在的缺陷，也有金融衍生品共有的高風險特征，還有金融衍生品銷售中存在的欺詐或不當行為，更有金融衍生交易主體之間信息的不對稱等多重原因。其中，金融衍生品合約中存在的不公平性因素亦是導致金融衍生品糾紛產生與風險擴大的原因之一，甚至公平性問題成為了許多金融衍生交易法律糾紛所不敢觸碰或難以裁斷的“瓶頸”。此外，金融衍生品合約存在“高風險性”、“高杠桿性”特征，一旦合約權利義務安排不公平，則在合約權利義務最終兌現時，權利義務的不公平性會由于金融衍生品合約的高杠桿性、高風險性而將不公平性成倍地放大，最終使得金融衍生交易中的虧損方損失慘重，而獲利方則瞬間暴利，表現出顯失公平的跡象。可以說，金融衍生品合約的公平性問題，既影響著衍生交易主體之間利益的合理分配與協調，也關涉著金融市場的有序、健康、可持續發展。筆者認為，為了保障金融衍生交易各方主體的合法權益，并公正合理地分配、協調各方利益，創造公平、安全的交易環境，進而促進金融市場安定有序、健康優質地發展;同時，也為了更好地從公平性的視角解決金融衍生交易的法律糾紛……有必要針對金融衍生品合約的公平性問題展開法律分析。鑒于此，本文的寫作目的正是以“合同”為中心，對金融衍生品合約在設約環節、訂約環節及履約環節中所牽涉的公平性問題做法律上的梳理和淺析，并嘗試著提出一個關于金融衍生品合約公平性問題的法律分析框架。

一、幾個基本問題的界明

(一)金融衍生品合約的概念與提法

金融衍生品合約亦稱金融衍生品、衍生性金融商品、金融衍生工具、金融衍生交易等，是從即期外匯交易、股票、債券等傳統有價證券的現貨買賣以及從股票價格指數、有效匯率指數、商品價格指數等綜合性價格參考指標中派生出來的各種投資工具或交易手段的總稱。［3］這是金融學視角上的定義。從法學視角而言，金融衍生合約是市場參與者以處置金融風險為目的，就交換以特定方式計量的金融標的物，實現某種風險轉移而達成的合意，是反映當事人之間債權、債務關系的一種契約，同時也是建立在高度發達的市場經濟和信用基礎上的合同法律關系。［4］

關于金融衍生合約的提法，在交易品種層面使用“金融衍生工具”、“金融衍生品”;在合同層面，則使用“金融衍生品合約”;而在交易市場層面則使用“金融衍生交易”。由于本文是以合同為中心思考金融衍生品合約的公平性問題，故主要采用“金融衍生品合約”。同時，鑒于現今人們一般把衍生交易整體上作為金融交易的一部分，為了行文的方便，本文省略“金融”二字，在下文的論述中將“金融衍生品合約”簡稱為“衍生品合約”。

(二)金融衍生品合約的法律特征與合同屬性

金融衍生品合約作為金融現貨的派生物，其具有高杠桿性、高風險性、虛擬性、“未來性”等法律特征。其中，高杠桿性是指金融衍生品合約是一種以較少資金成本獲取較多投資，從而提高投資收益的操作方式，即只要交納一定數額的保證金或者費用就可簽訂數額巨大的衍生品合約;高風險性是指衍生品合約是對基礎資產或指數未來價格走勢的“對賭”，這種“對賭”具有很大的不確定性和風險性;虛擬性是指金融衍生交易并不一定會實現標的物的實際轉移，同時，標的物也具有一定的虛擬性;“未來性”是指金融衍生品合約系對基礎資產或指數未來可能產生的價值進行交易，而交易結果要在未來才能確定盈虧。

金融衍生品合約作為一種金融商品已為眾人所熟知，而作為金融商品的同時，金融衍生品合約在本質上是屬于法律上的合同(契約)。例如，有學者指出，金融衍生品合約“是一種以轉移風險為目的而互易現金流量的雙務契約”、“一般將衍生性金融商品定義為一種法律契約”等。［5］我國銀監會發布的《金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》規定:“衍生產品是一種金融合約，其價值取決于一種或多種基礎資產或指數”，此外，國際清算銀行于1994年發布的《衍生工具風險管理指南》將金融衍生品合約定義為:“衍生工具是一種金融合同，其價值取決于一種或多種基礎資產或指數價值”;巴塞爾委員會在1994年12月《對金融衍生工具交易的謹慎監管》的報告中指出“(金融衍生工具)是價值取決于相關(比)率或基礎資產之價值或某一指數的金融合約。”由鑒于此，金融衍生品合約在法律上的合同屬性已不言而喻。衍生品合約作為合同之一種，其內容乃至形式均與傳統的買賣合同存在高度的相似性。只是，由于金融衍生交易主體的有限理性和機會主義思想，衍生品合約表現出一定的不完全契約性質。此外，衍生品合約與傳統的合同相比，其重大的特征在于“當前訂約，未來履行”，即“合同的全部條款都已經談判妥當，但合同的履行，標的物的實際交付在未來的某個時日或時段進行?！保?］

二、金融衍生品合約各階段公平性問題的展開

衍生品合約的公平性問題，若以縱向為邏輯思路，可以分為三個階段:設約階段、訂約階段、履約階段。各階段關涉的公平性問題亦可細分為六個方面:合約定價公平性的判斷問題、合約中權利義務(以下簡稱“權義”)安排的公平性問題、合約銷售中存在的欺詐或其他不當行為、金融消費者的公平交易權、合約終止機制的公平性問題、合約擔保規則潛存的不公平性(利益傾斜)隱患。鑒于此，筆者于下文從“三個階段六個角度”，就衍生品合約的公平性問題展開淺析。

(一)設約階段:衍生品合約的公平性問題

“設約階段”是指衍生品合約的設計環節，包括合約價格的設定、合約“權義”的安排等內容。其中，衍生品合約的執行價是否公平往往會成為衍生品合約法律糾紛的難點，部分糾紛當事人乃至法官對此問題通常采取回避或擱置的態度;衍生品合約權利義務的安排是否公平則直接牽涉到合約效力的判定問題，進而影響著合約項下盈利的最終兌現。

1．合約定價公平性的判斷問題

從理論上講，衍生品合約定價的公平性與否關乎著合約的效力判斷，進而影響著合約的命運。雖然，金融專家提出了Black—Scholes期權定價公式、二項式期權定價公式等金融數學模型，以便于期權價格的計算;但是，以上金融數學模型中依然保留著人為估價的痕跡，且日益復雜的結構型理財產品進一步加大了估算價格的難度。在韓國的KIKO合約案中，糾紛當事人分別邀請了兩位世界頂級金融專家對KIKO合約的定價是否公平展開論證。其中，原告韓國企業方面邀請了諾貝爾獎得主羅伯特·F·恩格教授作為專家證人，羅伯特·F·恩格教授采用了由其發明的ARCH模型對合約價格進行估算;被告銀行方面則邀請了前美國金融學會主席斯蒂芬·羅斯教授，其采用套利定價理論(APT)和二項式期權定價模型對合約價格的公平性進行論證。原被告雙方均希望通過司法程序確定衍生合約的公平性。但是，由于原被告雙方的專家證人對期權計算公式中波動率等參數的選擇各不相同，且就合約定價的公平性問題持相反的觀點，這使得主審法官難以做出裁斷，最后被迫擱置對合約價格公平性的判定。由此可知，金融衍生品合約的定價本身牽涉到金融數學模型的構建與選擇，而關于金融數學模型的構建與選擇問題，其本身就存在一些爭議，且相關金融技術性問題尚未得到突破和統一，該技術性問題的探討已逾越筆者的專業能力，故筆者不再就類似的技術性問題做過多的贅述。

雖然合約定價的公平性判斷難以在技術上加以取舍和突破，但是筆者認為，從法學的視角分析，我們必須就此思考以下幾個方面的問題:

首先，法律上如何認定合約價格。這要分兩種情況，第一種是在場內衍生交易的情形下，縱使是復雜的衍生品合約亦可以公開的市場價格作為公允價值的標準，進而較為清晰地認定合約價格;第二種則是在場外衍生交易的情形下，該種情形因為沒有標準的合約作為參照或公開的市場價格作為標準，因而對合約的估價只能依靠金融數學模型，這時就會遇到金融數學模型的選擇問題。筆者認為，可以在一國的立法或部門、行業規定上嘗試將一種或多種數學模型法定化(或規范化)。至于選擇將何種金融數學模型法定化，則可以依據以下標準確定:(1)技術性標準，即該數學模型首先必須在技術上科學合理，且可以用來估算合約價值;(2)權威性標準，所謂的權威性本身就是一個相對而言的內容，因而判斷權威性主要是依據該數學模型在理論上的主流性(可以根據其獲獎、權威刊物發表等情況加以比較判斷)和實踐中的運用數量(可以設立專門機構對場外衍生交易使用過的數學模型加以統計)加以評定;(3)合法性與公共秩序標準，即該金融數學模型不可與法律法規相沖突，同時亦不可損害公共利益和有悖合同的誠信原則。

其次，衍生品合約的價格如若被認定為不公平，則其對合約效力的影響如何。這里所稱的“不公平”是指民法上的“顯失公平”，即符合最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》的規定:“一方當事人利用優勢或者對方沒有經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反等價有償原則的，可以認定為顯失公平?！庇忠罁逗贤ā返谖迨臈l第一款第二項的規定，在訂立合同時顯失公平的，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同。據此，一旦衍生合約的價格被認定為不公平，則該合約的效力狀態屬于可變更或可撤銷。

最后，對于衍生品合約價格公平性的判斷與效力的認定應審慎對待。由于衍生品合約本身具有一定的“對賭”性(即合約雙方對于基礎資產或指數的未來價格走勢有完全相反的預期)以及高風險性，因而出現最后的價格遠超出普通交易的估價數并產生“暴利”的表象，其是否屬于衍生品合約當事人所應當預見和承受的風險范圍還有待商榷。鑒于此，不應當簡單地套用傳統民法中的“顯失公平”之規定而草率地終結特定衍生品合約的“生命”。

2．合約“權義”安排的公平性問題

合約“權義”安排的不公平性，在期權合約中就有明顯的體現?？梢哉f，期權合約產品本身在設計上就制造了權利義務的不對等性，即期權合約項下的雙方當事人之間的權利義務是不對等的。具體而言，期權持有人“有權利決定未來是否買入或賣出特定標的物，而對方當事人則有義務配合期權持有人履行，除非期權持有人放棄行使權利?！保?］正如美國學者Henry T．C．Hu所說的:“‘以期權為基礎’的合同賦予一方當事人購買基礎資產的權利而非義務……”。［7］

此外，衍生品合約設計的不合理和過于復雜化，易使得合約“權義”的安排潛藏不公平性因素。合約“權義”安排的不公平性還表現在“收益有限、損失無限”的模式中。諸如，在中信泰富杠桿式外匯買賣合約中，中信泰富分別與花旗、渣打、瑞信、美國、巴克萊等13家銀行簽訂了外匯累計期權合約。當時處于牛市末期的投資者們，均過于樂觀地認為該期權合約是一個包賺不賠的買賣。殊不知，在簽訂合約時，由于合約本身定價的不對等，中信泰富一開始就已經虧損了1億美元;加之，合約對看漲期權設定了失效條件，但是未對看跌期權設定對等的失效內容。一旦中信泰富的月利潤超過一定限額，按照合約設定的失效條件，銀行方面可以選擇取消合約，這樣一來中信泰富的收益極為有限，相反，中信泰富的損失則是無限，即形成了“收益有限，損失無限”的不公平盈虧結構。［6］正是這種不對稱性最終使中信泰富損失186億港元。［8］

之所以會出現上述衍生品合約“權義”安排的不公平性問題，主要有以下幾個方面的原因:(1)投資者本身的有限理性和機會主義思想。投資者由于在衍生交易中處于信息弱勢地位，且復雜的衍生交易超越了許多投資者的能力，加之投資者易在牛市末期產生亢奮而風險意識較低，由此使得投資者在購買衍生品時欠缺理性，盲目簽約;另一方面，縱使投資者意識到所購買的衍生品合約潛存著巨大的風險和不公平性因素，但是其誘惑于暴利的機會主義幻想，執迷于對未來的投機欲望而忽略合約不公平性條款的風險與危害。(2)合約雙方實力和信息的不對等性。這種不對等性在場外衍生交易中表現的更為明顯。尤其是在合約一方為專業金融機構(如銀行)而另一方為非金融企業或個人時，專業金融機構一方，無論在信息的獲取上還是在金融技術能力方面均優于非金融企業或個人一方，這就使得從合約的設計到合約的簽訂乃至合約的履行等各個環節均埋下了不對等性因素。建立在實力與信息不對等基礎上的場外金融衍生品合約必定帶有不公平性的原始基因。

(二)訂約階段:衍生品合約的公平性問題

“訂約階段”是指衍生品合約的銷售與簽訂階段，包括金融衍生品的銷售、衍生品合約的簽訂、金融消費者的公平交易等內容。其中，金融衍生品銷售中存在的金融欺詐與不當銷售行為易導致不公平性問題的出現，同時也影響著衍生品合約的效力;金融消費者的公平交易權是衍生性金融商品消費者的基本權利之一，也是衍生品合約訂約階段的公平性保障。

1．衍生品合約銷售中存在的金融欺詐與不當銷售行為

金融欺詐和不當銷售行為是從衍生品合約銷售方(主要指銀行等金融機構)的視角而言的。在衍生品合約的銷售中，尤其是在場外衍生交易市場中，作為信息與實力均優的銷售方，由于缺乏對金融機構銷售衍生品合約的法律法規約束，加之銷售方作為營利性組織的逐利本性并缺乏自我約束機制，在推銷衍生品合約時，金融銷售人員為了片面追求銷售業績和獲取高額利潤而采用隱瞞產品信息、虛構產品事實、夸大產品收益等方式損害衍生品合約購買方的合法權益，這種行為也就是我們所稱的“金融欺詐行為”。法國學者熱拉爾·卡曾指出，欺詐主要表現為一種擾亂市場“真實性”的欺騙性的信息行為，即“假象”。［9］作為衍生品合約銷售中存在的金融欺詐行為，其可以分為“顯性欺詐和隱性欺詐”兩種類型。［5］80其中，顯性欺詐主要是衍生品合約的銷售者主觀上故意隱瞞產品信息、虛構產品事實，從而誤導合約的購買者的行為;隱性欺詐則是衍生品合約的銷售者以沉默、不完全披露、選擇性披露的方式欺騙合約的購買者，以期逃避責任承擔的行為。金融欺詐行為的存在，客觀上也就容易導致衍生品合約的購買方在違背真實意思的情況下訂立合約，至于衍生合約中的不公平性條款也就一并被“兜售”出去了。

此外，在衍生品合約的銷售過程中，作為金融消費者的一方，由于其個人能力與經驗的不足，對于復雜的衍生品合約不能做出理性的認知和選擇，因此，在面對衍生品合約的銷售者對產品進行推銷的時候，欲通過訂約實現套期保值的金融消費者(購買方)只能依靠中介機構或者銷售者的介紹來做出是否購買并訂約的判斷。在這種信息和實力均不對等的情形下，衍生品合約的購買方對于衍生品合約的品質、盈虧結構、組成等情況的了解均處于及其被動的地位。在這樣一種不利局面下，面對不當的金融銷售行為，許多投資者的公平權益可以說蕩然無存。根據《合同法》第五十四條第二款之規定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷?！币虼耍苌泛霞s的受損害方可以據此終結合約的效力，以期切實維護自身合法權益。

2．金融消費者的公平交易權［5］80

金融消費者的公平交易權是從衍生品合約購買者一方的視角而言的。所謂的“金融消費者的公平交易權”，是指金融消費者與銷售者之間本著等價公平、誠實信用的原則進行公平交易的權利。在衍生品合約的訂約過程中則表現為訂約雙方應當本著自愿、公平、誠實信用的原則，就衍生品合約達成公平交易的結果。其中，衍生品合約的任何一方均不得有強制或者歧視性的行為，且作為提供金融服務的一方，衍生品合約的銷售方由于其在信息和專業能力上的優勢，其應當就合約的品質、組成、盈虧結構以及風險盡到誠信說明的義務。衍生品合約的購買方(投資方)如果因其公平交易權受到侵犯，則可以依據《民法通則》第59條、《合同法》第54條、最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第72條中關于公平交易、誠實信用等的規定尋求民事救濟。

(三)履約階段:衍生品合約的公平性問題

履約階段是指衍生品合約的履行或終止階段，是合約主體兌現合約價值并實現套期保值經濟意圖的最后環節。衍生品合約的履行一般包括三大規則:衍生品合約履行的擔保規則、兌現合約價值的合同終止規則、凈額結算規則。在履約階段，衍生品合約的公平性問題主要包括以下幾個方面:合約終止機制的公平性問題，即“民法上的公平、誠實信用、情勢變更原則等能否作為更約或解約的法律事由”;合約擔保規則潛存的不公平性(利益傾斜)隱患。

1．合約終止機制的公平性問題

按照ISDA(國際互換與衍生交易協會)所制定的ISDA主協議以及我國NAFMII主協議(中國銀行間市場金融衍生產品交易主協議)的規定，合同守約方有權要求違約方在合同提前終止的情況下，支付合同尚未履行部分的浮動盈利，該浮動盈利的計算以提前終止日的市場價格為準。這也就意味著，衍生合約提前終止與實際履行沒有本質上的差別。由此可見，場外衍生品合約的終止機制異于傳統民商法理念上的合同終止規則。之所以形成這樣的特殊合約終止機制，其基本目的就在于實現衍生品合約的套期保值功能。但是這一特殊終止規則，對于習慣于傳統民商法理念的非專業性企業或個人而言，其未必熟知這一規則。那么，一旦合約雙方遇上合約提前終止的情形，則易就此合約終止規則產生爭議。對于缺乏經驗和金融信息的企業或個人而言，一般會認為衍生品合約的提前終止規則有悖于公平原則，從而拒絕按照以上終止機制處理衍生交易糾紛。而在司法實踐當中，部分大陸法系的法官也習慣于傳統民商法思維，認為衍生品合約如若提前終止則不應當要求兌現尚未屆至期限的盈利，因為這樣有悖于民商法中的公平原則。例如，“臺灣寶來證券案”的法官在判決中判定寶來證券“不得于系爭契約效力終止消滅后，仍請求第五期以后尚未屆至之各期凈額給付”。①2008年臺上字第2543號。對于此情形，筆者認為，由于衍生品合約屬于一種風險管理工具，其設定和銷售均是為了實現對基礎資產或指數的套期保值功能，通過衍生交易中的獲利來彌補現貨交易中的損失。因而，由此產生的特殊合約終止規則亦應當得到尊重和維護，而不應當簡單適用傳統民商法理念對該規則加以破壞。至于該規則的公平性問題，對于參與衍生合約的企業或個人來講，其有義務對該特殊終止規則加以認知;同時，只要在設約、訂約階段，衍生品合約的銷售方(主要指專業金融機構，如銀行等)就此規則盡到了告知義務，未違反其他公平性原則的內容，那么，一旦出現提前終止情形，衍生品合約的提前終止規則是參與衍生合約的企業或個人應當承當的風險與責任，而不能草率地斷定規則的不公平性。正如有學者撰文所說:“大多數衍生品合約的結局都是提前終止而非最終實際履行，若不認可ISDA主協議的提前終止規則，場外衍生交易的法律秩序恐將陷入一片混亂，衍生工具的風險管理功能也將難以實現?！?/p>

此外，民法上的公平、誠實信用、情勢變更原則等能否作為更約或解約的法律事由也需要在此加以簡要分析。首先，如果有證據證明在設約或者訂約過程中存在欺詐或信息披露瑕疵，那么受損害的一方可以根據《合同法》、《民法通則》等所確立的公平、誠實信用原則要求變更或者撤銷衍生品合約，即此時民法上的公平、誠實信用原則可以作為更約或解約的法律事由;但是，如果關涉合約定價公平性判斷、合約提前終止規則適用等問題時，不能簡單地適用傳統的民商法思維，盲目輕率地使用公平、誠實信用的“萬能膏藥”來否決合約的效力或者破壞合約的特殊規則與秩序，而應當“具體問題具體分析”，審慎考慮衍生品合約的特殊性。其次，關于情勢變更原則。情勢變更原則的設立，其目的在于重新分配交易雙方在交易中應當獲得的利益和風險，以公平公正為其價值追求。與公平原則密切相關的情勢變更原則能否作為衍生品合約更約或解約的法律事由不能簡單地一概而論。即當基礎資產或者指數受市場客觀因素的影響而在未來產生異乎尋常的變化時，情勢變更原則的適用亦應當謹慎。由于衍生品合約是以未來市場的不確定性因素為交易對象和條件，而情勢變更原則恰恰以未來不確定性因素的產生為其適用的條件，因而，衍生品合約與情勢變更原則之間呈現出不相容的關系。加之，衍生品合約締約雙方對基礎資產或指數的未來價格走勢持完全相反的預期，那么在未來必定有一方會對市場價格的走勢判斷錯誤進而承擔虧損的風險?！叭绻谑袌鰲l件的變化就可以適用情勢變更原則來解除合同，那么所有的衍生品交易合約都屬于可解除的合同，衍生品交易這種交易形式也就不復存在了?！保?0］因而，法律的公平性固然重要，但是在適用公平性原則時應當“區分特定市場、特定交易、特定合約而審慎進行”。［10］所以，在面對衍生品合約的更約或解約糾紛時，不應當簡單適用情勢變更原則直接推翻合約雙方就未來的風險所達成的分配方案(即衍生品合約)。

2．合約擔保規則潛存的不公平性因素

衍生品合約的擔保規則，在本質上與傳統民商法是一致的:均是為了應對當事人的違約風險而在特定物上設定擔保。所不同于傳統民商法上的擔保的是，衍生品合約中的擔保需要根據風險敞口不斷“追加保證金”(在潛在虧損增加時)或有權“取回保證金”(在浮動盈利增加時)。［6］該衍生合約擔保規則的“實質是提前兌現衍生品合同下的全部收益并以保證金方式繳付”。［11］筆者認為，衍生品合約擔保規則潛存的不公平性因素主要包括以下幾個方面:首先，衍生品合約的變動性擔保方式容易使普通投資者如企業、個人遭遇難以想象的損失。由于衍生品合約中的擔保需要根據風險敞口方向、大小等的變動而不斷調整擔保方向和數額，一旦擔保數額遠遠超出企業、個人的預期擔保范圍，則習慣于傳統民商法擔保規則的企業或個人會因為擔保數額的巨大變動而難以承受“追加保證金”的壓力，進而被迫面臨“強制平倉”的風險，最后承擔巨額虧損，甚至遭受滅頂之災。其次，專業性的金融機構與企業或個人在衍生品合約中處于不對等的地位，主要表現在信息和技術的不對等性。這種不對等性意味著在合約定價、擔保風險敞口的計算、合約估值等過程中，企業或個人將處于極其弱勢的境地，進而無法在一個對等平臺上就擔保形成一個公平可靠的預期。第三，金融機構因為擁有殷實的資產和流動資金，因而足以應對不斷變動的保證金要求，乃至巨額的保證金支付;相反，企業或個人，其無論是在資金數量還是資金的流動性上均遠遠弱于金融機構。以上不對等性事實的存在，客觀上決定了企業或者個人在擔保規則中處于明顯弱勢的地位。因而，筆者認為，可以考慮在衍生品合約的擔保規則中引入“傾斜保護原則”，對處于明顯弱勢地位的企業或個人采取較為寬松和靈活的擔保標準:即在保證金的繳納期限上設定“繳納延遲期間”，保證金的繳納數額按比例酌情減少，強制平倉的嚴格限制等。但是，引入“傾斜保護原則”需要慎重考慮該原則可能對衍生品市場秩序的沖擊和對衍生品套期保值功能的“破壞”，以及對市場主體間平等性與交易自由的影響。因而，如何在衍生品合約的擔保規則中兼顧并協調不同市場主體的利益，是我們今后改進衍生品交易擔保機制應當重點思考的問題之一。

三、建構金融衍生品合約公平性問題的法律分析框架

(一)衍生品合約公平性問題的類別化

如前文所述，衍生品合約的公平性問題，若以縱向為邏輯思路，可以分為三個階段:設約階段、訂約階段、履約階段。

在設約階段，衍生品合約的公平性問題主要分為兩類:一是合約定價公平性的判斷問題，二是合約中“權義”安排的公平性問題。其中，合約價格的認定需要重點關注場外衍生交易情形下金融數學模型的法律選擇問題，其包括三個標準:技術性標準、權威性標準、合法性與公共秩序標準。此外，關于合約中“權義”安排的公平性問題則主要討論了該現象的成因:投資者本身的有限理性和機會主義思想;合約雙方實力和信息的不對等性。

在訂約階段，衍生品合約的公平性問題也分為兩類:一是衍生品合約銷售中的不公平性問題;二是金融消費者的公平交易權問題。其中，衍生品合約銷售中存在的金融欺詐與不當銷售行為以及金融消費者的公平交易權在衍生品合約訂約過程中的內涵與表現是該階段的核心內容。

在履約階段，衍生品合約的公平性問題亦可以分為兩類:一是合約終止機制的公平性問題;二是合約擔保規則的公平性問題。其中，合約終止機制的公平性問題主要探討了民法上的公平、誠實信用、情勢變更原則等能否作為更約或解約的法律事由。其基本觀點有:(1)不能簡單地適用傳統的民商法思維，盲目輕率地使用公平、誠實信用的“萬能膏藥”來否決合約的效力或者破壞合約的特殊規則與秩序，而應當“具體問題具體分析”，審慎考慮衍生品合約的特殊性;(2)在面對衍生品合約的更約或解約糾紛時，不應當簡單適用情勢變更原則直接推翻合約雙方就未來的風險所達成的分配方案(即衍生品合約)。在論及合約擔保規則的公平性問題時，筆者建議在衍生品合約的擔保規則中引入“傾斜保護原則”，對處于明顯弱勢地位的企業或個人采取較為寬松和靈活的擔保標準。但同時也指出，在引入“傾斜保護原則”時需要慎重考慮該原則可能對金融衍生品市場所產生的不利影響。

此外，除了上述衍生品合約內部所直接面對的公平性問題之外，圍繞著衍生品合約而產生的金融監管、稅收征繳、進出口管制等外圍公平性問題亦是衍生品合約公平性問題所不可回避的新問題類別。由于本文重點是圍繞衍生品合約內部公平性法律問題而展開分析，因而文章不就外圍公平性法律問題展開詳細論述。

(二)“簡繪”法律分析框架

基于前文對衍生品合約公平性問題的類別化簡括、分析及分層，筆者在此簡要敘述并繪制(略稱“簡繪”)該法律分析框架(見圖1)。

金融衍生品合約公平性法律問題可以分為衍生品合約內部公平性法律問題與衍生品合約外圍公平性法律問題。其中衍生品合約內部公平性法律問題是指圍繞衍生品合約設約、訂約、履約等各個環節所關涉的公平性問題而形成的一系列法律問題(包括六個類別);衍生品合約外圍公平性法律問題是指有關衍生品合約的其他部門法所牽涉的公平性問題，如稅收征管中公平合理之稅負問題、金融監管中的地方保護問題、外匯與進出口管制中的傾斜政策問題等。

圖1 衍生品合約公平性問題的法律分析框架圖

(三)法律分析框架的意義與不足

該法律分析框架的建構，具有以下理論和現實意義:有利于對關涉衍生品合約公平性法律問題的知識整理與理論疏導;有利于起到“拋磚引玉”的作用，引發更多專業人士就衍生品合約的公平性問題展開探討和研究;有利于為司法實踐提供方法指引;有利于更好地從公平性的視角解決金融衍生交易的法律糾紛;從宏觀上來講，也有利于創造公平、安全的交易環境，促進金融市場安定有序、健康優質的發展。

但同時，由于本文僅僅是探索式地建構了衍生品合約公平性問題的法律分析框架，為分析相關問題提供了基本框架，并沒有也不可能對全部問題做出精準的回答，加之筆者能力所限，因而該法律分析框架尚存在如下不足:(1)分析框架的“簡繪”仍顯粗糙，內部邏輯性不甚嚴謹，圖表形象性不足;(2)關于衍生品合約定價公平性的探討力度不夠，尤其是沒有解決金融數學模型的選擇問題;(3)衍生品合約中“權義”安排的公平性問題仍存爭議，對權利義務設計的公平性探討不甚具體和全面;(4)未提出關于解決衍生品合約銷售中存在的金融欺詐與不當銷售行為的法律對策;(5)對衍生品合約公平性問題的成因分析不足;(6)對衍生品合約外圍公平性法律問題未作論述，等等。以上缺陷的存在，有待于以后的學習、實踐、研究中加以彌補。

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