芻議我國互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資的法律風險

上海理工大學管理學院 張楠 許學軍

眾籌模式(Crowd Funding)是一種基于互聯(lián)網(wǎng)面向公眾直接籌集資金的方式，它利用了互聯(lián)網(wǎng)信息傳播的快速、受眾面廣、成本低等特性，讓小企業(yè)、藝術家或個人創(chuàng)業(yè)者能夠向公眾展示他們的創(chuàng)意，爭取普通公眾的關注和支持，從而獲得有償或無償?shù)馁Y金援助。相較于傳統(tǒng)直接和間接融資模式，眾籌融資模式更為開放、多元和低門檻，投資回報的形式更加多樣化。依靠互聯(lián)網(wǎng)信息技術的發(fā)展，眾籌模式能夠在一定程度上克服傳統(tǒng)銀行信貸的小微企業(yè)貸款難和傳統(tǒng)公開發(fā)行證券融資的成本高等問題，在投融資過程中充分發(fā)揮“多人、小額”的特點。作為推動金融普惠化、民主化的可行方案之一，目前眾籌模式在相關法律制度建設上還處于空白，其所面臨的法律風險問題也引起了金融監(jiān)管機構的高度關注。

1 互聯(lián)網(wǎng)眾籌概述

1.1 概念界定

互聯(lián)網(wǎng)眾籌，通常是指通過網(wǎng)絡渠道進行宣傳、推廣，并集中公眾的零散資金，為初創(chuàng)企業(yè)或個人進行營利性或非營利性活動提供必要資金援助的一種融資模式。從國際經(jīng)驗來看，狹義上的眾籌主要包括公益類眾籌、產(chǎn)品服務類眾籌和股權類眾籌，廣義上P2P網(wǎng)絡借貸也被看作是眾籌中的一種，即債權類眾籌。因此，廣義上的互聯(lián)網(wǎng)眾籌包括了上述四類子模式。基于此，本文將互聯(lián)網(wǎng)眾籌模式定義為：通過互聯(lián)網(wǎng)平臺，以公開宣傳、推廣的方式，采取無償或以產(chǎn)品、服務、債權、股權等作為投資回報的有償方式，集中公眾的小額資金用以滿足小微企業(yè)或個人特定融資需求的一種互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務模式。其中，“多人、小額”是互聯(lián)網(wǎng)眾籌融資模式最主要的特征之一，也是平衡好保護中小投資者和便利中小企業(yè)融資的基礎。

1.2 主要類型

(1)公益類眾籌，是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺集中大眾的資金，為藝術家或個人進行某項活動而無擔保、無條件地提供一定資金援助。出資者樂于看到其資助的公益類或具有特定意義的項目獲得成功而不求回報。

(2)產(chǎn)品服務類眾籌，也稱為預購類眾籌，是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺集中大眾的資金以實現(xiàn)小微企業(yè)或個人的融資需求，并且在達到約定期限時出資人可以獲得融資者返還的一定量相關產(chǎn)品、服務、體驗或其他形式的回饋作為資助回報。

(3)債權類眾籌，即“1對N”的P2P借貸，是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)個人與個人、或企業(yè)與個人之間的直接資金借貸，債權人可以獲得固定利息收益，且債權債務關系僅存在于借貸雙方之間，平臺機構僅作為服務中介，為借貸雙方提供信息匹配和交易撮合等服務。

(4)股權類眾籌，是指通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行宣傳推廣、集中公眾資金，以實現(xiàn)小微企業(yè)股權融資目的的一種眾籌模式。出資方直接以項目股權作為投資對象，并期望未來能夠獲得被投資項目股權的增值收益；而融資方不僅能獲得資金，還能使得項目全程處于網(wǎng)絡推廣狀態(tài)，從而達到很好的營銷效果。

1.3 國內外發(fā)展現(xiàn)狀

互聯(lián)網(wǎng)眾籌模式發(fā)源于美國，目前歐美發(fā)達國家對互聯(lián)網(wǎng)眾籌這種新的金融模式都持相對鼓勵態(tài)度。2012年美國通過JOBS法案并設置了眾籌豁免條款，允許小企業(yè)通過眾籌融資模式獲得股權資本，使得眾籌融資模式部分替代傳統(tǒng)證券業(yè)務成為可能，并由SEC直接監(jiān)管眾籌業(yè)務，這極大推動了眾籌模式在美國小微企業(yè)融資和影視文化等產(chǎn)業(yè)的應用。2014年3月英國金融行為監(jiān)管局(FCA)也發(fā)布了《關于網(wǎng)絡眾籌和通過其他方式發(fā)行不易變現(xiàn)證券的監(jiān)管規(guī)則》。而國內的互聯(lián)網(wǎng)眾籌起步較晚，目前市場上比較知名的產(chǎn)品服務類眾籌有阿里娛樂寶、早期的點名時間網(wǎng)等；債權類眾籌(即P2P借貸)有人人貸、拍拍貸、紅嶺創(chuàng)投、陸金所等；股權類眾籌有貸幫網(wǎng)、人人投等。總體來看，互聯(lián)網(wǎng)眾籌行業(yè)尚處于各路資本“跑馬圈地”的發(fā)展階段，眾籌業(yè)務的發(fā)展面臨著各種潛在風險，其中以法律風險尤為突出。

2 互聯(lián)網(wǎng)眾籌在我國面臨的法律風險

2.1 非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款的犯罪特征是：未經(jīng)人民銀行批準，擅自向不特定的社會公眾吸收資金，承諾回報，最終造成了經(jīng)濟損失。根據(jù)《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，個人實施非法吸收公眾存款，只要數(shù)額在20萬以上或者人數(shù)在30戶以上即追究刑事責任；單位實施非法吸收公眾存款，只要數(shù)額在100萬以上或者人數(shù)在150戶以上即被追究刑事責任。例如，對于平臺或項目發(fā)起人設立虛假項目標的并承諾較高收益率以吸收非特定的公眾資金的行為，就涉嫌非法吸收公眾存款罪。

2.2 集資詐騙罪

根據(jù)《刑法》第192條規(guī)定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，且數(shù)額較大的行為。如果非法集資行為未達到刑事立案標準，則構成行政違法行為，依法承擔行政違法責任，由人民銀行給予行政處罰。集資詐騙犯罪性質比非法吸收公眾存款更為惡劣嚴重，刑法將集資詐騙類犯罪定為重刑，最高可處以死刑。股權和債權類眾籌本質都是向公眾融資，因此經(jīng)營上稍有不慎出現(xiàn)越界，就有可能觸犯非法集資的法律紅線。例如，眾籌平臺在無明確投資項目的情況下，事先歸集投資者資金形成資金池，然后公開宣傳、吸引項目上線，再對項目進行投資；又或通過發(fā)布虛假融資標的完成融資后失聯(lián)、跑路等，都涉嫌非法集資詐騙罪。

2.3 擅自發(fā)行證券罪

擅自發(fā)行證券罪是當下股權類眾籌最容易觸碰的刑事犯罪。現(xiàn)行《證券法》第10條第1款明確規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券”。《刑法》第179條也規(guī)定：“公開發(fā)行股份必須依法經(jīng)證券主管部門審批或備案核準。”如果股權類眾籌平臺或者發(fā)起人未經(jīng)監(jiān)管部門批準，在網(wǎng)絡平臺上以公開方式向不特定的人發(fā)行，或者向超過200位特定人發(fā)行股份，則構成擅自發(fā)行證券罪；如果未達到刑事立案標準，則構成行政違法行為。基于上述規(guī)定，證券發(fā)行人如果想避免涉嫌該項罪名，只能通過“非公開發(fā)行”方式來實現(xiàn)，但如此便拋棄了互聯(lián)網(wǎng)眾籌的核心優(yōu)勢，同時存在對合格投資者的高門檻要求，從而將普通中小投資者排除在外，與推進普惠金融的互聯(lián)網(wǎng)金融理念背道而馳。

2.4 欺詐發(fā)行證券罪

欺詐發(fā)行證券罪也是股權類眾籌很可能觸及的一種非法證券類犯罪。對于股權類眾籌發(fā)起人而言，夸大公司未來股份價值和實際財務狀況是很可能發(fā)生的情況。根據(jù)我國刑法第160條規(guī)定：在招股說明書、認股書、公司、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

2.5 虛假廣告犯罪

對于眾籌平臺，如果其在應知或明知眾籌項目存在虛假或擴大宣傳的行為時，仍然予以發(fā)布，并且造成嚴重后果，達到了刑事立案標準，則涉嫌虛假廣告犯罪；如果尚未達到刑事立案標準，則涉嫌虛假廣告行政違法。金融產(chǎn)品營銷過程中的虛假或不實宣傳現(xiàn)象一直存在，無論是受到監(jiān)管的傳統(tǒng)金融機構，還是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺機構，都不同程度地存在過度宣傳收益率而風險揭示不足的問題，因此眾籌平臺需要對其發(fā)布的項目把好第一道審核關。

3 規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)眾籌發(fā)展的建議

3.1 明確眾籌模式的法律性質和經(jīng)營范圍。

隨著P2P網(wǎng)絡借貸(債權類眾籌)、產(chǎn)品類和股權類眾籌的快速發(fā)展，為了追求利益最大化，不少P2P平臺脫離了信息中介的定位而參與到借貸過程或成為線下金融機構或企業(yè)的融資渠道，股權類眾籌則存在平臺經(jīng)營模式混亂、股東權益難以保障等問題，亟須建立起與各類眾籌模式相對應的行業(yè)監(jiān)管制度和經(jīng)營規(guī)范，明確網(wǎng)絡眾籌平臺的“信息中介”性質和相應經(jīng)營范圍。

3.2 實行對口監(jiān)管和資金托管機制

央行之前已給出對于互聯(lián)網(wǎng)金融活動的監(jiān)管意向，即按業(yè)務性質分部門監(jiān)管。因此，需盡快明確監(jiān)管對口機構，銀監(jiān)會負責監(jiān)管債券類眾籌平臺，證監(jiān)會負責監(jiān)管股權類眾籌平臺，工商及相關行政機構、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會聯(lián)合監(jiān)管產(chǎn)品服務類和公益類眾籌。同時，為降低道德風險，融資方或平臺需在銀行開設托管賬戶，出資者的資金直接進入特定托管賬戶，避免與平臺自有資金賬戶混淆產(chǎn)生資金挪用風險。

3.3 法律層面設置小額豁免與眾籌豁免條款

現(xiàn)行《證券法》框架下，股權眾籌要合法化只能走私募之路，這顯然違背了眾籌的本意，難以體現(xiàn)眾籌“多人、小額”的優(yōu)勢。對此，有必要增設小額豁免制度及在現(xiàn)行《證券法》框架內設置股權眾籌豁免條款。首先，通過小額豁免條例可對發(fā)行人的籌資限額和投資者的投資限額做出相對合理的規(guī)定，從而將眾籌融資方違約所產(chǎn)生的資金損失風險保持在可控范圍；其次，在設立豁免核準條款或者采取注冊制的同時，也要規(guī)定必須披露的簡化信息，而不能完全不披露；最后，需明確眾籌豁免的一個必備條件是集資交易必須通過眾籌網(wǎng)站進行，禁止借線上之名進行線下集資的行為。

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