破產管理人選擇權行使規則之解釋論

摘要：對于法院受理破產申請前成立的雙方均未履行完畢的合同，破產管理人享有選擇權，其有權決定繼續履行或解除合同。破產管理人的選擇權是對多方利益平衡和考量的結果，是由社會利益的公平實現這一價值觀決定所選定的。在破產管理人選擇繼續履行后，對于對方當事人已履行而債務人（即破產企業）未為對待給付的部分，不能作為共益債務。同時，如果破產管理人選擇繼續履行合同并提供擔保的，對方當事人不得繼續行使不安抗辯權。而在破產管理人解除合同時，雙方當事人應相互返還已經履行的部分，但無權主張履行利益的賠償或請求承擔違約金責任。

關鍵詞：破產管理人；選擇權；破產財團；解除合同

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A

“法治是需求的函數。經濟改革和發展加強了對法治的需求，而法律改革和法治則有助于經濟發展”[1]。社會主義市場經濟的發展，要求經濟建設反映市場需求的相關法律體系，以實現二者的配套。市場經濟是優勝劣汰的競技場，必然會出現企業的進入及退出，企業破產制度自然是不可或缺的。同時，企業之運行，財產與信用二者缺一不可，相輔相成。企業的財產是開展經營活動的基礎，也是承擔責任的基礎。當企業的財產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力時，便會動搖其存在基礎。企業財產一般為信用之基礎，財產不足既會導致已有債務的無法清償，也會增加今后相關交易的清償風險。是故，破產亦為交易所必須。

一、破產管理人選擇權的法理解釋

《中華人民共和國企業破產法》（簡稱《企業破產法》）第18條規定：“人民法院受理破產申請后，破產管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。”據此可見，破產管理人行使選擇權的對象是破產申請受理前成立而債務人和雙方當事人均未履行完畢的合同。但是，該條規定顯得過于簡略，且在與《合同法》相關規則的銜接過程中存在諸多爭議點。首先，就破產管理人選擇繼續履行而言，在法院受理破產申請前，合同相對方已履行但債務人未為對待給付部分是否可作為共益債務？在破產管理人決定繼續履行之前，合同相對人是否可以主張不安抗辯權？如果破產管理人決定繼續履行的，合同相對方是否可以繼續主張不安抗辯權，并解除合同？其次，就破產管理人解除合同而言，此種解除權的性質為何？其與我國《合同法》所規定的合同解除權有何區別？合同解除的后果為何？相對方因合同解除所享有的損害賠償請求權的范圍如何界定？是否可主張債務人承擔違約金責任？等等。因此應當對破產管理人選擇權予以解釋，確定其內在的價值決定，如此可實現破產規則的邏輯自洽，維護破產財團最大化，保障其他債權人的公平清償，以及合理保護合同相對方的正當權益。

（一）破產管理人選擇權的價值基礎

破產法最初產生的社會動因，主要是解決多數債權人之間因債務人有限財產不足以清償全部債權而發生的清償沖突[2]5。企業破產制度所實現的，莫過于確認破產企業的責任財產，實現對破產債權人的債務清償。在現代社會，破產制度實則是企業承擔社會責任的一種必要手段。現代破產程序的實施宗旨，更是在保證對債權人的公平清償和對債務人正當權益的合理保護的同時，進而實現社會整體利益的[2]5。維護對于法律所保護的利益而言，可分為社會利益、國家利益和個人利益。但在利益沖突及調整的準據上，特別被關注的是社會利益。至于國家利益及個人利益，則在促進或維護社會利益的原則下受保障，性質上是一種補助的存在[3]。因此，破產管理人所享有的選擇權，是實現債權人公平清償的有效手段，可以有效避免價值浪費，優化其社會利益，繼而取得相對于合同相對人的個人利益的優先性。

破產財團的狀態決定債權人的受償程度。在法院受理破產申請之后，破產企業的行為能力處于中止狀態，債務人和對方當事人均未履行完畢的合同相應地處于未然狀態，其履行與否取決于破產管理人。對于其他債權人而言，破產管理人的選擇權可避免單個普通債權人的優先受償，使破產財團免受不當減少之虞。但對合同相對人而言，其所享有的債的利益卻因此處于“被介入”狀態，有約必守（pacta sunt servanda）原則及秩序也或將受損。所謂有約必守，是指雙方當事人在合同中一致同意所達致的內容必須得到遵守，其是人與人之間、國家與國家之間形成任何一種并非僅僅以權力關系為基礎的秩序的先決條件[4]55。對此，我國《企業破產法》賦予破產管理人選擇權，允許其決定解除或繼續履行合同，應系對利益平衡的結果。

（二）破產管理人選擇權的性質

首先，破產管理人的選擇權是一項技術性權利。所謂技術性權利，是指其本身并無實體利益，只是對一定的實質性法律效果的發生起到技術作用和手段作用的權利，如形成權、抗辯權等[5]。技術性權利與實質性權利相對，后者則指物權、債權等具有一定實體利益的權利[6]。任何技術性權利的行使都應當是有限制的，破產管理人的選擇權也不例外。破產管理人的選擇權的行使，不僅關系合同相對方債權的存續及實現方式，也會對破產財團產生影響。因此，選擇權的行使應嚴格限定為其設立初衷，即為實現破產財團的最大化。

其次，破產管理人的選擇權是附有條件和期限的權利。依據我國《企業破產法》的規定，破產管理人選擇權應當是在法院受理破產申請后，并在特定期間內行使。該期間為：自破產申請受理之日起二個月內，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內。同時，破產管理人可行使選擇權的應當是，破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同。故破產管理人的選擇權是在特定條件成就后，須在法定期間內行使的一項權利。

最后，破產管理人的選擇權具有形成權的效力。形成權是指權利人依自己的單方意思即可產生、變更或消滅法律關系的權利，如追認權、解除權等。法院受理破產申請后，破產企業的行為能力處于中止狀態，雙方均未履行完畢的雙務合同的效力也因此處于中止狀態，此時，合同的命運取決于破產管理人的選擇。因破產管理人選擇權的行使無須對方當事人的同意，故該權利具有形成權的效力。畢竟，形成權是給予權利人某種“權力”，使其有可能只根據自己的意愿單方形成某種法律后果，而形成權的對方必須允許這種形成，以及允許通過這個形成權來中斷原來的法律關系，并且還要允許這種做法有效[4]289-290。

二、破產管理人選擇權的構成要件

（一）破產管理人選擇權的行使對象

首先，依據我國《企業破產法》第18條的規定，破產管理人可對“破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同”行使選擇權。從其他國家的立法例來看，德國、日本等國家都規定破產管理人對雙方均未履行的雙務合同享有選擇權①，美國也規定了破產管理人的選擇權，而只是采用了“待履行合同”的表述。

合同可區分為單務合同與雙務合同，所謂雙務合同是指當事人雙方互相負有對待給付義務的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務，旨在使他方當事人因此負有對待給付的義務。或者說，一方當事人所享有的權利，即為他方當事人所負有的義務，例如買賣、互易、租賃合同等均為雙務合同[7]。對于我國《企業破產法》中“破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同”的表述，可將其歸為雙務合同。

在雙務合同中，一方當事人所負擔的義務是以對方負擔的義務為前提的，當事人雙方彼此之間具有牽連關系。在雙務合同的范圍內，并不是所有的義務都是相互性義務[8]。在我國《企業破產法》第18條所規定的雙務合同中，債務人和對方當事人均未履行完畢的部分應當是主合同義務。如果雙方當事人均已履行主合同義務，只是從合同義務部分尚未完全履行，如通知、協助、告知等義務，那么破產管理人選擇權的行使就有不當行使權利之嫌。況且，如破產管理人解除合同，雙方當事人須返還已受領的給付，不利于業已形成的法律秩序的穩定，還會增加相應的費用，且未必于破產財團有利。

其次，破產管理人行使選擇權的合同應當是破產受理前尚未終止的。如法院受理破產申請前，無論基于免除、抵消、提存或解除等原因，合同效力已處于終止狀態，那么破產管理人不得行使其選擇權。合同效力終止的，破產管理人只得向另一方當事人主張債權，或由另一方當事人申報債權，并就破產財團按比例清償。

（二）破產管理人選擇權的行使期間

破產管理人選擇權的行使期間的限定，既要使破產管理人能夠進行充分的考量，也要保障合同債權人的期間利益，使其不至于陷入無限期的未定狀態。從比較法上來看，德國、日本、美國等國家和地區也都對破產管理人選擇權的行使期間加以限定。例如，德國《企業破產法》第103條規定，“對方當事人催告破產管理人行使其選擇權的，破產管理人應當毫不遲延地對其是否要求履行作出意思表示”，其中，“毫不遲延地”是指在沒有過錯的遲延的情況下，就此而言，具有決定性的不是客觀上的“立即”或“即時”，而是立刻實施行為的主觀上的可合理期待性[9]。在美國破產法上，關于破產管理人選擇權的行使期間則存在“60天規則”。即，如果破產清算程序中的破產管理人或債務人在程序開始后60日內未作出是否選擇的決定，則視為其選擇拒絕履行[10]247。

在我國，為了對破產管理人行使選擇權進行限定，并盡早確定合同的效力狀態以及當事人雙方的權利救濟方式，依據《企業破產法》的規定，破產管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同。換言之，該期間是作為法定期間而存在的，當事人之間無法通過約定而對其作出改變。在對方當事人進行催告時，破產管理人有權在三十日內進行自由選擇。同時，該“三十日”的期間應包括在“自破產申請受理之日起二個月”之內。因此，如果對方當事人在二個月屆滿前的二十天時對破產管理人進行催告，如按照法律所規定的“三十日”期間進行計算，自破產申請受理之日起的總期間將會超出在二個月。在此情形下，應當認為，自破產申請受理之日起的“二個月”的總期間屆滿之時，如破產管理人仍未答復的，對方當事人有權以“破產管理人自破產申請受理之日起二個月內未通知”為由而主張合同發生解除的效力，而非在三十日屆滿時才被視為解除。

但是，在部分情形下，破產管理人所享有的權利行使期間可能顯得過長，無法有效保護對方當事人的利益。例如，在買賣海鮮、蔬菜、水果等易腐爛、變質的貨物的合同中，履行期限對于合同目的的實現具有重要意義。如果破產管理人在三十日即將屆滿之時行使選擇權，選擇繼續履行合同，但此時對方當事人的利益可能已經因此而遭受重大損失。此時，如果合同中明確約定一方當事人在此情形下可以解除合同的，則應按照約定。如果合同并未約定解除權的，則應按照《合同法》第94條規定進行判斷。依據《合同法》第94條規定，當事人只有在因不可抗力導致合同目的無法實現且一方當事人違約以及法律規定的其他情形下，方才享有法定解除權。而在前述情形下，因破產無法被歸入到不可預見、不可避免、不可克服的不可抗力之中，合同的當事人僅能以對方當事人違約以及法定情形而主張解除合同。據此，如果在自破產申請受理之日起二個月內或自對方當事人進行催告之日起三十日內，合同所約定的履行期限屆滿的，而破產管理人仍未行使選擇權的，對方當事人可以依據《合同法》第94條規定而行使解除權，從而發生解除的效果。如果合同所約定的履行期限未屆滿的，對方當事人則不得行使法定解除權。

三、破產管理人選擇權的行使后果

（一）繼續履行

依據我國《企業破產法》第42條第1項的規定：“人民法院受理破產申請后，因破產管理人或者債務人請求雙方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務，為共益債務。”同時依據該法第43條的規定，由此產生的共益債務由債務人的財產隨時清償。

1. 在破產管理人選擇繼續履行后，對于債權人已履行但債務人（即破產企業）未為對待給付的部分，是否可以作為共益債務而由債權人主張隨時清償？在比較法上，德國《企業破產法》依據當事人雙方所負擔的給付是否可分割而加以區分②，而美國破產法則允許在繼續履行的情形下合同相對方對申請前及申請后的債權都享有管理費用優先權。對此，我國《企業破產法》并未作出明確規定。但從我國《合同法》的相關規定來看，我國《合同法》第72條第1款規定，“債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外”，同時該法第165條和第166條分別就“數物買賣”和“分批交付”情形下當事人所享有的解除權都加以明確規定③。由此可見，對于合同的履行，我國實際上也是采用履行是否可分割理論。區分合同履行是否可分割的主要目的，是為了限制當事人的解除權，并達致鼓勵交易這一目標。畢竟，合同是當事人意思自治的產物，依合同而獲取履行利益才是合同的動因。從我國《合同法》的現有規定來看，在考量合同履行是否可分割的同時，還應參照合同訂立的目的。如部分履行致使合同的目的無法實現，并損害債權人利益時，即使可分割，也不應限制債權人解除權的行使。據此可見，我國《合同法》所規定的可分割理論，系鼓勵交易與意思自治二者博弈的產物。意思自治是私法的理論起點，而鼓勵交易是內化于《合同法》的政策性目標，偏于任何一方都將有害于二者平衡的實現。但是，對于債權人已履行但債務人（即破產企業）未為對待給付的部分，是否可以參照《合同法》上所規定的合同履行分割理論而加以解釋，仍存在疑問。

首先，我國《企業破產法》第42條第1項所規定的“雙方均未履行完畢的合同”實質上是雙務合同。因此，在破產程序開始后，對于合同的對方當事人已部分履行而即破產企業尚未為對待給付的部分，對方當事人是作為已經履行的部分債務的債權人而存在的。就債權人而言，在破產程序中，基于其所享有的權利的差異可將其分為兩種類型：一種是享有優先權利的債權人，通常是依據法律規定其所享有的債權可以從破產人財產中獲得優先受償，例如，海商法等法律規定之優先權，或是由于其所享有的債權之上設定有擔保而可以就破產企業所提供的擔保財產獲得優先受償的債權人，例如，抵押權人、質押權人、留置權人等；另一種則是不能在破產人財產中獲得優先受償的普通債權人[11]。因此，在對方當事人已經部分履行其所負擔的合同債務而破產企業未履行對應部分債務的情形下，作為債權人的對方當事人只有在構成享有優先權利的債權人時，才可主張優先受償。畢竟，破產程序的設計必須在全體債權人的利益實現與一部分債權人的損失之間進行抉擇，如果因破產管理人的選擇而使合同相對方可就全部債權獲得優先受償，對于其他普通債權人而言無疑是不公平的。這主要是因為，如果“雙方均未履行完畢的合同”的對方當事人就破產程序開始前未獲對待給付的部分實現優先受償，就會造成破產財產總量的減少，而這將會對債權未能就擔保財產獲得全部受償的享有優先權利的部分債權人，以及普通債權人的利益產生實質影響。

其次，合同履行的整體性通常不應成為合同相對方主張全部債權優先受償的理由。合同是當事人意思自治的產物，在合同訂立之時，當事人應就可能的受償風險有足夠的考量。畢竟，法律已經賦予合同相對人充分的締約自由，其在與破產企業訂立合同時可以通過設定保證、抵押、質押等方式來確保其自身所享有的債權獲得滿足。在通常情形下，一個完全行為能力人完全有理由選擇對自己最為有利的行為方式。同時，“自主決定是是調節經濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經濟制度中，自主決定能夠將勞動和資本配置到產生最大效益的地方去。其他的調節手段，如國家的調控措施，往往要復雜得多、緩慢得多、昂貴得多，因此總體上產生的效益也要低得多”[12]。因此，對于破產程序開始前其已經履行但破產企業人未為對待給付的部分，合同相對方不能因合同的繼續履行而要求優先清償，并非不公平，同時這也符合意思自治的風險自擔原則。

再次，破產是市場自由競爭以及優勝劣汰的必然產物，行為人進行經濟活動系對此種經濟法則及風險的默示，因此，在對前述問題進行解釋時，借鑒合同法中的履行可分割理論既可以實現對合同相對方以及其他債權人利益的合理安排，也不會超出當事人的合理心理預期。但是，履行可分割理論在《企業破產法》中的運用，并非將破產企業與對方當事人在破產程序開始前所訂立而在破產開始后雙方均未履行完畢的合同一分為二，即將合同分割為破產受理前的合同和受理后的合同。履行是否可分割所針對的只是合同的履行行為，而并非針對合同本身。在破產管理人選擇繼續履行的情形下，運用該理論既有助于實現破產財團的最大化，同時也可以為特殊情形的處理預留充分的空間。因此，在破產管理人選擇繼續履行后，應當將對方當事人已履行而債務人未為對待給付的部分作為普通債務對待，這應是《破產企業法》第42條第1項規定之義。

此外，基于上述原因，我國《企業破產法》的用語可更為精確，以彰顯其立法目的及利益考量。正如有學者所指出的，相較而言，德國法上的用詞更為精確。《德國企業破產法》第55條第1款第2項明確規定：作為共益債務的是“以為破產財團利益而得被要求履行部分或必須在破產程序開始之后的實際履行的部分為限”[13]。對此，我國破產法可加以借鑒，這也可以消解因語焉不詳而產生的解釋論上的疑問。

2.對方當事人的擔保請求權及不安抗辯權。

破產管理人決定繼續履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求破產管理人提供擔保。破產管理人不提供擔保的，視為解除合同。在比較法上，美國《企業破產法》除規定破產管理人在選擇繼續履行合同時應補足破產前所欠債務，賠償因遲延履行給債權人造成的損失之外，只是要求破產管理人“確保”合同的履行或提供“充分的確保”，如申明企業有充足的現金流，未來經營前景樂觀等，并未要求債務人必須為合同履行提供擔保法意義上的物或人的擔保[10]263-266。相較而言，我國《企業破產法》的規定更有利于保障對方當事人的利益。

在此種情形下，破產管理人的選擇權可能會與對方當事人依據合同法而享有的不安抗辯權之間產生沖突，這主要表現在如下兩個方面：

（1）在破產管理人作出履行與否的選擇之前，對方當事人行使不安抗辯權。所謂不安抗辯權，是基于雙務合同而產生的抗辯權，是法律賦予雙務合同當事人的一種法定抗辯權，主要是為了保障合同當事人的履行利益不因對方當事人的債務履行能力減弱而遭受損害。依據我國《合同法》第68條規定，對方當事人在有確切證據證明對方有喪失或者可能喪失履行債務能力的，如經營狀況嚴重惡化等，可以主張不安抗辯權而中止履行。在“債務人和對方當事人均未履行完畢的合同”中，因其屬于雙務合同，故而，在人民法院受理破產申請后，對方當事人當然享有不安抗辯權，進而中止履行并要求破產企業提供擔保。

在此情形下，依據《合同法》第68條規定，如果破產管理人未能在合理期限內恢復履行能力并且提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。其中，該“合理期限”的判斷應根據具體情形進行綜合判斷。在破產案件中，“合理期限”的確定也應充分考慮破產管理人的指定期限。在該合理期限確定后，如果期限已過而破產管理人仍未作出是否繼續履行的決定，則對方當事人可以解除合同。相反，如果在該合理期限之內，破產管理人決定解除合同或繼續履行的，合同的效力應根據破產管理人的選擇而存續。

（2）如果破產管理人選擇繼續履行合同并提供擔保的，對方當事人是否可以主張不安抗辯權而拒絕繼續履行？在此情形下，如果在在破產管理人選擇繼續履行合同并提供擔保之后，對方當事人所享有的不安抗辯權就應受到限制，其不得以債務人已被申請破產以及《合同法》第68條第1款所規定的經營狀況嚴重惡化等情由而拒絕履行。這主要是因為：一方面，對方當事人享有要求破產管理人提供擔保的權利，同時，依據《企業破產法》第42條第1項的規定，繼續履行所產生債務作為共益債務而優先從破產財產中獲得清償，這已經足以保證對方當事人所享有的債權獲得清償；另一方面，不安抗辯權屬于雙務合同的當事人所享有的抗辯權的一種，具有一時抗辯的性質，屬于間接保障債權的手段[14]267。而擔保則是以保障債權的實現為目的，破產管理人提供擔保的行為可以保障債權的實現。因此，在破產管理人選擇繼續履行且提供擔保時，對方當事人不得以不安抗辯權抗辯破產權利人的選擇權。否則，將可能導致破產管理人的選擇權名存而實亡。

需要明確的是，如果對方當事人所享有的債權未獲全部清償時，其僅應就繼續履行開始后而發生的合同債務而獲得優先受償。對于繼續履行開始前而產生的合同債務、違約金等內容，則不能就破產管理人所提供的擔保而優先受償。此外，為了保障對方當事人的債權利益能夠獲得優先實現和充分滿足，如果其主張因破產管理人所提供的擔保不足額，或與合同所剩余額債權額不相當而拒絕繼續履行的，應予支持。

（二）解除合同

依據我國《企業破產法》的規定，可發生解除效果的行為方式可分為主動解除和擬制解除。所謂主動解除，是指對于破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同，破產管理人積極主動地行使解除權，并通知對方當事人的行為。而擬制解除則是指自破產申請受理之日起二個月內未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起三十日內未答復的，視為解除合同，發生與主動解除同等效力。

需要明確的是，破產管理人行使選擇權而解除合同，與合同當事人依據《合同法》第94條而享有的法定解除權不同。首先，根據我國《合同法》第94條規定，法定解除主要是因一方當事人違約或不可抗力而發生。在許多情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋求的一種有效的補救方式[15]685。而破產管理人所享有的解除權則是依據破產法的規定而產生的權利，主要是為了實現破產財團的最大化。其次，《合同法》第94條所規定的法定解除權主要是賦予守約的一方當事人的權利，主要為了實現對其利益的救濟和保護。而《企業破產法》則是將解除合同的權利賦予破產管理人一方。但是，從《合同法》第94條第5項規定來看，法定解除權的發生還可以基于“法律規定的其他情形”。該法條是作為不完全法條存在的。該法條只有與其他法條聯合，才能形成特殊情形的法定解除權的授權性規定。換言之，破產管理人的解除權的完整性規范，是由《合同法》第94條第5項、《企業破產法》第18條以及《合同法》第97條共同組成的。因此，破產管理人的解除權的性質取決于《合同法》第94條規定，其行使條件應“引致”《企業破產法》第18條規定，而解除權的法律后果則應依據《合同法》第97條確定。

此外，破產管理人的解除權與對方當事人作為合同主體而享有的法定解除權，因請求權基礎規范的不同而可能同時存在。例如，對于破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同而言，在合同標的物需要分批交付時，對方當事人除了享有《合同法》第94條所規定的法定解除權之外，還可以主張《合同法》第166條所規定的解除權。即，如果其中一批標的物不交付或交付不符合約定，致使該標的物不能實現合同目的，對方當事人可以就該批標的物解除。同時，其還可以依據該批標的物與今后其他各批標的物以及其他各批標的物（包含已經交付和未交付的各批標的物在內）的依存關系，而決定解除權行使的對象。據此，在破產管理人作出抉擇之前，對方當事人可能已經根據《合同法》第166條的規定而解除合同。此時，對方當事人的解除權與破產管理人的解除權之間將不會產生沖突，但如果破產管理人在對方當事人行使解除權之前選擇繼續履行合同的，二者之間則可能會產生沖突的效力。在此情形下，應當尊重對方當事人基于《合同法》而享有的法定解除權。

在破產管理人行使解除權時，針對解除的法律后果，仍有以下問題仍待澄清：

1. 對于已經履行的部分，雙方應恢復原狀。

首先，原狀返還義務是否是作為共益債務存在的？在1999年《合同法》立法前后，主流觀點認為第97條所規定的相互返還為不當得利的返還。若按照此種觀點加以解釋，在破產管理人行使解除權之后，依據《企業破產法》第42條第3項，對方當事人可以請求破產管理人或破產企業返還已經給付的部分，而且，此種返還因具有不當得利返還的性質而應歸入共益債務之中，由債務人的財產隨時清償。此時，恢復原狀的義務之所以被界定為不當得利的返還，實際上仍是由解除的效力所主導的。

就解除的效力而言，有直接效力說、間接效力說以及折中說三種觀點，其中，直接效力說認為合同解除將導致合同溯及既往的消滅，當事人負有原狀返還義務；間接效力說則認為解除后合同并未溯及既往消滅，其效力仍然存續，對于尚未履行的部分發生拒絕履行的抗辯權，對于已經履行的部分則發生新的返還請求權；而折中說認為，尚未履行部分消滅，而已經履行的部分則是發生新的返還請求權[16]527。在我國《合同法》制定之后，學界針對第97條所規定的合同解除效果存在爭議，但總的來看，各自的觀點內部并不能實現邏輯一致性。例如，受直接效力說的影響主張因合同解除而使合同關系溯及既往的消滅，當事人之間互負返還已經給付部分的義務，但仍可以請求違約金責任。因此，有學者從解釋論的角度，認為我國《合同法》第97條和第98條并未采取直接效力說與間接效力說，而應從折中說的角度對合同解除的效果予以解釋。例如，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第26條明確規定：“買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持。”從最高人民法院對該條的解釋中可以清晰發現，“折中說”已經為我國司法實踐所采用[17]。

按照“折中說”的觀點，在解除權行使后，已經履行的債務并不消滅，而是轉化為返還義務。此種返還義務在性質上是作為一種債權請求權存在的，而非不當得利請求權。此種“恢復原狀”的義務是指恢復到當事人之間原來的法律關系狀態，而有別于物權請求權之中的恢復原狀，物權法意義上的恢復原狀主要是指將有體物遭受損害時，將該物修復到原有的狀態[14]475。在破產管理人行使解除權之后，雙方當事人所享有的恢復原狀的義務也與不當得利返還請求權之間具有實質的差異，其并不以現存的利益為限[16]555-556。因此，在破產管理人解除合同之后，對方當事人針對已經給付部分而享有的返還請求權，不能作為共益債務而存在。在并未設定擔保的情形下，對方當事人僅能就該其所給付的金額或已經交付的部分標的物的價值而進行債權申報，與普通債權人按照比例平等受償。

其次，在合同的對方當事人所交付的標的物需要運輸，或者當事人所訂立的合同標的物是由承運人運輸在途的標的物時，在標的物運抵目的地之前，破產管理人解除合同或合同發生解除效果的，對方當事人是否可以追回該標的物？就該部分標的物而言，允許對方當事人追回該標的物，可以避免合同的對方當事人的利益受損，也有利于節省返還原物的成本。但是，該種觀點主要是從合同對方當事人的單方角度而作出的利益衡量，因此，允許對方當事人追回該標的物可能有失偏頗。對于交付的標的物需要運輸，或者當事人所訂立的合同標的物是由承運人運輸在途的標的物，因其涉及到所有權的移轉，所以應主要依據《物權法》等法律的規定而對標的物所有權是否發生移轉進行判斷。

就運輸在途的標的物或需要交由托運人進行運輸的標的物，在通常情形下，標的物僅限于動產。據我國《物權法》的規定，動產可分為一般動產和特殊動產。就動產物權的移轉而言，其主要適用交付主義，標的物的所有權自標的物交付時起轉移。其中，對于船舶、航空器和機動車等特殊動產，依據《物權法》第24條規定，此類動產物權的移轉未經登記，不得對抗善意第三人。此即“登記對抗主義”，在未經登記但已經交付的情形下，買受人所取得的物權僅可以對抗惡意第三人和普通債權人，其取得的物權僅系一個不完整的物權。但在此情形下，所有權仍已經發生移轉，所有權已經發生移轉，登記與否所產生的只是對抗效力，其并非是作為物權移轉的要件而存在的。因此，對于運輸在途的或需要交由托運人進行運輸的動產而言，判斷其所有權是否發生移轉以及何時發生移轉，只需要針對該動產是否已經完成交付進行分析即可。

其一，對于運輸在途的或需要交由托運人進行運輸的一般動產，是否已經完成交付應主要根據當事人之間的約定并結合《物權法》的規定而進行判斷。依據《物權法》的規定，交付的方式包括現實交付與觀念交付[18]，既可以是現實交付，即動產的事實受領力的轉移，使受讓人取得直接占有[19]，也包括簡易交付、占有改定以及指示交付方式。但是，需要注意的是，《合同法》所規定的交付不同于《物權法》中的交付。當事人在合同中可以約定多樣的交付方式，例如，對于需要運輸的標的物，當事人可以約定將標的物交付給第一承運人，或是承運人將標的物運抵目的地交付給買受人或買受人指定的收貨人視為交付。但合同中所約定的交付方式是否發生物權變動的效力，仍應根據《物權法》關于“動產交付”所作出的規定而進行判斷。

其二，當事人之間是否就物權變動的規則作出不同的約定？依據《合同法》第133條規定，“標的物所有權自標的物交付時其轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”其中，所謂“當事人另有約定”，主要是指當事人之間約定標的物的交付并不直接發生所有權移轉的效果，或是所有權的變動并不以標的物的交付為標準。在特定時間屆至或是特定條件滿足時，所有權才發生移轉。典型者如《合同法》第134條所規定的所有權保留制度。但《物權法》第23條規定，“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。”由此可見，物權法對當事人通過約定而改變動產物權變動的方式實際上是持保留態度[20]。因此，如果當事人之間約定標的物所有權并不因交付而發生轉移。

2. 損害賠償請求權。

對于合同解除后，當事人是否可以請求損害賠償？依據《民法通則》第115條規定，合同的變更或解除，并不影響對方當事人要求賠償損失的權利。而《合同法》第97條也規定，合同解除后，當事人有權要求賠償損失。由此可見，在我國，合同解除與損害賠償是并存的[21]163。依據我國《破產企業法》第53條規定，“管理人或者債務人依照本法規定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產生的損害賠償請求權申報債權。”因此，在破產管理人解除合同后，對方當事人享有損害賠償請求權。

第一，損害賠償請求權是否包括履行利益？對于損害賠償請求權而言，有學者主張，合同解除的目的是將合同恢復到未訂立的狀態，而主張可得利益的賠償則是實現合同履行之后的完滿狀態，因此通常情形下，該損害賠償請求權不應包括可得利益在內，應主要涵蓋當事人為準備履行所支出的費用以及恢復原狀等因合同解除造成的損害[15]727-728。但也有學者主張，損害賠償請求權并不限于信賴利益的賠償，還包括履行利益的賠償[14]481。在破產管理人行使解除權時，對方當事人是否可以主張賠償履行利益，這實際上是與違約金請求權密切相關的。對此，本文將在違約金請求權部分一并予以論述。同時，依據《企業破產法》第53條規定，合同相對人就因合同解除而遭受的損害享有損害賠償請求權，應作為普通債權申報并按比例清償。

第二，違約金請求權。在破產管理人解除合同后，對方當事人是否可以主張違約金責任？從比較法來看，在美國法上，在TransAmerican Natural Gas Corp.一案中，法院判決認為：“如果待履行合同被拒絕，那么其中的違約金條款也就同時被拒絕了……強制執行被正當拒絕的合同中的違約償金條款實際上就等于強制執行該待履行合同。”但在該判決之后，有學者指出，“強制執行被正當拒絕合同中的違約金條款并不等于強制執行該待履行合同。合同被拒絕后，合同的履行不再是破產財團的義務。”[10]243據此，破產管理人拒絕履行合同的，仍應承擔違約金責任。

從《合同法》第97條來看，合同解除后，當事人有權要求賠償的損失究竟是以信賴利益為限，還是包括履行利益在內，并無明確的法律規定。同時，依據我國《破產法》第53條規定，因破產管理人解除合同而使對方當事人享有損害賠償請求權，但其并未對損害賠償請求權的范圍予以限定，即對方當事人是否可以請求違約金責任或履行利益。在破產管理人選擇解除合同時，對方當事人是否享有違約金請求權或履行利益的請求權，應從如下幾個方面加以解釋：

首先，在我國《合同法》中，違約金請求權原則上以補償性為主，而以懲罰性為例外。違約金請求權是與合同當事人因違約而遭受的損失聯系在一起的，依據《合同法》第114條第2款規定，如果約定的違約金高于或低于造成的損失的，可以進行增加或減少等調整。因此，除了《合同法》第114條第3款所規定的遲延履行違約金等具有懲罰性的違約金之外，當事人所享有的違約金請求權的金額最終是與其所遭受的違約損失基本上等同的。因此，違約金責任原則上與履行利益的賠償具有同一性。如果將違約金排除在破產債權之外，則意味著合同的對方當事人在請求損害賠償請求權時，無法主張履行利益。

其次，基于破產管理人所享有的解除權可被視為特殊情形的法定解除，即《合同法》第94條第5項所規定的“法律規定的其他情形”。同時，就合同解除的法律后果而言，《合同法》第97條并未對解除事由加以限定。因此，該條所規定的解除效果既可以適用于因對方當事人違約或因不可抗力致使合同目的無法實現而解除合同的情形，也適用于因法律規定的其他情形而解除合同的情形。但是，雖然我國《合同法》并未對損害賠償請求權的范圍進行限定，但從立法者的本意來看，其實際上是根據解除事由的不同以及解除是否具有溯及力來對《合同法》第97條所規定的“賠償損失”的范圍進行界定的。對于因一方當事人根本違約或經催告仍不履行義務而解除合同的，如果解除不具有溯及力，則應賠償履行利益的損失；而如果解除具有溯及力，則僅賠償信賴利益的損失。對于因不可抗力而解除合同的，一般不承擔損害賠償責任[21]164。但是，在判定對方當事人所享有的損害賠償請求權的范圍時，一方面，因為破產管理人的解除權主要是基于對社會利益的傾斜性考量，不宜比照因一方當事人根本違約或經催告仍不履行義務而解除合同的情形而對賠償范圍予以限定。另一方面，因為破產并不構成不可抗力，也不宜比照因不可抗力而解除合同的情形而對賠償范圍加以界定。

因此，單純從體系解釋等角度出發，難以界定對方當事人所享有的損害賠償請求權的范圍。由此，對方當事人是否可以請求違約金責任或主張賠償履行利益，則應訴諸于破產法的法政策以及價值決定上的考量。一方面，違約金在性質上可分為補償性違約金和懲罰性違約金，其中，補償性違約金主要是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失，補償性違約金的承擔通常會使雙方實現完全履行的狀態。我國《合同法》所規定的違約金制度也是以補償性違約金為主，懲罰性違約金為輔。因此，如果允許違約金作為破產債權，合同相對人據以申報的違約金數額實際上是整個合同按照約定履行而可以獲得的金額。在此情形下，破產管理人的解除權將會變得毫無意義。這是因為，即使破產管理人解除合同，但合同相對人通過違約金的請求仍可達到合同實際履行的效果，這就發生架空破產管理人所享有的解除權的實際效果，也會對破產財團最大化這一目標造成實質損害。另一方面，如果允許合同的對方當事人請求違約金，并將其作為破產債權申報，這雖然不產生優先權，但對于其他債權人而言仍是不公平的。債權人分為優先債權人和普通債權人，普通債務僅能就破產財團按比例清償。如果合同相對人可以作為普通債權人而主張違約金的破產債權，債務人所應清償的債務總額將會增加，并對其他債權人的受償比例產生壓縮效應，從而損害其他債權人的利益。此外，如果允許對方當事人請求賠償履行利益或主張違約責任，將等同于因一方當事人根本違約或經催告仍不履行義務而解除合同時應承擔的損害賠償范圍。在因違約而解除合同時，違約金的支付或履行利益的賠償既具有補償的性質，也可在某種程度上發揮懲戒違約當事人的效用，促使當事人盡力履行合同義務。但在破產管理人解除合同的情形下，破產企業一方并無可歸責的事由，其無法履行合同債務主要是基于自身的經營不善等原因，而經營不善等的發生應被認為是經濟風險的一種。對方當事人作為經濟主體從事及參與經濟活動，此種風險是每個經濟主體都可能遭遇的。在此情形下，如果要求破產企業繼續承擔違約金責任或賠償履行利益，將會對其造成過重負擔，同時也不符合經濟法則。但是，對于對方當事人為締約或履約而支出的成本及費用，應由破產企業加以賠償。這也符合公平原則的要求。因此，合同相對人所享有的損害賠償請求權主要是指其因破產管理人解除合同而遭受的信賴利益的損失。

四、解釋破產管理人選擇權的一般規則

在對我國《企業破產法》中有關破產管理人選擇的行使規則進行解釋時，首先，應探求其與相關規則之間的關系，此即體系解釋。所謂體系解釋，是指以法律條文在法律體系中的地位，依據其編章條款項的前后關聯位置，或相關法條的法意，而闡明規范的意旨[22]。通過體系解釋，可以避免或排除法秩序中的“體系違反”[23]345，從而明晰法律規范的內涵。其次，在追求體系無矛盾的同時，還應探求法律規范背后的價值決定，繼而實現規則內部的邏輯自洽。“解釋的目標在探求或闡釋法律意旨，而法律則在于規范生活關系。在這里，人類不是為規范而規范，亦即規范的本身并不是最終目的。人類只是利用規范追求某些目的，而這些目的則又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的及（基本的）價值決定便是法律的意旨所在。是故，法律解釋應取向于價值自明的道理。”[23]317誠如前述，破產管理人選擇權是由社會利益的公平實現這一價值決定所選定的，因此在對破產管理人選擇權的行使規則進行解釋時，既應尊重《企業破產法》與《民法通則》、《物權法》以及《合同法》等法律規范之間的體系一致性，也應考慮到破產管理人選擇權的特殊性，從而實現破產財團的最大化。

注釋：

① 德國《破產法》第103條規定：“（1）雙務合同在破產程序開始時尚未為債務人和對方當事人履行或未完全履行的，破產管理人可以取代債務人履行合同并要求對方當事人履行。（2）破產管理人拒絕履行的，對方當事人只能作為破產債權人對因未履行所生的債權提出主張。對方當事人催告破產管理人行使其選擇權的，破產管理人應當毫不遲延地對其是否要求履行作出意思表示。破產管理人不作出表示的，不得堅持要求履行。日本《破產法》第53條規定：“關于雙務合同，破產人及其合同的對方在破產程序開始之時均未履行完畢的，破產財產管理人可以解除合同或者履行破產人的債務從而請求合同的對方履行債務。”

② 德國《破產法》第105條規定：“所負擔的給付可以分割并且對方當事人在破產程序開始時已部分履行其所應為之給付的，該對方當事人即以其已給付部分數額所享有的對待給付請求權而為破產債權人，即使破產管理人為尚未履行的那部分給付仍要求履行亦如此。對方當事人無權因其對待給付請求權未履行而要求從破產財產中返還在破產程序開始前已轉移至債務人財產的那部分給付。”

③ 我國《合同法》第165條規定：“標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。”第166條規定：“出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及今后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。”

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（責任編輯 江海波）