民間借貸與集資詐騙罪的認定

摘要：通過分析民間借貸的合法性以及愈演愈烈的趨勢，指出民間借貸現存的司法影響及困境，并進一步闡明了民間借貸與非法吸收存款罪和集資詐騙罪的界分問題，提出了保障民間借貸逐步走向陽光化和合法化已經成為迫在眉睫的問題。為此，我們有必要在未來的刑法修正案中對集資詐騙罪進行適當的修改。

關鍵詞：民間借貸；金融合法性；非法吸收存款罪；集資詐騙罪

中圖分類號：D922.28 文獻標識碼：A

隨著2012年3月29日國務院常務會議《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區總體方案》的出臺以及最高人民法院裁定駁回了吳英的死刑判決，民間金融何去何從又引起了廣泛而熱烈的探討。其實，不論是相對激進者還是保守者，都意識到了：改革走到今天，民間所孕育的強大的資本逐利性的沖動，已遠非慣有的“堵”可以應對的。及時疏導民間資本流，使其合理流動，才是解決問題的方法。因而，在溫州金融綜合改革試驗區之外，疏導民間資本的合理流動已經初現端倪。但是，這一綜合試驗區的設立，以及高層所釋放的同時在區外推廣經驗的政策信號，都強烈地預示著規范民間資本的改革將是金融改革的下一個重要目標。因此，從法律的角度上理清民間借貸中間存在的系列問題，對于規范金融改革，引導民間資本理性流動具有支撐性和領導性的意義。

一、民間借貸行為的界定

（一）民間借貸定義

民間借貸，顧名思義，也即發生在民間的借貸或曰金融行為。在我國目前的法律體系中，由于《合同法》明確規定并不保護企業之間互相拆借的行為，因此，合法的民間借貸多是自然人之間的、自然人與法律（現在主要是司法解釋[1]）認可的企業之間的借貸以及企業之間以經濟交往的合法形式規避法律禁止性規定的借貸行為。國內學術界對于民間借貸概念的內涵和外延還未形成統一的認識。黃向紅認為[2]，民間借貸亦稱民間信用，是指不通過已經存在的金融機構，而在個人與個人之間，個人與集團之間進行的一種借貸活動，是一種比較原始的信用形式。有人指出[3]，民間借貸是公民與非金融機構的法人或組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產的行為。江曙霞教授認為[4]，民間金融活動（或組織）是一種復雜的經濟金融甚至社會現象。它既是一種提供資金融通服務的經濟制度，又具有促進社會進步的社會制度的特征。

（二）合法的民間金融形式

根據《合同法》以及最高人民法院的司法解釋和相關批復，合法的民間金融形式主要有：

1. 自然人之間的借貸。自然人之間的借貸必須是為了合法的目的而進行才能被認為是受到法律保護的[1]。自然人之間的借貸行為利率應該控制在同期銀行基準利率的四倍以內[5]。但是，從司法解釋的精神來看，超過這一規定的民間借貸（也即通常所說的高利貸行為）雖然屬于民事違法行為，但只是其超出的部分利率法律不予以保護，當事人之間也就存在著法律保護的債和自然之債兩種債務。因此，從某種意義上來說，即便是超過司法解釋規定利率的高利貸行為，也應該被認為是一種合法的民間借貸行為。

2. 自然人與企業之間的借貸。企業面向自然人的融資合法性界定是十分微妙的，必須劃清其與非法集資甚至是集資詐騙之間的關系[6]。

3. 法律或者司法解釋認可的企業之間的拆借行為。其主要有兩種：一是企業以自有的預算外資金，包括稅后留利資金或企業財務報表中“所有者權益”項下的資金為其他企業解決資金困難或生產急需，約定利息不超過國家法定同期銀行貸款利率上限所訂立的借款合同；二是銀行信譽好的企業接受銀行信譽差的企業的委托，從銀行貸款進行轉貸，中間無加息牟利而簽訂的企業間借貸合同。

值得注意的是，企業之間互相拆借行為屬于違法，最早為人民銀行《貸款通則》所規定。但是隨著《合同法解釋（一）》將《合同法》52條違反法律、法規的無效合同情形嚴格限定，其合法性就受到了質疑。目前僅有最高人民法院2001年民事審判會議說明作為依據，但是從司法實踐來看，公司之間的民間拆借行為仍舊被認定為違法。這顯然與我國的法律體系存在抵觸[7]。本文認為，從其后人民銀行的修改《貸款通則》征求意見稿（未通過）將企業間拆借行為合法化和多年來法律和司法解釋并未積極修正以上錯誤來看，實際上是為打開企業之間互相融資的合法化之門留有余地。在民間金融空前繁榮的今天，金融改革向前推進不僅僅應該只是放寬金融領域的準入，也應該從根本上消解非金融企業的放貸限制。

4. 企業之間以合法形式掩蓋的拆借行為合法性問題。我國《合同法》52條第（三）項明確規定：“以合法形式掩蓋非法目的”的合同屬于無效合同。據此，企業之間的拆借行為即便具有合法的合同形式也是無效的。但是不可否認的是，即便是在最高法屢屢對于合法形式掩護下的企業拆借認定違法，企業之間的拆借仍儼然成為一股不可阻逆的潮流，以拆借或者大規模融資為目的的直接金融行為層出不窮。最高法曾明令禁止的以聯營為形式的拆借、融資租賃中的拆借、回購中的拆借、私募股權投資中的對賭協議等之外，還有諸如集團公司利用信托公司的融資行為等并沒有被禁止。從根本上講，即便是具有較強融資能力的大型企業，也存在擴大融資范圍的需求，加之資本天然的趨利性，因此禁止企業融資必然就會導致更多的企業間合法融資形式掩護下的拆借行為的出現；并且，如果司法機關固守企業拆借非法而不予以保護的規定，那么因其造成的混亂和法律秩序的破壞恐怕并不會遜于放開這一行為造成的法律后果。

（三）國務院“十二條”對直接金融合法性之影響

國務院批準的《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區十二條》（以下簡稱“十二條”）提出了規范民間金融的制度措施，如建立備案制度；同時允許民間資本直接投資國外，形成國際熱錢。然而，其最引人注目的還是允許新型金融組織的出現。由以上分析可以看出，這一舉措實際在政策層面上為企業間的金融借貸行為合法化提供了可能。關于新型金融機構，“十二條”采取了不完全列舉的方式，提出了包括城鎮銀行、貸款公司、農村互助金融組織等，不難看出，這與溫州曾經出現的“抬會”[8]有相似之處，都是在銀行為主的金融機構之外，引入民間資本。然而，這種金融機構與傳統意義上的金融機構有顯著不同。傳統的金融機構，應該以2010年中國人民銀行發布的《金融機構編碼規范》中涉及的金融機構分類為準，顯然，“十二條”所列示的金融機構與其有顯著的不同，從其實質而言，這些新型金融機構仍舊是一般的民營企業，僅僅是經營范圍存在著非生產性而已。無論是從規模上還是資本來源上看，其都與傳統的金融機構不可同日而語。“十二條”對民間資本進入金融領域的適當放寬，實則為企業之間的借貸行為開啟了政策之門，因為這些不能被完全列舉的新型金融機構完全可能成為企業直接融資的最好工具。但是，不能據此認為“十二條”完全承認了直接融資，尤其是企業之間直接融資的合法性。因為政策與法律相比具有任意性和不確定性，因而有學者指出，政策調整非理性領域而法律調整理性領域，因此二者無論是從調整對象范圍還是調整手段上都有顯著不同。“十二條”作為政策，更多的可以視為其功能在于引導過剩的民間資本合理流動，促使當前經濟軟著陸，而不能據此認為直接融資的合法性已經或者即將得到確認。

二、新形勢下民間借貸的司法影響及困境

國務院“十二條”的出臺并沒有為民間借貸尤其是企業之間的拆借行為的合法性給予充分的認定，政策很好地避開了法律和司法實踐的困境，卻再次把這一難題拋給了司法機關，無論是認定民間借貸合同的合法性還是認定非法吸收公眾存款和集資詐騙，都更加充滿了困難。本文認為，新的國務院“十二條”改革意見，如果進一步細化和落實，將會在兩個方面對現有的司法實踐提出挑戰：其一，既然“十二條”鼓勵突破傳統的新型金融機構參與民間融資，就對企業之間借貸合同的有效性問題提出了新的挑戰；其二，既然在政策層面上放開民間借貸并進行嚴格的規范，那么就不得不面對合法的民間借貸與非法吸收公眾存款和集資詐騙的界分問題。

（一）對于企業間融資行為合法性的界定

第一部分已經論述了最高人民法院對于《合同法》52條的解釋造成的人民銀行《貸款條例》適用中存在的問題，而在司法實踐中，以最高人民法院的會議紀要作為處理洶涌而至的民間借貸，恐怕有失司法裁判的嚴肅性。在國務院金融改革試驗區“十二條”出臺之際，這一司法裁判存在著極大的被架空的可能性。因為在現有的司法機關認定的合法形式掩蓋“非法的”企業拆借行為之外，“十二條”實際上承認企業借助中介方的互為融資行為。相對于大型金融機構尤其是商業銀行而言，新型金融機構的設立因其更為靈活、門檻更低，尤其是其更多的傾向于民間資本的進入，因而這就使得企業利用設立新型金融機構吸收存款成為可能。

在面對以上難題時，司法實踐應該更多地尊重政策需求還是更多地考慮現有法律和司法解釋以及最高法規定的精神，就成為一個兩難的問題。而實際上，無論是何種選擇，都不必然是對于法律的背離。學者們從物權法的基本精神（處分權）、人民銀行禁止公司之間借貸行為的初衷以及現實需要角度，論證了放開民間借貸的合理性以及迫切性[9]。本文認為，無論是從現實必要看還是從基本法理分析，司法裁判中都不應該固守最高法以會議精神的方式確立的公司之間的借貸合同被認定為無效的規定。

1. “十二條”的出臺，從根本上瓦解了這一規定存在的依據，也反映了當前形勢的需要。資料顯示[10]，溫州民間融資的現狀是：2011年8月末，參與民間借貸的資本約1200億元，占全市銀行貸款的20%左右，同比增長50%。從利率水平來看，2010年9月民間借貸綜合利率25.44%，同比上漲近80%。其中，融資中介機構出借年利率一度高達48.92%。溫州一地固然不可代表全國的實際情況，但不可否認，相比較20世紀90年代《貸款條例》頒行時的國有企業存在大量呆壞賬以及民間資本并不充裕的情況，近年來民間資本迅速壯大已成為不爭的事實，炒房團、炒金團的出現以及資本涌向國際市場也都證明了這一論斷。而另一方面，由于銀行的銀根緊縮，中小企業生產成本的上升，發展實業的政策號召已成空話。因此，放開企業之間的融資，至少在現階段是可行的。當然，正如前文所述，政策有其現實性考量，與法律相比，具有更大的不確定性，政策天生不能承擔法律的歷史使命。因此，在司法實踐中承認企業之間直接融資行為的合法性的同時，并沒有修改現行法律的必要性。這首先與現行法律并沒有明文禁止企業拆借行為有關，也與適當保持法律的穩定性有關。畢竟，企業之間的拆借行為還需要實踐的檢驗。

2. 企業對于自有的資金享有物權處分的權利。如前所述，20世紀90年代人民銀行頒行《貸款條例》，很大程度上緣于當時大型國企資本負債率畸高，而其轉而借出的資金多來自于銀行貸款，因此為了維護金融機構的壟斷地位和金融秩序的穩定，有必要限制這種行為。而時過境遷，現在形勢下限制企業融資恐怕已經不具必要性。而且，從尊重企業對自由資金的處分權的物權法原理出發，不存在限制的法律依據。另外，隨著近年來銀行尤其是國有銀行的利潤曝光，不難發現，其畸高的利潤來自于借貸利差，這與國外銀行通過金融創新和投資獲取利益存在明顯不同，而這種利差得利的根本原因就在于銀行的壟斷地位。這樣的現狀為我國改革發展曾提供了資金保障，但是在現階段，卻阻滯了改革的深化。因此，一定程度上基于維護銀行壟斷地位而限制的企業間融資行為已經不是可以封“堵”的了。

（二）民間融資與非法吸收存款和集資詐騙的界分問題

集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資并達到法律規定的數額和情節的行為。集資詐騙罪的認定以行為人是否具有非法占有的目的為主，集資詐騙罪區別于其它非法集資類犯罪的主要特征也是行為人是否具有非法占有的目的，也正因此，若某種集資的行為的主觀目的是以非法占有為目的且采取了詐騙的方法，即使該行為符合非法集資其他類罪的構成，也被認定為集資詐騙罪。2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》將集資詐騙罪中的“非法占有目的”歸納為：其一，明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；其二，非法獲取資金后逃跑的；其三，肆意揮霍騙取資金的；其四，使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；其五，銷毀賬目或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；其六，其他非法占有資金而拒不返還的行為。同時集資詐騙行為也須具備一定的數額標準（個人集資詐騙，數額在十萬元以上；單位集資詐騙，數額在五十萬元以上的）才認定為犯罪，這也是司法實踐中對集資詐騙罪的追訴標準。國務院關于溫州金融改革的“十二條”意見出臺以后，關于如何劃定民間借貸和我國刑法規定的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的邊界問題，成為一個緊迫的課題。吳英案最終以最高人民法院沒有批準死刑判決收尾，也預示了刑事司法上對于兩罪裁判正在發生轉化。本文認為，在現有的刑法規定下，即便是國務院的“十二條”改革意見已經預示了民間融資的全面合法性，然而在刑事法律規定對于以上兩罪的罪狀描述并沒有發生變化的前提下，任何關于民間融資和集資詐騙之間的界分問題，都是老調重彈。其創新意義至多是為法院提供一個可供參考的數額規定，并且這一規定還必得因地而異。因此，在民間融資全面合法化的黎明到來之際，真正值得探討的并非簡單的司法上的區分問題，而是立法對于這一時代變局的適當回應。法律固有的穩定性造就了它一定程度上的遲滯，但是這種遲滯不應該使得正義過分遲到。

三、刑事法律的回應

關于民間借貸的規范，首先是應不應該放開的問題。借鑒域外的立法經驗，有如臺灣地區完全限制者，也有如美國和英國等完全放開者，還有相對折中的有限制的放開者[11]。從“十二條”的政策精神來看，決策層應該更傾向于折中的做法。在嚴格規范、逐步摸索的基礎上進行有步驟的放開是民間借貸走向完全的合法化的必由之路。而立法上的回應則是保障民間借貸走向完全合法化的保障。有學者指出的出臺單行立法進行專門的規制，修改相關配套法律和行政法規以及對于《貸款規定》進行適當修改以促使法律體系協調，并且建立個人破產制度和完善監管都是十分必要的[11]。然而，基于上一部分提出的兩點司法困境的分析，僅僅進行經濟法領域的立法和法律修改并不能徹底理順關于民間借貸法律規范之間的關系，也不能保障民間借貸逐步走向陽光化和合法化。本文認為，至少在刑事立法領域應該有所作為，在未來的刑法修正案中，應該對于集資詐騙罪進行適當的修改。

（一）集資詐騙罪的犯罪化依據批判

刑法理論中將一行為被法律規定為犯罪成為犯罪化，基于刑法的謙抑性原則，犯罪化遵循著嚴格的犯罪化依據。一般而言，法理上認定的犯罪化依據包括傷害原則、冒犯原則、道德保護原則和法律家長主義原則[12]，基于保護社會和保護人權并重的理念，更為廣泛接受的是以傷害（法益保護）原則為基礎，兼采冒犯原則和道德保護原則。具體到對于非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪犯罪化依據的分析上，因其本身是一種與自然犯相對的政治犯，一般不具有道德上的處罰依據，因此對于法益保護的侵害是其犯罪化的依據當無疑義。分析這兩個犯罪所侵害的法益，對于判定其行為入罪的根據具有根本性的意義。

一般的刑法教科書將非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的犯罪客體定義為復雜客體，即一方面上述犯罪侵犯了國家的金融秩序，另一方面侵害了公民的財產權。而從上述兩罪被規定在我國刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪可知，立法機關之所以懲罰這兩種犯罪，更多的是基于其侵犯了國家的金融秩序的考慮。然而，從以上幾個部分的分析可以看出，隨著金融市場的發展，民間資本的蓬勃洶涌以及一系列規范民間借貸的監管措施出臺，民間借貸行為對于金融秩序的侵害是否依舊存在或者說這種金融秩序本身是否存在值得質疑。

非法吸收公眾存款罪往往被認為是侵犯了國家的金融管理制度。主流的解釋是“非法吸收存款，任意提高利率，造成在吸收公眾存款上的無序狀態，不正當競爭，導致一些地方，一個時期以來，金融秩序混亂。不僅破壞了國家對經濟進行宏觀調控政策的實施，也使一些單位和個人的存款無法追回，遭受巨大損失，甚至影響了一些地方的社會穩定”[13]。從司法判決實踐中不難歸納，以該罪判處刑罰的多是法人或者自然人在較大范圍內公開吸收存款的行為，此類行為被認為是違反了金融機構的壟斷地位和存款吸收的獨享權力無可指摘，但是據此認定其破壞了金融秩序甚而威脅到金融管理制度則難免有小題大作的嫌疑。因為在允許民間資本進入金融領域吸收存款的前提下，對于非銀行金融機構吸收存款予以犯罪化是相互矛盾的。進而，刑法這一罪名的設置存在著極大地妨害社會資本進入金融領域以及極力維護國有銀行的壟斷地位的嫌疑。

與以上分析的邏輯類似，集資詐騙罪也存在著犯罪化依據不充分的問題。集資詐騙罪客體是國家的金融秩序。集資詐騙的形式也屬于一種資金的募集和融通的資本運作過程，根據非法集資的定義以及分類，可以很明顯地看出，非法集資一般是通過發行股票、公司、企業債券等形式向社會多數的不特定對象募集資金，而且從前面對于非法集資相關類罪的認定中也可以看出，集資詐騙行為須達到一定的數額才會認定犯罪。往往人數眾多，涉案金額大的集資詐騙就會嚴重破壞國家金融管理秩序。也正因此，集資詐騙也應屬于破壞金融管理秩序罪的范疇。因為其與非法吸收存款罪除卻主觀方面有所不同外，客觀方面極其類似。而集資詐騙罪中的非法占有目的是針對個人財產權的侵犯，不能據此認定對于金融秩序的破壞程度更加強烈。故此，作為一個破壞金融秩序的重罪，與其說其對金融秩序損害導致了較為嚴重的刑罰，毋寧說是其對公民財產權的法益侵害嚴重性程度使其產生了與較重刑罰相當的罪責。

（二）刑罰修改以適應新時期規范民間借貸行為的需要

1. 現有立法存在的問題。對以上兩個罪名的犯罪化依據進行批判并不等于對其全面否定，在我國現階段甚至是未來較長的一段時期內，廢止這兩個罪名都是不現實的，也是完全沒有必要的。但正是因為這兩個罪名的犯罪化依據本身就存在問題，也即對于兩個犯罪的本質認識存在問題，導致了罪狀設計的瑕疵，而這對于規范民間借貸行為，尤其是合理區分民間借貸和非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪產生了消極的影響。

對于非法吸收公眾存款罪而言，從其罪狀表述中可以得知，該罪主要規制兩種行為：一是有吸收存款資格的機構非法提高利率或者變相提高利率吸收公眾存款的行為；二是沒有吸收存款的機構和自然人吸收存款的行為。本文認為，第一種行為入罪存在其合理性，因為即便是在放開民間金融的前提下，肆意提高利率的不正當競爭行為也需要刑法規制，這是對于經濟法律的合理補充和保障，同時體現了刑事法律的謙抑性。但對于后一種行為卻存在著一定的問題。因為既然允許民間資本進入金融領域，那么放開其登記注冊為金融機構也就是必然之舉，在民間資本設立的機構具備了吸收存款資格的前提下，不宜認定這一行為仍然構成犯罪。申言之，即便民間機構或者自然人暫時不具有吸收存款的資格，可以認定為違法行為，甚至認定為借款合同的無效，但是若認為其構成犯罪就會導致對其過分嚴苛的處罰。況且，學界主流觀點也認為這一犯罪行為與民間借貸的區別也僅僅在于目的的區別，認為前者基于經營目的，后者多基于其他生活性質的目的[14]。而資本固有的逐利性正是放開民間借貸的重要根據之一，經營活動具有較高盈利性，自然是資本追逐的對象，設若否定吸收資本進行投資經營，也就阻塞了資本盈利的必然路徑。

對于集資詐騙罪，該罪的罪名以及罪狀都存在著過分含混之處，何謂“非法集資”需要嚴格界定。一般認為，該罪與非法吸收存款罪在客觀方面相似。非法集資罪的客觀方面表現為不具備集資行為條件和資質的主體實施以非法發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會不特定對象募集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予其他回報的行為。有資質的機構以非法占有目的吸收資金和沒有資質的機構和自然人以非法占有為目的吸收資金的行為均屬于“非法集資”。如果這樣界定“非法集資”是準確的，那么，基于以上的分析，除了非法侵財的目的需要刑法處罰以外，其面對的困境與非法吸收公眾存款罪類似。而本文前已論及，其作為一個重罪，更多的是基于對于詐騙侵財的本質的主觀惡性或者造成的嚴重后果的懲罰，而不是其客觀吸收存款的行為何其嚴重。這樣，就使得集資詐騙罪與詐騙罪的區分意義不大。

2. 適應現實之需要，修改非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。基于上文對其存在問題的分析，本文認為，非法吸收存款罪仍然有存在的必要，但是其規范的重點不應再是無資質的法人和自然人吸收存款的行為，而是有了這種資質的法人或者自然人（如果其他法律賦予自然人這種資質）任意提高利率，進行不正當競爭甚至存在侵吞財產的故意，才能被定性為犯罪行為。而對于集資詐騙罪，其存在的意義更多的是對于以吸收存款形式非法取得公民財產的行為的規制，如果將其規范的落腳點定義在對于金融秩序的規范上，則存在與非法吸收公眾存款罪的重疊甚至是齟齬，而如果基于侵犯公民財產權的視角對其加以規制，那么其與詐騙罪罪狀重疊，也就沒有存在的必要了。

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