論自貿試驗區法定資本制改革及其背后的理性*

馬俊彥

(浙江大學光華法學院，浙江杭州310008)

中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱自貿試驗區)是國家改革開放進入“深水區”后的一項重大創新成果，被喻為“改革開放2.0時代的試驗田”。2013年9月中下旬，國務院發布了《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》。根據該方案的戰略部署，國家工商行政管理總局印發了《關于支持中國(上海)自由貿易試驗區建設的若干意見》，上海市工商行政管理局印發了《關于中國(上海)自由貿易試驗區內企業登記管理的規定》，上述兩紙工商文件在自貿試驗區范圍內原則上取消了我國的法定資本制，“除法律、行政法規、國務院決定對特定行業注冊資本最低限額另有規定的外，取消有限責任公司最低注冊資本3萬元、一人有限責任公司最低注冊資本10萬元、股份有限公司最低注冊資本500萬元的規定;不再限制公司設立時全體股東(發起人)的首次出資額及比例;不再限制公司全體股東(發起人)的貨幣出資金額占注冊資本的比例;不再規定公司股東(發起人)繳足出資的期限。”

法定資本制的改革是自貿試驗區“一攬子”制度改革中極易被忽視的一環。與行政審批制度的改革相比，這一改革基本是以“悄然無聲”、“先行先試”的方式進行的。然而，形式的“低調”掩蓋不了實質的“激進”，法定資本制的改革舉措直接突破了2005年修訂的《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中關于注冊資本的強制性規定，這一逾越姿態直接挑戰了《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)、《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)賦予人大及其常委會的制定和修改法律的職權。因此，該項改革在改革初期喪失了立法體系上的形式理性，對于崇尚建構理性的學者來說無疑是一場災難①在改革方案試行二三個月后，根據《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》的指導精神以及《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國海洋環境保護法〉等七部法律的決定》的具體要求，公司法對注冊資本、公司登記等內容相應做出十二處修改，在一定程度上補足了其形式理性。。

問題是:制度改革只能循著建構理性的進路嗎?在制度的動態變遷中，如何藉由價值理性的判斷擺脫僵化頑固的強制性規范的羈絆?合適的改革路徑是怎樣的，又如何有效發掘其中的改革“紅利”并形成“可復制、可推廣”的經驗?

由馬克斯·韋伯最早提出的“價值理性——工具理性”②在韋伯的論述中，價值合乎理性是“通過有意識地對一個特定的舉止的——倫理的、美學的、宗教的或作任何其他闡釋的——無條件的固有價值的純粹信仰，不管是否取得成就”;目的(工具)合乎理性是“通過對外界事物的情況和其他人的舉止的期待，并利用這種期待作為‘條件’或者作為‘手段’，以期實現自己合乎理性所爭取和考慮的作為成果的目的”。社會行為除了上述價值理性行為與工具理性行為，還包括了情緒行為與傳統行為。［德］馬克斯·韋伯.經濟與社會(上卷)［M］.林榮遠譯.北京:商務印書館，1997.56.的分析框架被學界廣泛熟知并應用于經濟、政治與社會等各領域內行為理性的判斷，亦是下文分析制度改革及其背后理性的重要理論基礎。

一、法定資本制改革的價值理性

(一)公司法上法定資本制的動態考察

1.我國公司法關于注冊資本制度的歷史演進

我國公司法上的注冊資本制度見證了經濟模式的艱難轉型和資本市場的風雨變遷。在1993年《公司法》中“注冊資本”一詞總共出現了28處，1999年、2004年兩次修正基本沿用了相關規定(在附則中增加了一處)，2005年全面修訂后的《公司法》關于“注冊資本”的規定增加到40處，在注冊資本最低限額、出資方式及出資比例等內容上均做出了較大調整(參見表1)，注冊資本制度“脫胎換骨”。

表1 《公司法》上法定資本制的制定與2005年修訂情況

根據時任國務院法制辦公室主任曹康泰《關于〈中華人民共和國公司法(修訂草案)〉的說明》，此次法定資本制的修訂主要是基于“公司設立門檻過高，難以滿足社會資金的投資需求”的政策考慮，并較為積極地回應了征求意見過程中各方普遍反映的“注冊資本最低限額過高，不利于民間資本進入市場”、“注冊資本一次性全部繳足，容易造成資金限制”、“出資方式限制過嚴，不利于資本流動，但又不宜過寬徒增交易風險”等問題③曹康泰.關于《中華人民共和國公司法(修訂草案)》的說明［N］.全國人民代表大會常務委員會公報，2005，(7).。

2005年公司法的修訂，雖然逐步放寬了公司設立過程中的注冊資本“門檻”，松動了過去相對嚴格的法定資本制，但在制度類型上仍然屬于法定資本制，在規范性質上屬于強制性規范④2005年《公司法》在其他很多方面順應了21世紀公司法發展中尊重公司自治的精神，拓寬了任意性規范的適用范圍。“可以”、“公司章程(另有、的)規定”、“全體股東約定”、“股東會或者股東大會同意”等任意性字眼，由原來的75處增加到119處，主要分布在公司利潤分配、內部治理結構、公司對外擔保等場景中。羅培新.公司法的法律經濟學研究［M］.北京:北京大學出版社，2008.80.81.。第一，從規范字句上看，大量出現“(應當，編者注)為”⑤根據文義解釋，注冊資本最低限額規范中的“為”應理解為“應當為”，因為條文后段僅允許法律、行政法規對此做出較高規定。、“不得”、“應當”等強制性色彩明顯的字眼;第二，通過文義解釋，基本排除了公司章程、公司決議等對法定資本制“選出”的可能。

2.我國與歐亞國家早期關于股份有限公司最低資本限額的規定比較

法定資本制在公司法發展早期被視為充足公司資本的重要手段。例如，在歐元區統一以前，除英國、愛爾蘭等少數國家外，歐洲大陸其他國家一般均有關于股份有限公司最低資本限額的規定。梅因哈特在《歐洲十二國公司法》一書列舉了其中部分國家的規定(參見表2):

表2 歐洲國家最嚴資本制階段(截至1980.1.1)關于股份有限公司最低資本限額的規定⑥［英］梅因哈特.歐洲十二國公司法［M］.李功國，周林彬，陳志剛譯.甘肅:蘭州大學出版社，1988.21.64.109.150.199.256.338.398.437.479.524.

當時，這些國家正處于法定資本制的最嚴階段。然而，按照表2中股份有限公司最低資本限額規定中的最高值——意大利股份有限公司最低資本限額2億里拉——換算，大致相當于200萬人民幣。與亞洲其他國家比較，在公司法發展的早期，日本股份有限公司最低資本限額為1000萬日元⑦王保樹編.最新日本公司法［M］.于敏，楊東譯.北京:法律出版社，2006.584.(相當于60萬人民幣)，韓國股份有限公司最低資本限額為5000萬韓元⑧［韓］李哲松.韓國公司法［M］.吳日煥譯.北京:中國政法大學出版社，2000.156.(相當于40萬人民幣)。

從這些國家法定資本制晚近的發展看，雖然部分國家仍堅守著“債權人主導模式”，但已普遍廢除了股份有限公司最低資本限額的規定。我國香港、澳門與臺灣地區也取消了該規定。因而，2005年修訂的《公司法》上股份有限公司500萬人民幣的最低資本限額規定不僅過于嚴格，而且不符合世界潮流。

(二)法定資本制的理論誤區與現實困境

關于我國法定資本制的存廢之爭由來已久，爭點最后基本落于兩個問題上:其一，我國的法定資本制本身是否合理?其二，法定資本制在我國是否已經形骸化?

我國采用法定資本制有兩個理論假定:

首先，法定資本是公司的信用基礎。學界主流觀點認為，公司資本越多，其履約能力和承擔財產責任的能力就越強，其信用就越強⑨江平.現代企業的核心是資本企業［J］.中國法學，1997，(6):29－30.。相反，公司資本越少，從事過度冒險行為的激勵就越大⑩［美］弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾.公司法的經濟結構［M］.張建偉，羅培新譯.北京:北京大學出版社，2005.67.。資本信用被視為公司信用之本。

其次，法定資本制體現了公司資本三原則。資本三原則理論肇始于德國，包含了資本確定、資本維持和資本不變三項基本原則，被大陸法系國家奉為圭臬。資本三原則理論的形成有其深刻的歷史背景，是在有限責任制度弊端顯現、公司債權人利益乃至整個社會利益蒙受多次慘痛損失之后，在公司資本制度上理論反思與法益平衡的產物，其核心價值是“信用安全”[11]馮果.論資本三原則理論的時代局限［J］.中國法學，2001，(3):19.。

這兩個基礎假定均存在一個概念上的誤區，即將法定資本理解為包含有資產、信用等概念的公司資本，后者實質上才是動態變化的公司信用資本。

商事實踐證明，我國的法定資本制是理論與現實錯位后的產物。以公司設立中的幾個重要環節為例:在公司登記與審查環節，不少代辦公司經營“墊付出資”的灰色業務并收取一定比例的費用，名曰“墊資”實質上是將資金存入銀行騙取驗資證明后撤資，登記的注冊資本始終沒有用于真正的生產經營，至于工商登記機關一般僅對公司登記申請所附的驗資證明做形式審查，這使得不良驗資機構與中介機構有了弄虛作假的可能，法定資本制配套的驗資制度目的落空。而在公司后續運營環節，注冊資本僅僅體現了公司設立之初的財產基礎，公司一旦營業，現實資本與注冊資本便發生了分離。根據我國財務上的安排，法定資本不過是資產負債表右平衡式中所有者權益欄下列示的一項法律記載的數字，它所傳遞的僅僅是與公司現實財務狀況及債權人權益沒有任何關系的歷史信息，外部債權人根據法定資本額無法準確預測公司償付債務的能力。

法定資本制并非建立在公司客觀、真實的財產基礎之上，又無法完整和準確地反映公司的信用能力，淪為一項“高度形骸化”的制度。事實上，早在1983年9月，國務院批轉國家工商行政管理局等部門《關于全國性公司核定登記注冊資本問題的報告的通知》中已經注意到了注冊資本存在“不落實”、“額度偏大”、“重復計算”、“事業單位性質的公司沒有資本”、“額度基本上是虛的”等問題。遺憾的是，長期的計劃模式導致政府推動制度改革的知識和經驗儲備不足，國務院從擔心國有資產流失的角度出發采取了更為嚴格的關于注冊資本(而非公司信用信息)的核定登記制度，可謂“失之毫厘，謬以千里”。

在知識經濟條件下，債權人的信賴基礎悄然發生了變化，融資工具的多樣化更是動搖了資本三原則的理論根基。無論采取嚴格還是寬松的法定資本制，均不可避免地產生兩方面的消極影響:一方面，防范濫設公司與保護公司債權人的制度目標沒有達到，“空殼公司”、“皮包公司”等可以以較小的成本(例如，請專業代辦公司墊付出資、偽造驗資證明等)輕易穿過法定資本制的“縫隙”;另一方面，有成長潛力的小額投資公司、高技術公司等非資金需求型公司想進一步謀求發展卻被嚴苛的法定資本制拒之門外，即便勉強達到了最低資本限額的要求也常常面臨著大量資本的閑置與浪費。

(三)價值理性的具體判斷及立法上關于注冊資本的最新修改情況

回視法定資本制改革的價值理性，體現了自由價值與效率價值，適應了新形勢下商業資本的發展需要與公司自治的精神氣質，符合世界資本制度的改革方向。同時，注意到了秩序價值、安全價值與正義價值在法定資本制中被抽空的問題，立意美好的法定資本制不僅未能建構起完善的商事監管秩序，未能有效保護債權人的合法權益，相反，已經淪為理論與現實脫節的“形骸物”，其尚存的實際作用可能是將嚴格遵守這一錯誤“游戲規則”的投資者淘汰出局。

基于以上價值理性的判斷，自貿試驗區法定資本制改革具有價值理性。為了配合法定資本制的改革需要，2013年公司法修改中，取消了有限責任公司、股份有限公司、一人有限責任公司最低注冊資本限額的規定(修改第23條第2項、第77條第2項，刪去第26條第2款第1句、第81條第2款第1句、第59條第1款第1句、第178條第3款)，取消了繳納出資須經依法設立的驗資機構驗資并出具證明的要求(刪去第29條，修改第30條、第84條第3款)，不再限制公司設立時全體股東(發起人)的首次出資額及比例(刪去第26條第1款第2句前段、第81條第1款第2句前段)，不再限制公司全體股東(發起人)的貨幣出資金額占注冊資本的比例(刪去第27條第3款、第81條第3款第1句)，不再規定公司股東(發起人)繳足出資的期限(刪去第26條第1款第2句后段、第59條第1款第2句、第81條第1款第2句后段)。當然，在取消法定資本制以后，仍需警惕傳統立法觀念對于實收資本的迷信，同時還需要建構起配套的信用信息公示制度與注冊資本認繳登記制度。

二、法定資本制改革的工具理性

(一)關于法定資本制改革路徑的兩個誤區

在改革路徑的論證上，法定資本制改革需要警惕兩個方面的誤區:

一個誤區是除弊心態作祟的認識誤區，當除弊心態完全壓倒興利目標后，改革者簡單化地限制一切可能存在負面影響的改革。改革者擔心我國現階段尚未建立完善的信用體系，盲目取消注冊資本“門檻”只會讓情況更糟糕。這一認識誤區使得改革者停留在“深水區”躊躇不前，其現實后果是誘導法定資本制回到過去更為嚴格的管制方向而與時代發展背道而馳。

另一個誤區是對于傳統建構理性的“路徑依賴”誤區，改革者懷揣建構理性的“強烈責任感”，忙不迭地去論證法定資本制廢除后我國資本制度的具體架構，并提供各類比較法上的制度成品供立法者參考與選擇。他們看似一副對立法者負責、為公司作主的“未雨綢繆”姿態，實質上是典型的“杞人憂天”。古典經濟學的重要信條——政府唯一的職能是保持市場的自由與開放，(為確保商事契約得到恰當履行)提供法制并執行產權[12]［英］亞當·斯密.國富論［M］.郭大力，王亞南譯.南京:譯林出版社，2011.235.——在今天仍有重大的現實意義。無論時代如何變遷，無論理性冷漠與信息不對稱如何被一遍遍地詮釋，商事精神的核心始終是“自治”，在復雜的市場經濟環境下，公司是自身利益的最佳判斷者，注入多少資本，是否增資擴股，如何投資與交易，如何做出商事決策，恐怕沒有比公司自己更為了解與關心的人了。

(二)傳統建構理性的產生與消弭

毋庸置疑，公司法律規則處于流動變遷之中。

公司發展的早期，公司契約理論曾對立法產生過深遠的影響，公司被視為一系列契約的聯結(契約束，a nexus of contracts)[13]Frank H.Rasterbrook＆Daniel R.Fischel，The Corporate Contract，89 COLUMN.L.R.1429(1989).，以亞當·斯密為代表的自由市場論者強調國家“消極守夜人”的作用，公司的行為多依靠市場與契約自由調節，因而這一階段不存在公司法律規則(尤其是實體規則、程序規則與救濟規則[14]在一個社會控制體系內，適用于人類行為的法律規則類型可分為:(1)實體規則，(2)救濟規則;(3)程序規則;(4)構成規則以及(5)選擇控制者的規則。這些不同類別規則的每一種都可以再次分為觸發獎勵的規則和觸發懲罰的規則。［美］羅伯特·C·埃里克森.無需法律的社會秩序——鄰人如何解決糾紛［M］.蘇力譯.北京:中國政法大學出版社，2003.160.165.)，自然也不存在建構理性。

在自利本能的蠱惑下，公司將一切“明碼標價”，有時甚至會突破道德的底線。以凱恩斯為代表的國家干預論者逐漸意識到，市場這只“看不見的手”僅僅發揮有限作用。建立在契約失效與市場失靈基礎之上的國家強制理論產生，大量強制性法律規則在公司法上出現并發揮著商事自治的“游戲規則”的作用。“像籃球規則一樣，告訴你何時由誰取得發球權，何時必須在邊線發球，規則的目的在于讓所有球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發揮到極致，而唯一不變的精神就是公平。”[15]蘇永欽.走入新世紀的私法自治［M］.臺北:元照出版有限公司，2002.20.商事自治不再在絕對自由的空域漫無目的地飛行，而是在國家強制設定的高低不同的“珊欄”中穿行，建構理性找到了安身與落腳之所。

在成文法拜物教與建構理性泛濫的時代，法律編纂者們總在努力尋求“萬全之法”，或是以新的立法取代舊的立法，或是以特別立法約束一般立法，總之要使建構理性規范無限逼近社會現實。這種全方面處理社會問題的雄心，是否能夠誘導立法者建構起完備、周全、精致的法律體系呢?答案不言自明。調整社會關系的法律體系日趨復雜，那些古老的規則作為某個“刀耕火種”時代的遺物十分容易被人遺忘，而新興的規則因不斷追求建構理性中的形式理性成為只有法律專家才能理解和駕馭的工具，這一復雜法律體系運行成本不菲但難在管制成本和激勵效果之間達到平衡[16]［美］理查德·A·愛波斯坦.簡約法律的力量［M］.劉星譯.北京:中國政法大學出版社，2004.4.43.。

同時，當社會急劇發展(甚至完全脫離舊有社會模式)，超越了立法者的認識范圍，立法所需要的知識、經驗以及信息變得匱乏，立法工作不可能沿著建構理性的正確目標進展。經濟與社會的發展總是走在法律的前面，立法者可能會非常接近兩者缺口的結合處，但永遠無法縫合這一缺口[17]［英］梅因.古代法［M］.沈景一譯.北京:商務印書館，2011.17.。強制性規范的“珊欄”不時與現實脫節，所有生活在“珊欄”之內的人們苦不堪言，建構理性成為眾矢之的。

(三)進化理性改革的歷史基礎與現實基礎

建構理性遇到了現實的阻滯后，改革者開始向基于社會進化思想的進化理性尋求幫助。社會進化的思想可以追溯到達爾文提出自然進化論以前[18]代表性著作可參見［英］赫伯特·斯賓塞.社會靜力學［M］.張雄武譯.北京:商務印書館，1996.。穗積陳重在《法律進化論》一書中將法律進化(尤其是立法進化)視為法律動力學，認為一定時期的法律是過去數十紀間社會勢力積聚的成果[19]［日］穗積陳重.法律進化論［M］.易家鐵譯.北京:商務印書館，1930.1－11.。進化理性是學者們向普通法判例模式學習的成果[20]有關建構理性與進化理性的分析框架，在法學領域系哈耶克首次提出。在哈耶克的論述中，法律被分為建構理性形成的立法法律以及進化理性形成的自發法律。值得一提的是，哈耶克是站在普通法的立場上提出這一理論，明顯可以看出其對于自生自發的進化理性的推崇。參見［英］弗里德利希·馮·哈耶克.法律、立法與自由(第1卷)［M］.鄧正來譯.北京:中國大百科全書出版社，2000.，被改革者作為工具理性廣泛應用于制度的創新與突破。當然，受成文法傳統的影響，我國的改革者采取的是以現有立法體系為基礎、以建構理性為依歸的制度進化模式。

關于進化理性與法定資本制改革的結合，可以追溯到美國20世紀60年代各州資本制度“朝底競爭”(race to the bottom)的歷史。當時，法定資本制已不能適應美國公司法發展的要求，各州普遍取消了法定最低資本金1000美元或500美元的規定，但并未急于確定新的資本制度(1967年《示范公司法》的情況也是如此)。在一個相對寬泛的法律框架內，美國允許各州自由調整其資本制度。于是，追逐利潤最大化的投資人爭先恐后地涌向設立成本最低、管制最為寬松的州注冊公司，各州也據此開展了一場朝向(對于公司投資)最低限制、最大自由、最佳保護、最松管制的資本制度之爭。這場制度競爭的最終結果，是授權資本制作為“賦權型規則”的代表成為主流資本制度，“追求效率與回應實踐”、“放松管制且相信市場”的《特拉華州公司法》最終勝出[21]See William L.Cary，Federalism and Corporate Law:Reflections Upon Delaware，83 YALE L.J.663(1974).。美國公司資本制度的改革模式，成為加拿大、澳大利亞、新加坡、新西蘭等國的仿效范式。而在英倫三島，也在此基礎上掀起了一場以靈活、簡約為導向的資本制度改革運動，引發了學者們對于法定資本制的“歸零思考”[22]傅穹.重思公司資本制原理［M］.北京:法律出版社，2004.4.。事實上，“朝底競爭”的結果并不重要，頗具進化理性思想的制度競爭過程意義重大。

進化理性在我國制度改革史上的發展亦有跡可循。改革開放的起步階段，長期身處計劃經濟模式的立法者對市場經濟的運行規律了解不多，采取了法律試行與法律試點兩種頗具進化理性思想的制度草創嘗試。

在時間維度上，立法者以法律試行的方式進行粗線條立法與試錯性立法。粗線條立法是指先初步擬定基本法律框架，在法律試行一段時間后，再根據社會反饋的經驗素材，對具體法律制度修改與完善;試錯性立法是指國家有目的地軟化法律規范的強制性效力，允許制度消費者在制度市場自由“選入”或“選出”該法律規范，通過制度市場的信息公開與充分競爭，使得“正確法”保留了下來，而“錯誤法”遭致淘汰。試行的法律一般以“試行”、“暫行”或“草案”的形式出現，在一定的試行期結束后[23]部分法律的試行期較長，例如《保守國家機密暫行條例》試行了37年之久，因而給了批評者法律試行可以無限期試行的錯覺。，或被直接廢止，或被新法取代，或被修改完善，或被保留轉正。據粗略統計，在1979年至1985年間，我國公布的經濟民商類法律法規共計819件，其中試行法律法規數(包括“試行”、“暫行”或者“草案”)有182件，占四分之一。從試行比例的變動來看(圖1):1980年試行比例最高，超過三分之一;而在1985年以后試行比例逐年下降，至1992僅占百分之二。這充分說明了，法律試行比例與立法者對于社會經濟形勢的認識水平存在正向的關聯性。在經濟飛速轉型、社會急劇變革的時期，法律試行的比例較高，而當經濟與社會發展漸趨穩定，法律試行的比例則會回落。

圖1 改革開放起步階段我國經濟民商類法律法規試行比例

在空間維度上，立法者以法律試點的方式將改革風險分散化，由點及面，以局部改革帶動整體改革，從而減少了社會震蕩，取得了良好的社會效果。法律試點同樣有一定的規律性可循:①地方自發形成一項創新制度(此時可能“違憲”、“違法”)→②各項創新制度之間相互競爭→③優秀的制度取得了當地支持，成為當地典型制度→④各地典型制度自下而上輸送至中央→⑤中央總結地方經驗、反復論證，將其中一項或幾項確立為試點制度→⑥中央將該制度推廣到其他地方試點→⑦各地方反饋試點結果→⑧繼續完善、糾錯、總結經驗→⑨優秀的試點制度獲取公眾的立法支持，作為正式制度推向全國。

(四)進化理性改革的規范路徑與作用機制

當然，并非每一次制度輸送的方式都經歷了自下而上的遴選以及自上而下的推廣兩個環節，有時候，中央為了盡快推動制度改革，會劃定一塊區域實施“一攬子”的制度改革方案。例如，20世紀80年代前期，哈爾濱、大連、沈陽、西安、武漢、重慶、廣州七城市就被指定為法制建設實驗區域。這一方式有效結合了法律試行與法律試點各自的優勢，既保證了各項制度改革方案的充分競爭與民主論證，又相對有效地控制了制度改革風險，在漸進中尋求穩健的制度創新與突破之路。

“七城法制建設實驗區域”所體現的法律進化思路與綜合性改革手段的創新并未引起學界的重視，也未產生具有實效性影響的制度改革成果。作為“七城法制建設實驗區域”在制度改革方面的延續，自貿試驗區“邊破邊立”的法定資本制改革要想發揮積極作用，需要遵循合適的改革路徑，并規范其作用機制:

1.制度效力的軟化機制

制度效力的軟化是改革中“破”的重要一步，也是進化理性發揮作用的重要基礎。眾所周知，當一項法律強制性規范因社會基礎變遷而呈現出僵硬、機械與保守的時候，就需要軟化其法律效力，使制度的伸縮設計達到與社會契合的一個較為理想的狀態。相比一蹴而就的“休克療法式”的法律突變(例如，廢止某些制度的效力后直接架設一種全新的法律制度)，制度效力軟化中的“破”僅僅在一定時期或一定區域內取消了某些限制性規定，為下一步的法律競爭創造了條件，也為社會穩步進化爭取了時間，減少了社會震蕩。

一直以來，法律科學被認為守經有余而權變不足，制度效力軟化的方式較為理想地實現了兩者之間的平衡。效力軟化后的法律制度成為“軟法”[24]國內對于“軟法”的研究較多集中在公法領域。參見羅豪才與宋功德所寫的《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，以及姜明安所寫的《軟法的興起與軟法之治》，兩文均載于《中國法學》2006年第2期。的一種形式。“軟法”在商事領域內較為典型的代表是美國律師協會起草的《示范公司法》、美國法律研究院制定的《公司治理原則》，以及美國統一州法全國委員會和美國法律研究院聯合編纂的《統一商法典》等等。上述示范性商事軟法只是法律研究機構或法律協會向各州立法機關推薦的建議性法律范文，必須經過各州批準或者轉化性立法才對該州產生法律效力，這是一種“選入式”的軟化路徑。制度效力的軟化路徑則與之不同，允許立法者“選出”本具有強制性效力的法律制度而將其投入到殘酷競爭的制度市場之中。

2.制度市場的競爭機制

制度市場的競爭是改革中“立”的關鍵一步，也是進化理性發揮作用的核心。“立”這一步在建構理性體系中依賴于立法者的制度選擇，而在進化理性體系中則是制度市場的“優勝劣汰”。

在制度的競爭中，制度消費者的“市場選擇”發揮了重要的作用，最適合制度市場的法律制度被作為正確的制度保存了下來，而那些被證明是錯誤的制度則作為競爭中試錯的“廢品”、“淘汰品”被徹底拋棄。

制度市場的競爭機制可分為同類制度的遴選之爭與同一制度的廢存之爭兩類。前一類競爭是為了“選優”，即在寬嚴程度不同的“制度群”中選出最符合社會需要的制度，美國各州的“朝底競爭”即屬此例;后一類競爭是為了“試錯”，在一定區域內“選入”該制度，而在另一區域內“選出”該制度，通過社會容錯機制、試錯機制與糾錯機制，在一段時間后“證成”或“證偽”某一制度的可行性。上述“選優”與“試錯”方式符合人類解決問題的認識論規律，卡爾·波普將此周而復始的過程抽象為“出現問題——嘗試解決問題的對策——淘汰錯誤的對策——選擇正確的對策”[25]［英］卡爾·波普.走向進化的知識論［M］.李本正，范景中譯.杭州:中國美術學院出版社，2001.223－249.。

大多數情況下，“選優”與“試錯”是同步進行的。例如，在法定資本制改革中，自貿試驗區內外存在著一個“試錯”的過程，自貿試驗區內取消了法定資本制而自貿試驗區外保留了法定資本制，該過程的目的是為了考察法定資本制的存廢效果。同時，中央在北京、天津、成都、武漢、廣州、深圳、珠海等多地同步(或在此之前)試點了不同模式的法定資本制(或商事登記制度)的改革方案，以擴大法定資本制改革的“溢出效應”，通過實際效果的比對，選出可作為范例的制度改革方案，并有可能在未來立法上固定下來。

3.社會互動機制

“破”的主體是制度改革者，而“立”的主體則是制度賴以存在的社會。法律的發展重心在于社會本身[26]［奧］尤根·埃利希.法律社會學基本原理［M］.葉名怡，袁震譯.北京:中國社會科學出版社，2009.1.，社會與法律制度的互動應當貫穿于制度改革的始終，其實質是制度與社會雙向“補強”的過程。制度改革的全過程，要保證信息的公開，以及社會大眾的廣泛參與，進化理性發揮作用的所有關鍵機制都是社會性質的機制。

其一是制度與社會之間的雙向學習機制。任何制度要想具有現實的生命力必須具有社會對于該制度認知的廣泛而深刻的大眾心理基礎，否則再完美的法律只是廢紙一堆[27]［美］R.M.昂格爾.現代社會中的法律［M］.吳玉章，周漢華譯.南京:譯林出版社，2008.115.。制度需要不斷調整以適應社會發展的需要，而社會大眾則由被動的接受者變成制度改革的主導者，在“邊干邊學”中獲得更多的知識性收益與反思性收益。同時，制度改革產生了一大批制度改革家，他們易于接受新制度，敢于嘗試新變革，且有積極穩妥地推動改革的現實動力。

其二是社會的循環反饋機制。社會反饋的過程，并非一條不可逆的“單行線”，而是一個循環反饋的回路。“改革1——反饋1——改革2——反饋2……”每一次制度改革均建立在前一次社會反饋的基礎之上，改革方案能夠較好地體現社會需求，并能夠不斷地修正錯誤與反饋信息，實現與社會的良性互動。在此過程中，法官、學者以及社會大眾的反饋信息被吸納進改革方案之中，并在下一步的改革實踐中“落地生根”，甚至經過培育“開花結果”。

(五)進化理性改革需要注意的形式理性問題

進化理性將法律的發展從僵固的強制性規范的束縛中解放了出來，作為法律被動接受者的社會大眾也第一次由幕后走向臺前，真正成為制度改革的主體。但是，任何思想與方法都不是完美無缺的，若是缺乏規范的形式理性，社會能動很可能變成“社會盲動”，進化理性也可能墮入“法律虛無”的深淵。

批評者詬病進化理性的重要理由是其缺乏立法權限上的形式理性，他們認為基于進化理性的改革形式只是我國現階段法制不成熟的權宜之計。“成熟一個，制定一個”的立法思路使得立法缺乏通盤規劃，形成法制“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的尷尬局面[28]張子勝.略論立法規劃——從“成熟一個、制定一個”的立法狀態談起［J］.法學，1995，(7):44.。分散的立法權導致地方保護主義與部門保護主義盛行，而制度競爭機制加劇了法律之間的沖突，同時法律效力關系紊亂，破壞了法律的安定性、統一性與完整性[29]陳端洪.立法的民主合法性與立法至上——中國立法批判［J］.中國法學，1998，(6):59－61.。

這些批評雖有一定的道理，但并不符合我國法制實踐的現狀。2011年春季伊始，官方正式宣布“以憲法為統帥，以憲法相關法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規、地方性法規等多個層次的法律規范構成的”中國特色社會主義法律體系已經形成[30]吳邦國.在十一屆全國人大四次會議上作的常委會工作報告［N］.人民日報，2011－03－11(2).。大的法律體系大廈既已形成，進化理性的改革應當是煌煌大廈內的“小修小補”，其真正的價值在于突破而非守成。

當然，這些批評也提醒了我們要注意與現有立法體系的兼容性問題。我國《憲法》明確規定，全國人大行使制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律的職權(第62條第3項)，全國人大常委會行使制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律的職權(第67條第2項)。同時，在全國人大閉會期間，全國人大常委會對全國人大制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸(第67條第3項)。《立法法》確認了上述立法權限(第7條)，并明確了不同制度規范(法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章等)之間的效力問題。

在改革初期，自貿試驗區“一攬子”制度改革中，僅有行政審批制度的改革考慮到了上述形式理性問題。2013年8月30日，人大常委會專門通過《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》(以下簡稱《授權決定》)，授權國務院自2013年10月1日起，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，在自貿試驗區暫時停止實施《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》規定的有關行政審批，改為備案管理。《授權決定》同時指出，“上述行政審批的調整在3年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律;對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。”此外，《授權決定》在附件中對調整的行政審批條文目錄做了明確列舉。可以說，行政審批制度的改革模式不僅明確了改革的權限來源，而且對于改革的對象、范圍、期限、方式等問題均做出了具體的規定，在現有立法體系的基礎上穩步尋求制度突破，較好地體現了改革中的形式理性。

與行政審批制度的改革相比，初期的法定資本制改革既無人大常委會的明確授權，又無具體細化的試行方案，不能不說是一大缺憾。這一缺乏形式理性的改革路徑有“違憲”、“違法”之嫌，很可能成為后續改革出現嚴重問題的導火索。另人欣喜的是，經過二三個月的改革實踐，立法者便已注意到了此一問題，對公司法中的注冊資本制度、公司登記制度等內容相應做出修改，在一定程度上補足了其形式理性。當然，這也提醒我們，在接下來的制度改革中，需要先行確立其形式理性，這樣才能保證改革的正當性與明確性。

三、結語

阿基米德在《論平面圖形的平衡》一書中提出了杠桿原理，“給我一個支點，我就能撬動地球”流傳至今。套用阿氏豪言，不妨說:“給我一個支點，我就能撬動法律體系中最僵固的部分。”

這個支點就是進化理性。進化理性使得法律發展不再是“立法——修法——廢法”單線型生命周期模式，而是“立法——競爭1——進化1——反饋1——競爭2——進化2——反饋2……”循環型更替反饋模式。進化理性使得法律制度(尤其是強制性規范)不再是自上而下的“鐵板釘釘”，軟化后的法律制度得以通過市場競爭機制與社會反饋機制“選優”、“試錯”與“補強”，實現與社會的良性互動。

孟德斯鳩說過，法律是人類理性在各個具體場合的實際應用，因而各國的法律應該量身定做[31]［法］孟德斯鳩.論法的精神(上冊)［M］.許明龍譯.北京:商務印書館，2012.15.。進化理性主導下的制度改革之路便是為各個國家“量體裁衣”的過程。改革開放之后的很長時間內，我們的社會結構與經濟結構趨于穩定，建構理性開始向著精英化、復雜化與體系化的方向發展，我們似乎忘了是如何從舊體制中解脫出來，進化理性被貶為權宜之計。

我國新一輪經濟改革的號角已經吹響，中央的改革路線圖也已公布，如果說既往的制度改革尚有“石頭”可摸著過河，隨著改革進入“深水區”，改革者可靠而有效的知識、經驗和信息將變得更加匱乏，改革進程可能因此而陷入停滯。法定資本制的改革，雖然還存在著形式理性的瑕疵，但已充分彰顯了價值理性與工具理性。經此路徑，改革者能夠擺脫建構理性中的猶豫與遲疑，在信息不充分的情況下依靠社會機制積極穩妥地推進制度進化。