論我國土地制度改革的實驗主義進路
——以1978～2013年土地立法為樣本的分析*

張玉潔

(山東大學威海校區，山東 威海 264209)

論我國土地制度改革的實驗主義進路
——以1978～2013年土地立法為樣本的分析*

張玉潔

(山東大學威海校區，山東 威海 264209)

實驗主義立法進路的出現，是政治經濟體制巨變所催生的產物。30多年的土地制度改革則是該立法進路的一個縮影，而暫行法、試點立法則是它的具體表現形式。在實驗性立法的保障下，土地制度不僅平穩、順利地過渡到市場經濟體制，而且還形成了全新的土地法律體系。雖然在當下的土地制度改革中，實驗主義立法進路的負面效應已經呈現出來，但制度風險小、操作成本低的優點仍使得它具有廣闊的生存空間。因此，面對新一輪的土地制度改革，實驗性立法必須在立法的規范性上作出適度調整，以保障土地制度改革的順利進行。

實驗主義;土地制度;改革;立法

“有的法規地方可以先試搞，然后經過總結提高，制定全國通行的法律。”*鄧小平.鄧小平文選(第二卷)[M].北京：人民出版社，1994.147.

——鄧小平

立法作為一種國家代議機關創制、認可或變動社會規范的活動，其理念受到政治、經濟、社會和文化等多種因素的影響。由此，立法理念的不同也就導致了不同立法進路的出現。例如：美國與英國的“進化(或經驗)主義立法進路”、法國與德國的“建構主義立法進路”*進化(或經驗)主義法律觀認為，人類理性不足以設計出完美的法律，法律的出現與發展都是社會自身規則的體現，英美等國多采該種立法進路；而建構主義法律觀則認為，法律是通過人類理性設計的產物，制度的制定與重構都是人類理性的體現，歐洲大陸國家多采用此種進路。參見袁曙宏等.公法學的分散與統一[M].北京：北京大學出版社，2007.106.此外，關于法律進化論的相關研究，參見[日]穗積陳重.法律進化淪[M].黃尊三等譯.北京：中國政法大學出版社，1997.關于“建構論唯理主義”的論述，參見[英]哈耶克.法律、立法與自由(第一卷)[M].鄧正來等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000.。反觀我國改革開放以來的立法實踐可以發現，由于在社會主義法治建設上缺乏經驗借鑒，我國實際上并未遵循上述兩種進路，而是遵循了一種“實驗主義”的立法進路，即一種“在不確定條件下當事人學習、模仿、試錯和創新活動中共同知識與信念的形成、演化的結果”*左衛民.通過試點與實踐推進制度創新——以L縣檢察院附條件不起訴的試點為樣本[J].四川大學學報(哲學社會科學版),2011,(5).。該種進路的選擇是由我國法治建設的基本國情所決定的。30多年的立法實踐證明，這種立法進路對加快我國法治化進程具有巨大的促進作用。同時，隨著國情的變化與法治階段的不同，實驗主義立法進路在我國法治建設中的作用正逐漸降低。尤其是在中國特色社會主義法律體系已經形成的前提下，我國實驗主義立法進路能否繼續適應我國法治建設的需要就成為一個重要的問題。為了更為清晰地闡述我國立法的實驗主義進路及其問題，現以土地立法為例，對實驗主義立法進路加以剖析。

一、 體制改革及土地立法實驗主義進路的確立

自1978年改革開放以來，伴隨著經濟體制的轉變，土地作為一種資源，愈加展現出其自身的價值。但是，我國的土地法治建設在文革時期遭受嚴重的破壞，當時的土地立法并不足以支撐經濟體制變革的需要，同時我國的立法機關亦不具備高水平的立法能力。因此，實驗主義的立法進路成為改革開放之初乃至后三十年內我國立法進路的必然選擇。雖然實驗性立法*有學者將地方以實驗形式進行優先立法的權力類型稱為“先行立法權”。參見于兆波.從《立法法》看地方先行立法權[J].法學論壇，2001，(3).存在合理性、科學性、計劃性等方面的不足，但在我國法律體系尚未完備的前提下，選擇此種立法進路亦表現出歷史選擇的必然性。

首先，我國土地法治建設欠缺內在法治基因。

改革開放初期的土地立法既面臨著為市場化經濟體制提供法律保障的重任，同時也飽受以公有制為基礎的土地制度經驗匱乏的困境。土地立法的質量如何直接決定了我國經濟建設和社會發展的平穩與否。因此，選擇何種形式的土地立法進路就成為關系國家穩定大局的重要問題。

在法治發展長期弱勢的情況下，希求我國社會內部自行衍生出土地制度變革的力量，進而推動土地立法、迎合經濟體制改革的愿望是不切實際的，也是斷無可能的*市場經濟是現代法治產生的社會經濟條件，所以，在我國尚未確立市場經濟體制的前提下，渴望從中國傳統法律文化中尋求現代法治的基因，是極難實現的。參見朱景文.對西方法律傳統的挑戰：美國批判法律研究運動[M].桂林：廣西師范大學出版社，2004.340.。倘若貿然進行土地立法，會“由于實踐檢驗的匾乏，容易導致法律設計與社會轉型需要相脫節的局面，不但未起到合理疏導社會關系的作用，反而打亂原有秩序的穩定、給社會生活帶來更多的資源消耗并引發法律執行危機”。*秦前紅.憲政視野下的中國立法模式變遷——從“變革性立法”走向“自治性立法”[J].中國法學,2005,(3).因此，在前期土地立法無法提供有效借鑒的情況下，追尋一條全新的土地立法進路——實驗主義立法進路就成為順應改革潮流的必然選擇。1978年后開始的改革開放政策為實驗主義的土地立法進路提供了全面的支持：一是政府主導的政治經濟體制改革為經濟發展提供了一條自上而下的變革力量，實驗主義的立法進路在上層建筑層面獲得了充足的政治支持；二是市場化經濟運作模式有效地緩解了資源供需的緊張關系，刺激社會公眾積極投入到經濟體制的市場化中來，公民對經濟法治的需求淡化了實驗主義立法進路的不理性因素；三是土地公有制的所有制形式缺乏成功的經驗借鑒。為保證國家體制的穩定性，完成社會主義現代化建設的根本任務，立法者只能采取平穩的、漸進式、試錯型的實驗主義立法進路。

其次，域外經驗對本土土地立法的沖擊。

我國土地立法的改革最主要是受到經濟體制轉型的影響，改革的過程中需要借鑒、移植域外先進的立法經驗。但是，“法律移植中最關鍵的是制度精神的統一，而非簡單的名稱對接。”*李鳳章.法律移植,移植什么?——以土地所有權的中國命運為中心[J].法律科學(西北政法大學學報),2009,(6).因此，我國的土地制度改革對域外土地立法經驗的移植需要承受多方面的考驗：一方面土地制度改革承受著國際政治、經濟、文化的壓力。土地公有制作為社會主義國家與資本主義國家最大的區別之一，其改革成功與否直接影響著社會主義制度的長期發展；另一方面在吸收、借鑒西方國家先進立法經驗的過程中又承受著“試錯性”風險。西方國家的先進法律制度移植到法治意識匱乏的社會主義國家能否獲得同樣的成功，是我國進行土地制度移植的重要隱憂。雖然域外立法經驗移植能夠有效減少我國土地制度改革上的時間和立法成本，但是法律移植所帶來的“試錯性”風險確實不能避免的；再一方面，由于西方國家“建構理性主義”和“進化理性主義”兩種立法進路對時間和經驗的需求過高，遵循該兩種立法進路只能導致我國土地制度改革承受更大的風險和損失。所以，我國的土地制度改革不能等待法律和經濟自發地形成回應機制，進而在經驗總結的基礎上推動土地制度改革，而應當采取一種穩妥地、漸進式的實驗主義立法進路，逐步引導土地制度改革向立法預設的方向衍進。

再次，改革是大局，立法是為改革服務。

在改革開放開始后的三十年里，我國立法工作一直是以“改革助推器”的形式存在的。改革轉向何方就意味著立法應當隨之作出調整，否則就將面臨“有法難依”、“法律虛無”狀況的出現。政治經濟體制改革的實驗性決定了土地制度改革的法律實現同樣會表現出一定程度的權變性，即便不是以一種機會主義的姿態出現，也會在立法方面呈現出某種不可測性。因此，我國立法機關在應對土地制度改革上，必將因社會的動蕩性而付出某些代價，如立法的理性因素弱化、制度建構的經驗性因素由前置條件轉化為后續制度性補充、長遠目標的不確定性導致立法語言的模糊性。但是與建構主義立法進路和進化主義立法進路相比，實驗性立法“以‘試驗’的名義向地方讓渡了中央的部分職權，使地方在完善市場經濟的探索中擁有更大的自主權”，*沈翀,皮曙初.國家“試驗新區”之爭[J].瞭望新聞周刊,2007,(13):14.并且有利于減少社會轉型所帶來的損失。實驗主義立法進路所具備的平穩式、漸進性特征不僅能夠克服法律頻繁變革所帶來的威懾力不足問題，也能夠及時調整制度改革方向和制度建構類型。可以說，實驗主義立法進路能夠順應社會改革的潮流，以服務改革為目標，降低理性因素與經驗因素的前提性需求，以期能夠在改革中逐漸完成“試錯”與“求真”的目的。

土地制度改革遵循一種實驗主義進路雖然是歷史的必然選擇，但也是我國法治發展過程中的無奈之舉。“就改革方式的選擇而論，最根本的問題不是什么在理論上是最優的，最有效率的，而是在現實生活中，什么是可以接受的……能夠實現真正的、實際的體制變遷的。”*樊綱.漸進改革的政治經濟學分析[M].上海：上海遠東出版社，1997.154-155.在我國政治經濟體制改革尚未確定、法律體系尚未形成的前提下，改革開放前30年的立法進路只能遵循這種實驗主義的進路，并且實驗主義進路的立法表現也呈現出多種形態。

二、中國土地立法的實驗主義表征

土地制度改革既具有政治體制改革的組成部分，也具有經濟體制改革的組成部分。因此，“中國的土地制度，是中國社會、經濟、政治的根源。中國的治亂，基于土地制度的興廢。國民生活的安危，也基于土地制度的整理與否。”*[日]長野郎.中國土地制度的研究[M].張我軍譯.北京：中國政法大學出版社，2004.原序.原因在于土地制度改革的目的是對土地公有制的所有制形式進行局部的市場化調整，這種調整既要保證土地的公有制形式不受影響，又要滿足市場經濟對土地資源的需求。因此，國家立法如何引領中國土地制度改革就成為擺在立法機關面前的一道難題。綜觀改革開放以來的土地改革成就，實驗主義進路的土地立法在土地制度改革的每一個階段都扮演著極其重要的作用，并且這種實驗主義進路表現出多種形式。

(一)授權立法的實驗主義進路

授權立法的實驗主義進路主要是通過全國人大及其常委會對國務院和地方立法機關的授權立法來實現的。改革開放以來，全國人大及其常委會共作出8次授權決定。除1983年、1984年*2009年6月，十一屆全國人大常委會第九次會議決定，廢止1984年對國務院的授權。和1985年授權國務院立法的決定外，還分別作出了授權廣東省、福建省、海南省、深圳市、廈門市、汕頭市和珠海市人大及其常委會制定經濟特區法規的決議(或決定)。其中，1985年的《關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》和5個地方性授權決定(或決議)關涉土地制度改革的內容。就授權立法的實驗性而言，“授權立法是就最高立法機關尚未制定法律的事項或者在不違背憲法規定、法律(行政法規)原則的前提下制定變通規定，具有試驗性質。授權立法事項，經過實踐檢驗，條件成熟時，由最高立法機關制定法律。”*曾祥華.試論授權立法的法律沖突及其解決途徑[J].西安建筑科技大學學報,2004,(2).例如：國家土地管理局在全國人大尚未就土地權屬爭議問題作出明確法律規定的前提下，為了有效解決日常生活和土地流轉中因權屬不明引發的土地爭議問題，于1996年制定了《土地權屬爭議處理暫行辦法》。經過7年時間的實踐檢驗，該暫行辦法的實際效用得到了廣泛肯定。因此，國土資源部于2003年以“廢止”的方式取消了《土地權屬爭議處理暫行辦法》的“暫行”形式，代之以《土地權屬爭議調查處理辦法》。

(二)暫行法轉向正式法的實驗進路

暫行法是一種我國特有的法律形式，它是指有立法權的國家機關針對特定事項制定的、具有法律效力的臨時性法律文件。暫行法“是正式立法前的試驗性立法。某些社會關系急需法律調整，但立法者對此尚無足夠經驗，便采用暫行法的方式加以臨時規定，待經驗成熟后再制定正式立法”。*孫國華.中華法學大辭典(法理學卷)[M].北京：中國檢察出版社，1997.500.因此，根據施行范圍和時間的不同，暫行法可分為暫行性法律文件、試行性法律文件兩種。在我國的土地立法中，暫行性法律文件往往以“暫行規定”、“暫行條例”、“暫行辦法”的形式存在，而試行性法律文件則以“×××法(試行)”、“×××規定(試行)”、“×××辦法(試行)”和“×××試行辦法”等形式存在。從立法目的來看，這種立法進路表現出極強的工具主義特征。工具主義法學并不追求擬制定法律與現行法的一致性、融洽性，而是“放眼于未來并促進立法者和法官思考：現在能做什么來改變未來？與實質目標(來源于大眾的需求和利益)相關的是什么？哪些法律規則可以促成此目標”*[美]薩默斯.美國實用工具主義法學[M].柯華慶譯.北京：中國法制出版社，2010.78.。所以，實驗主義立法進路表現出更多的目標理性。

暫行法作為我國實驗主義立法進路的典型形式，在土地立法中也占有極其重要的地位。根據北大法寶數據庫的統計顯示：以“土地”、“暫行”為統計依據的暫行法有737部，其中，中央法規與司法解釋64部，地方法規規章673部；以“土地”、“試行”為統計依據的暫行法有342部，其中，中央法規與司法解釋36部，地方法規規章306部*由于檢索詞的限制，該數據為保守統計，土地制度改革中實驗性立法的數量要遠遠多于數據顯示的數量。。為了更為清晰地說明實驗主義立法進路在我國土地制度改革中的作用，現僅以暫行性法律文件為例來加以詳細分析(詳見表1)。

表1 暫行法的表現形式及效力狀態

土地制度改革中的暫行性法律文件主要通過四種方式體現實驗主義立法進路：

一是以“暫行”方式維持自身的法律效力，如表1中的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。這是一種相對理性的實驗方式，“暫行”的時間視法律效果而定。在缺乏外部環境刺激或者制度運行狀況獲得普適性價值之前，城鎮國有土地使用權出讓和轉讓制度一直會以“暫行”方式維持自身的實驗狀態*有學者對我國土地出讓制度在經濟發展中的作用進行了研究，得出的結論是：“在中國的經濟增長中，土地出讓制度的實施做出了積極貢獻。但也可以發現，自1987年以來四個階段對GDP的貢獻額呈現總體減少態勢。”黃賢金等.20世紀80年代以來中國土地出讓制度的績效分析及對策建議[J].現代城市研究,2013,(9).。

二是“試錯式”實驗方式。波普爾認為，科學的發展是由不斷提出試探性的猜想，并通過反駁和證偽不斷排除猜想中的錯誤而實現的*潘星丞.交通肇事故意論——以波普爾“試錯法”為分析范式[J].法學論壇,2010,(4).。因此，“試錯式”實驗方式能夠相對緩和、平穩的推進土地制度的改革，避免了對土地改革的整體性影響。從表1中《城鎮土地使用稅暫行條例》的實驗過程可以發現，該暫行條例的三次修改恰是以一種“試錯”的方式施行的土地制度改革。土地“征用”向“征收”的轉變、“由省、自治區、直轄市稅務機關審核后，報國家稅務局批準”向“由縣以上地方稅務機關批準”的轉變，既是政府行政體制改革的成果展現，也是“試錯式”土地立法排除錯誤的過程。

三是“暫行—廢止”式實驗方式。該實驗方式在現行立法體系中存在兩種主要形式：因適用期已過而宣布失效，如《外商投資開發經營成片土地暫行管理辦法》；因停止執行而廢止，如《股份有限公司土地使用權管理暫行規定》。暫行法的廢止是實驗主義立法進路特有的一種制度風險。該風險的產生在于：實驗主義立法是缺乏理性因素與經驗性因素的前提下被迫進行的建構型立法。隨著理性和經驗的增長，當暫行法與經濟體制改革出現矛盾且難以調和時，只能以廢止的方式宣告制度改革試驗的失敗。

四是“暫行法—正式法”的試驗方式。此種試驗方式是實驗主義立法進路的理想化方式，也是對制度改革方向的肯定。雖然暫行法與正式法具有相同的法律效力。但是，暫行法向正式法的轉化，解決了體制改革的變動性與法律穩定性之間的矛盾，政治經濟體制改革才能真正納入到法治化軌道上來。2008年《違反土地管理規定行為處分辦法》對《違反土地管理規定行為行政處分暫行辦法》的廢止，就是以暫行法轉向正式法的方式消除了違反土地管理規定行為行政處分制度的“暫行”性。

(三)土地改革試點轉向全國性立法的實驗進路

除暫行法之外，我國土地制度改革的實驗主義進路得以取得豐碩成果的另一個重要原因在于試點改革，即通過理論探索、制度革新、地方試點為一體的制度衍進方式，來推動土地制度不斷順應市場化改革的需求。那么，問題悄然呈現：試點改革為何是一種實驗主義的立法進路，它在土地制度改革中又發揮了何種作用呢？筆者認為，暫且將理性因素在立法中的作用擱置一旁，就經驗積累而言，土地制度改革試點僅是一種先進土地制度的理論化構想，地方的實踐性考察恰似將其置于天然的實驗室中進行檢驗。該土地試點是否遵守我國法律的基本原則、是否符合我國的長期發展戰略、是否符合廣大人民的根本利益，就成為驗證土地制度改革的地方試點是否取得成功的重要指標。可以說，地方試點是一種低風險、高收益的制度變革方式。事實上，改革開放以來30多年的改革實踐表明，通過地方試點推行的土地制度改革，正在以一種平穩、有效的方式影響著中國特色社會主義土地制度的形成(見表2)。

表2 土地改革試點表

從改革開放初期的土地改革試點情況來看，試點改革的動力主要來自于兩方面：一是社會形成的自發型改革動力；二是政府驅動型改革動力。農村土地改革自發型試點的出現主要是受第一種改革動力的影響，并且改革方向是以生產方式變革為主的。產生這種狀況的原因在于：文革時期的土地制度嚴重制約了農業生產，并且文革所造成的社會動蕩更加重了農民的生存負擔，農民的生存和發展受到了影響；計劃經濟體制下農民所獲得的生活資料遠遠無法滿足日常生活需求，農民迫切需要更好的生活條件。當生產關系不能適應生產力的發展要求時，社會內部就生成一種自發型的改革動力來推動土地制度的改革。1978年小崗村嘗試的“大包干”就屬于自發型試點改革的典型例證*1978年小崗村掀起的“大包干”揭開了我國土地制度改革的序幕，到1983年，98%的基本核算單位實現了“包干到戶”。參見陳小君等.農村土地法律制度的現實考察與研究：中國十省調研報告書[M].北京：法律出版社，2010.237.。其遵循的改革路徑是：自發型試點——經驗總結——逐步推廣——法律確定——再改革試點，這是我國土地試點改革走向法制化道路的基本模式。

與農村土地試點改革不同，城鎮土地制度改革是以政府驅動為主要改革動力的。原因在于：城鎮的市場化程度較高，受經濟體制改革的影響較重，政府在推行經濟體制改革過程中必須要解決土地資源市場化的這一難題。因此，城鎮土地改革試點的側重點在于土地流轉制度的改革。

隨著我國市場化程度的不斷提高，《土地管理法》所確立的無償無期限的劃撥使用土地制度已無法適用市場化經濟體制的要求。“土地使用權不得轉讓”的法律規定，愈加成為我國經濟發展的阻礙。1987年，深圳作為土地使用權有償出讓制度的試點城市，分別以協議、招標、拍賣的有償方式出讓了國有土地使用權。之后上海、天津、廣州、廈門、福州五個城市也被納入到土地使用權有償出讓制度試點中來。隨著改革試點的成功和有償轉讓經驗的積累，1988年第七屆全國人大第一次會議通過了憲法修正案，決定將《憲法》第10條第4款“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”。同時,《土地管理法》也進行了相應修改，其第2條規定，“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權轉讓的具體辦法，由國務院另行規定。”土地使用權有償出讓制度的試點改革向憲法條款、專門法律的轉化意味著，我國土地制度改革的試點式實驗主義進路能夠有效推進土地制度的改革進程。

三、困境和出路：實驗主義立法進路的未來走向

雖然上述實驗主義的立法進路對我國土地法律體系與法治國家的建設起到了積極的作用*季衛東對立法層面上法律試行的合理性進行了詳述。參見季衛東.法治秩序的建構[M].北京：中國政法大學出版社，1999.145-195.，但是法律思維的存在總是能夠引領我們考慮一些土地制度改革背后的法律問題：實驗主義立法進路為何能在我國成功？它對法律的超越是法治國家能夠容忍的嗎？在違背理性立法的前提下實驗主義立法進路到底能夠多遠？事實上，在實驗主義立法進路走過三十個年頭之時，這些問題已經擺在了我們面前。

實驗主義立法進路是一把雙刃劍，作為一種制度改革的輔助工具，它能夠為制度改革提供法制保障，降低改革發生偏離的風險；而作為一種立法方式，它會造成巨大的財政負擔，削減法律的穩定性、普適性*有學者指出，地方試點雖然能夠提升地方改革的積極性，“卻又可能帶來僅從本地區特殊性考慮的負面影響，從而使法治的推進形成一種以地域為中心的分割現象”。楊解君.走向法治的缺失言說(二)——法理、憲法與行政法的診察[M].北京：北京大學出版杜，2005.4.和權威性。這就意味著，實驗性立法這種“漸進主義(立法進路)存在著變革不徹底的問題，也可能導致制度內部出現自相矛盾的現象，還會增加今后進一步推動社會變革的復雜性和難度”。*季衛東.憲政新論：全球化時代的法與社會變遷[M].北京：北京大學出版社，2002.126.所以，實驗主義立法進路只能是特定歷史條件下的社會規范制定方式。超越了特定歷史時期，實驗主義立法進路的弊端就會成為國家變革和發展的阻礙。

目前看來，實驗主義立法進路在土地制度形成過程中的弊端主要表現在以下幾點：

一是實驗主義立法進路存在合法性與普適性困境。無論是暫行法還是地方立法“試點”，都折射出一個共通的問題：土地制度改革的依據來自于1985年“授權立法”，只要“經國務院批準”，各種暫行法與地方立法“試點”就獲得了形式上的合法性，但“授權立法”范圍的模糊性、行使的限度以及對現行法的超越都已成為不容忽視的問題。如：1987年深圳對土地使用權有償出讓制度進行的試點改革。雖然《憲法》與《土地管理法》隨后采納了試點改革的成果，但是深圳市政府以協議、招標、拍賣三種形式有償出讓土地所有權的行為確是違憲的*童之偉認為，深圳市土地使用權有償出讓制度的改革實驗作為一個“良性違憲”的典型案例，明顯違反憲法第10條的規定。此種違憲行為的應對之策只有一個，就是“由有關國家機關及時依據憲法和法律的有關規定采取措施，制止和糾正違憲行為，但同時鼓勵對土地使用權轉讓的必要性展開討論，然后由全國人大盡快修憲，做出‘土地使用權可以依照法律的規定轉讓’的規定。”童之偉.重提“違憲改革合理說”宜審慎[J].法學家,2007,(4):100.。此外，實驗性立法在地方試點的成功，只能表明其在某一特定區域內的制度改進的成功，而在放至全國的情況下未必能夠獲得同樣的效果。江平教授對廣東省發布的《廣東省建設用地使用權流轉問題管理辦法》的普適性效果就有所疑慮，并指出“廣東能夠實行這個辦法，陜西、寧夏肯定不行”。*江平：《土地立法與農民權益》，載吳敬璉等主編：《洪范評論》2006年第3卷第2輯，第3頁。所以，實驗主義立法進路雖然能夠降低立法的“試錯性”風險，但在全國性推廣過程中，又可能面臨普適性不足的尷尬。

二是實驗主義立法進路容易造成土地法律之間的相互沖突*昂格爾認為，不管社會變化如何推動法律的產生，法律本身是具有內在矛盾性的，這種內在矛盾不僅是對法律不穩定，也導致了法律的變革。參見[美]昂格爾.現代社會中的法律[M].吳玉章,周漢華譯.北京：譯林出版社，2001.61-62.。在我國，實驗主義立法進路所導致的土地法律沖突主要有三種：實驗性立法與法律的沖突、實驗性立法與地方性法規的沖突、實驗性立法與實驗立法之間的沖突。造成法律沖突的原因在于實驗主體的廣泛性和多樣性、試驗范圍的交叉性和不明確性以及試驗期限過長。這是我國改革開放以來長期遵循實驗主義立法進路的結果，除非在立法權限的劃分上能夠進行清晰的劃分，并對以往實驗性立法進行系統的清理，否則這種法律沖突的病癥很難“治愈”。

三是實驗性立法的監督缺位。實驗性立法主要是通過全國人大及其常委會的授權立法來實現的，但是我國法律在授權立法監督方面，既存在監督主體多元、監督形式單一的不足的問題，又存在監督不力的缺陷*有學者認為，我國缺乏統一的授權立法的監督法，并且我國對授權立法的監督不僅方式單一(只有想全國人大常委會或國務院備案)，而且在實施監督方面力度不足。陳伯禮.論權力機關對授權立法的監督控制[J].法商研究,2000,(1).。更為重要的是，對實驗性立法的監督，無法進行實質合法性審查。其原因在于實驗性立法為了土地制度改革的需要，必然存在突破現行法律的規定。在哈耶克看來，這是我們賴以生存的規則“對一種‘不可能性’(the impossibility)進行調適的產物”*[英]哈耶克.法律、立法與自由(第一卷)[M].鄧正來等譯.北京：中國大百科全書出版社，2000.10.。例如2013年安徽省頒布的《關于深化農村綜合改革示范試點工作的指導意見》。該指導意見推行的宅基地退出補償激勵機制、土地流轉機制、農村集體建設用地指標儲備制度等，就對我國現行土地管理制度進行了部分調整。那么，依據實質合法性的審查標準，監督機關對實驗性立法的審查必然得出否定性結果，我國土地出讓制度的良性變革就會戛然而止。由此看來，土地制度改革中的實驗主義立法進路無法在充分地立法監督中獲得生存空間。

面對實驗主義立法進路在土地制度改革中的種種困境，特別是在中國特色社會主義法律體系已經形成的前提下，實驗主義立法進路在當前土地制度改革中走向何方就成為一個擺在立法機關面前的一道難題。客觀說來，中國特色社會主義法律體系的建立，“放棄對法律本質、歷史的先驗與經驗追問而執著于法律規范體系的應然建構。”*廖奕.法理話語的均衡實踐[J].法商研究，2009,(2).而這恰恰趨同于實驗主義立法進路對經驗理性和建構理性的有意弱化。因此，雖然我國已具備了完整的法律體系，但現階段的土地制度改革仍需要實驗主義立法進路給予支持*張千帆認為，我國現行法律乃至憲法的設置還并非是最優的法治，因此，有益的地方實驗和制度創新仍然是值得肯定的。參見張千帆.憲法變通與地方試驗[J].法學研究,2007,(1).。理由在于：實驗主義立法進路除了能夠降低土地制度改革的風險外，還能夠起到“承前啟后”的作用。改革開放初期三十年尚未完成的實驗性立法仍需要完成自身的實驗過程，“后體系時代”*石東坡認為，隨著中國特色社會主義法律體系的形成，中國立法已進入“后體系時代”。參見石東坡,余凡.論“后體系時代”律師的立法參與問題[J].法治研究,2013,(2).的土地制度改革的方向難以明確，需要實驗性立法減少制度風險。因此，實驗主義立法進路在我國立法工作的開展中仍然會有廣闊的市場。那么，我們應當從前期實驗主義立法進路中得到哪些啟示呢？事實上，實驗性立法的弊病已不是微觀層面的法律修訂所能消除的問題。面對新一輪土地制度改革的契機，實驗性立法應當做出以下調整。

一是對某些施行時間較長的暫行法進行立法后評估，在達到土地制度改革要求、符合憲法和法律規定、經驗積累充足的條件下，實現暫行法向正式法的轉化*汪全勝認為，法律作為一種社會規范，應當隨著社會關系的變化而制定、修改、補充和廢止。系統性的評估活動能夠保證法律制度與社會發展的協調性。參見汪全勝,陳光.立法的總體性評估析論[J].社會科學輯刊，2010,(5).。例如：《國務院關于中外合營企業建設用地的暫行規定》。該暫行條例于1980年開始施行，主要對中外合營企業用地的申請和審批、場地使用費具體標準、計算方法等作出了暫行性規定。從實踐的效果來看，《國務院關于中外合營企業建設用地的暫行規定》推動了我國中外合營企業的健康發展，防止了因土地資源緊缺所帶來的經濟增長疲軟問題，整體上順應了我國對外開放和市場化改革的潮流。所以，我國在中外合營企業建設用地上的立法條件已經成熟，《國務院關于中外合營企業建設用地的暫行規定》應當取消“暫行法”形式，轉向正式法，完成實驗過程。

但對于某些暫行法來說，試驗時間的長期性并不代表對實驗結果的肯定。例如：1990年國務院發布的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該暫行條例第40條規定：“土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。”該條款是與我國《物權法》的規定相左的。根據《物權法》第4條的規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”基于合同相對性的考量，國有土地使用期限屆滿，只表明國家具有依法收回土地使用權的權利，并不能必然推衍出國家對地上物權的自然取得。《物權法》作為全國人大公布的法律，其法律效力高于國務院發布的暫行條例。因此，作為處于試驗階段“暫行法”，《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的實驗結果表明，其不適宜繼續發揮法律效力，而應當在合適的時機予以廢止。

二是嚴格限定實驗性立法的范圍、期限和實驗對象。從我國土地制度改革的實驗主義表征可以發現，暫行法和地方試點分別是授權立法在制定法層面和實踐層面的實驗表現。雖然《立法法》第10條明確規定“授權決定應當明確授權的目的、范圍”，但是在實際操作層面，全國人大及其常委會對國務院和地方立法機關的授權，仍然因立法語言的模糊性、概括性出現了授權范圍不確定、授權期限無限制以及被授權機關立法權限過大的現象。因此，在新一輪的土地制度改革中，為了嚴格限定實驗性立法的范圍、期限和實驗對象，就需要分別從暫行法的制定和地方試點兩方面加以規范。

從暫行法的立法目的來看，土地制度改革的要求才是推動暫行法形成的動力。因此，暫行法的制定必然有改革現行法律規定的成份在內。但是這并不意味著暫行法可以突破授權立法的范圍。土地制度改革中暫行法的規范化，一方面應當以明確的語言確定授權范圍(包括立法權限、實施區域、實施對象等)，防止假借“實驗立法”之名擴張權力；另一方面應當明確暫行法的試驗期限。在規定期限內仍無法獲得充分的立法經驗，或者立法條件仍為成熟，且實驗效果良好的暫行法，可以由被授權機關向授權機關提出期限延長申請。授權機關在對暫行法進行綜合評估的基礎上，作出是否予以延期的決定。還需要授權機關加強立法監督。

試點型立法試驗的規范化，重點在于土地改革試點的封閉性。“試點要嚴格遵從程序、可控、預案和封閉四個原則，對試點可能突破現行的法規政策，須獲得程序上的批準。試點區域與內容須掌握在可控的范圍內，對于可能的失敗要有相應的預案，在相對封閉狀態下進行，以減少社會震蕩。避免試點中尚不成熟的做法被廣泛擴散，從而造成混亂與風險的擴大。”*金曉哲.延遲改革的風險比加快改革要大載[J].中國經濟周刊,2012,(50).

三是完善實驗性立法的監督機制。完備的監督機制是實現立法目的的重要保證。一般來說，它應當包括以下幾項內容：(1)立法監督的主體；(2)立法監督的形式；(3)立法監督的范圍。所以，對實驗性立法而言，立法監督機制的完善首先應當明確實驗性立法的監督主體。我國實驗性立法往往通過授權立法的形式獲得立法權限，因此，授權機關當然是實驗性立法的監督主體。但是，我國實驗性立法的監督主體，除了授權機關外，還包括非授權機關，即被授權機關的上級機關。這樣，實驗性立法的監督職能就出現了不明確的現象，監督主體的相互推諉導致立法監督流于形式。所以，實驗性立法監督機制的完善，應當明確授權機關與被授權機關上級機關的各自職權。前者對實驗性立法的范圍進行監督，后者對實驗性立法是否同地方性法規存在沖突進行審查。分工協作的監督機制在實驗性立法中未嘗不可。其次，發揮各種監督形式在立法監督中的作用。我國實驗性立法的監督形式主要有兩種：備案和批準。二者作為實驗性立法的審查程序，只有通過監督機關進行立法審查，才能最終實現監督功能。然而在立法實踐中，備案(或批準)機制并未凸顯出監督功能，而更多淪為一種程序化規定，這也導致了一種“只備不審”現象的出現。監督機關對實驗性立法的監督力度的不足，很有可能導致地方政府越權立法。因此，在新一輪土地制度改革中，監督機關應當切實履行自身的的監督職能，盡可能地減小實驗性立法的改革風險。最后，就立法監督的范圍而言，監督機關應當對實驗性立法采取一種容忍原則。所謂容忍原則是指，為了實現制度改革的目的，允許實驗性立法在適當范圍內突破現行法律規定的立法原則。它是監督機關對實驗性立法實質合法性審查的適度弱化。實驗主義的立法進路“要求我們寬容地看待那些看起來違法乃至違憲的地方試驗，拒絕形式主義和教條主義的憲法解釋，避免用靜止以至過時的理論去約束不斷發展的現實。”*張千帆.憲法變通與地方試驗[J].法學研究,2007,(1).但是這并不意味著監督機關在審查范圍上會有所收縮，制定程序、立法權限、規定的適當性等內容仍然在審查范圍之內，所以，監督機關對實驗性立法的監督，關鍵不在于審查其實質合法性，而在于保障其以推動制度改革為目的，在立法權限內行使立法權，從而推動土地制度的改進。

四、結論

從土地制度改革的實驗主義進路可以發現，雖然實驗性能夠減少盲目立法所帶來的時間成本和制度建構成本，但其所帶來的制度風險也是存在的。作為一個社會主義國家，如何保障實驗主義立法進路同我國的土地制度改革順利對接？如何減少實驗性立法帶來的制度風險？如何建構適合我國的土地制度就成為立法機關的一項難題。我國在土地制度改革上立法任務并非是一蹴而就的，往往愈加關系國計民生的重要制度愈加要謹慎的制定。因此，在中國特色社會主義法律體系已然形成的前提下，形成實驗主義的立法進路仍將在新一輪土地改革中發揮重要的作用。

An Experimentalism Approach to the Land System Reform in China—Based on the Samples of Land Legislation in 1978～2013

ZHANG Yu-jie

(LawSchool,ShandongUniversityatWeihai,Weihai,Shandong264209,China)

The experimentalism approach to legislation is a product of the upheaval of the political and economic system. 30 years’ land system reform is an epitome of this legislative approach and the interim law and the pilot law are the specific manifestations. Under the protection of experimental legislation, the land system not only transited to the market economic system stably and successfully, but also developed a new land law system. Although the negative effects of the experimentalism approach to legislation have appeared today, low risk and low operating cost have brought this approach a broad living space. Therefore, in a new round of land system reform, some appropriate adjustments to the experimental legislation must be done in the aspect of legislative regularity to ensure the land system reform goes smoothly.

experimentalism; land system; reform; legislation

2014-01-10

張玉潔，男，山東大學(威海)法學院法學理論專業博士研究生，主要研究方向：法理學、立法學。

DF01

：A

：1672-769X(2014)02-0058-09