農村宅基地使用權流轉的合理性及其保障措施

朱凌珂

(西南大學 法學院，重慶 400715)

中國的居民住房用地分為農村宅基地和城鎮住宅用地。現行法律賦予了城鎮住宅用地以完全物權性質，使得地面以上的房屋擁有完整的財產屬性和穩固的法律地位，并具有流動功能。但迄今為止，農村宅基地使用權的流轉仍處于探索或嘗試階段。中國在1962年將農村宅基地由農民私人所有變為生產隊即集體所有，而農民只享有使用權。從此，農村宅基地使用權被剝奪其財產性，其福利性質與“身份”屬性固化，缺失流動功能。這種源于計劃經濟和城鄉二元結構的農村宅基地制度已經不能適應社會主義市場經濟的發展。由此，很多學者主張應逐漸放開農村宅基地的市場化流轉，取消不合理的限制，適度防范可能出現的風險。本文試探討農村宅基地使用權流轉的合理性流轉的保障措施。

一、農村宅基地使用權流轉現狀

中國憲法第10條第2款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”可以說，此條對中國農村宅基地的立法具有統領作用，有關農村宅基地的一系列立法都以此條文為原則。《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第62條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”這里規定了農村宅基地的取得來源。《土地管理法》第63條以及《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第37條對農村宅基地的出讓、轉讓以及抵押等行為予以禁止。但是，《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)對農村宅基地使用權流轉作了限制，其第162條規定，農村宅基地使用權人經本集體同意，可以將建造的房屋轉讓給本集體內符合農村宅基地使用權分配條件的農戶。在此情形下，農村宅基地使用權伴隨房屋的轉讓而呈現一并轉讓的流轉現象。

2004年國務院發布了《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》，其主要目的就在于加強農村宅基地的管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地。國土資源部也在2010年發布了《國土資源部關于進一步完善農村宅基地管理制度 切實維護農民權益的通知》，其中第11條規定了在留足農民必需的居住用地(宅基地)的前提下，其他土地可用于發展第二、三產業，但不得用于商品住宅開發。這就完全否定了小產權房的合法性，而且農村宅基地使用權的轉讓、城鎮居民購置農村宅基地的使用權也都當然無效。從以上規定可以看出，中國嚴格限制宅基地使用權的流轉，完全否定集體成員以外的主體使用宅基地的權利。

目前，中國農村宅基地流轉主要有兩種方式：一是由政府征收后變為城市建設用地再進行開發；二是在集體經濟組織內部的成員之間流轉。鑒于國家法律和政策對農村宅基地流轉的嚴格限制，實踐中基本上不存在農村宅基地公開流轉的現象。但由于轉讓農村宅基地具有重大經濟利益，而國家限定的轉讓方式又使農民獲利極小，因此，租賃、抵押、買賣等交易方式在農村一直隱蔽地存在著。尤其是在地理位置比較好的城鄉結合部，農村宅基地的價值最先凸顯出來。一方面，地價、房價的不斷攀升同向性地引起了農村宅基地使用權流轉的社會渴望。根據山東經濟學院不動產法研究中心2006年的抽樣調查，全省17個地(市)的42個縣中，51.3%的村莊實際存在著住宅出租的情況，出租數十戶的村莊占30%。總計68.9%的村莊實際發生過住宅出賣情況，實際出賣住宅10戶以上的村莊占26.5%；其中75%的城鄉結合部地帶的村莊，實際發生過住宅出賣的的情況，實際出賣住宅戶數在10戶以上的占43%[1]。另一方面，隨著農民市民化，農民外出務工、就業、求學等的人數越來越多，造成農村宅基地的大量閑置、“空心率”越來越高。有學者統計，全國2億畝宅基地中，至少有2 000萬畝處于閑置狀態[2]。這些閑置的土地是城市發展所急需的重要資源。特別是近幾年，城鎮化進程的推進擴展了土地資源的需求。巨大的市場利益使得農民對宅基地使用權流轉充滿期待。

國家法律嚴厲禁止與地下交易實際存在之間的矛盾狀況，已經成為中國城鎮化進程以及農村經濟發展的重大障礙。具體來說，主要存在以下問題：

第一，現行法律規定造成農村宅基地不可轉讓和農村宅基地上建造的房屋可以轉讓之間的矛盾。《擔保法》第34條規定，農村住房被允許作為獲取貸款的抵押物。而《土地管理法》第62條第4款規定農民出賣、出租房屋后再申請宅基地的不予批準，但該法并未禁止宅基地上房屋的買賣。農民對宅基地上的房屋享有處分權，房屋轉讓而房屋占有范圍內的宅基地使用權卻嚴禁轉讓，矛盾之處不言而喻。

第二，隱蔽而活躍的地下交易缺乏法律保障。宅基地的地下抵押、買賣等交易行為缺乏法律規制，其登記、公示等不動產轉讓程序缺乏法律保障，這對交易雙方都存在巨大的交易風險和權利合法化的風險，當事人的正當權益無法得到有效保護，其轉讓的效力受到懷疑。

第三，農村宅基地上所建房屋與城鎮居民房屋產權不具有平等性。城鎮居民的房屋具有財產性質，房屋可以自由流轉，城鎮房屋實行的是“房隨地走，地隨房走，房地一體”的原則。而在現有的法律規定以及政策框架下，農民只能將其在宅基地上所建房屋出讓給本集體經濟組織內部成員。在一般情況下，已經分得宅基地的村民不會再購買一處，而有資格分配到的村民也會傾向于申請新的宅基地。實際上，農村房屋從理論上來說市場需求量很小，由此造成大量的房屋閑置。另外，城鎮房屋會隨著地價的上漲而上漲，但農村因為宅基地的使用權不能轉讓，其地面上的房屋價值也會大打折扣。

第四，農村宅基地審批制度以及登記制度不合理。《土地管理法》規定，村民住宅用地，經鄉鎮人民政府審核，由縣級人民政府批準。農村宅基地取得制度實行的是審批制。但有學者通過調查發現，農村宅基地使用權的產生更多遵循的是非法律化的鄉土規則[3]。農村宅基地的審批權主要集中在村干部手中，多占、超占情況突出。此外，農村宅基地使用權登記制度不完善，不利于解決農村宅基地管理和農村宅基地轉讓中的糾紛。

二、現行農村宅基地流轉的合理性探究

(一)學界對于農村宅基地流轉的理論紛爭

對于農村宅基地使用權是否可以自由流轉的問題，學界亦有不同的看法。

第一種觀點是自由流轉說。此種觀點立足于農村宅基地的物權性質。他們認為，既然《物權法》將農村宅基地規定為用益物權，那么收益權就應該為宅基地使用權的應有之意。況且農村宅基地的自由流轉不會改變其所有權屬性，農村宅基地自由流轉也符合中國城鎮化發展的大趨勢。此外，允許農村宅基地自由流轉，也可以解決農村宅基地的閑置問題，提高土地的利用效率。

還有學者從公平的角度分析，認為房屋是農民的主要資產，禁止農村宅基地的流轉是對農民財產權的漠視。城市居民的房產可以自由進入市場交易，為什么農民的房產交易受到限制呢[4]？

第二種觀點是禁止流轉論。持此種觀點的學者從農村宅基地的功能以及分配制度出發，主張禁止農村宅基地流轉，是因為農村宅基地交易流轉與其社會保障功能以及無償分配制度相矛盾。該學者認為，農村宅基地分配制度有兩層含義：一是農民所有權基于生存的理由，無償取得定量的宅基地；二是農村宅基地必須真正起到使農民安居樂業的作用。這種看來，開禁或者變相開禁農村宅基地流轉的主張，不過是強勢群體的利益訴求。他們甚至斷言，農村宅基地交易開禁之日，即是中國社會最后一次大規模剝奪農民之潮興起之時[5]。還有學者強調，開放農村宅基地的交易會讓更多的農民失去土地，從而成為無業游民，這些人會大量涌入城市，造成社會的不穩定。

第三種觀點是有限流轉說。這也是中國目前立法采用的方式。持此種觀點的學者認為，農村宅基地使用權流轉要受到一定的限制，或只能在本集體經濟組織內部流轉，或設定交易條件后可對本集體外成員出售。在中國現有的土地制度下，農村宅基地是農民的一項社會保障福利，其權利獲取具有一定的身份性質，如果完全放開市場進行流轉，有悖于宅基地的固有屬性，政府與各種資本主體的參與很容易造成對農民權益的侵害。同時，在農村社會保障制度尚未完善的情況下，限制農村宅基地流轉以保障農民基本的生活條件是必要的。所以，在認可將來放開農村宅基地使用權市場是發展趨勢的情況下，目前宜謹慎從事、分步驟而行。

筆者認為，開放農村宅基地交易利大于弊，這已經成為不可阻擋的潮流。禁止或過于拖沓地開禁宅基地流轉制度仍然是將農民固定在土地上，促使農民永久性依賴土地，成為土地的附屬主體。我們現在所要探討的，不是應否開禁流轉，而是設計、完善與農村宅基地流轉有關的社會保障、風險防控等制度，真正地做到對農民權益的保護，而不是想當然地認為農民永遠不能離開土地。

(二)農村宅基地使用權流轉的正當性根據

1.城鄉一體化進程中的宅基地準城市化標準

有學者總結了中國農村宅基地使用權取得的情況：一是原私房房主對農村宅基地享有所有權，后因憲法規定土地公有而當然地享有農村宅基地使用權；二是農民因住房需要而經申請批準后取得宅基地使用權；三是因購買商品房而取得農村宅基地的使用權[6]。從城鎮住房政策的演變來看，城鎮住房政策主要經歷了3個階段。第一階段是改革開放以前的階段，城鎮住房政策為福利性住房制度，實行的是實物分配和低租金住房政策，住房為計劃經濟時期的重大福利。根據調查，這種福利政策使得住房成為一種稀缺資源、人均住房面積低、缺房數量大，“住房難”成為改革開放前的一種普遍現象。第二階段為改革開放以后的商品化探索階段。1980年鄧小平就住房問題作出指示，要考慮城市建筑住宅分配房屋的一系列政策。城鎮居民個人可以購買房屋，也可以自己修建。這樣不但新房子可以出售，而且老房子也可以出售。此后，房改大致經歷了優惠售房試點、提足增資、優惠出售住房以及以售代租等改革階段。第三階段為1998年至今，為全面快速市場化的階段。1998年7月國務院發布《關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》，宣布全國城鎮從1998年下半年開始停止住房實物分配，全面實行住房分配貨幣化，同時建立和完善以經濟適用房為主的多層次城鎮住房供應體系。該文件的頒布標志著福利性分房制度的終結和新的住房制度的開端。

從以上城鎮住房政策的演變來看，城鎮住房在建國初期與農村宅基地一樣，具有強烈的福利性質。無論城市還是農村，居民分得住房時都是無償的，可以說其有著共同的歷史淵源。城鎮居民的老房子、新房子都可以在市場中自由流轉，那么農村居民宅基地及其上的房屋不得市場化流轉，就顯得與制度發展不同步。而且城鎮住房改革以后，城鎮居民不僅取得了其原有私房的所有權，還取得了其房屋占有范圍內的建設用地使用權，即城鎮國有土地(類似于農村宅基地)的使用權。這就為其流轉、抵押等行為掃清了障礙，使得城鎮居民房屋的價值顯著上升。而農村居民現在仍只能出讓房屋卻不能出讓農村宅基地使用權，損害了農民的利益。城鎮住房改革可以說由市場主導、政府引導而形成。現在農村宅基地使用權的流轉在有市場、有交易、有時機時，適時放開交易也應該具有合理性。特別在現行的城鄉一體化發展進程中，農村宅基地流轉制度借鑒城市住房用地的市場化交易制度，從理論上說應可以為農民帶來土地的合法利益，所以無償性、福利性等理由不應成為禁止農村宅基地市場化交易的理由。

2.增強農民在宅基地流轉中的期待性收益

反對農村宅基地市場化流轉的觀點有一定的借鑒價值，特別是農村宅基地固化所維護的農民生活保障機制。在過去很長一段時間內，農村的社會保障可以說只有生存保障，而且那時候中國的城鎮化、工業化程度很低，農民很少有外出務工的機會，土地當然地成為其安身立命之所，宅基地對農民的意義就不言而喻了。但我們認真分析會發現其在現代社會已經不可能有成立的可能，最重要的理由就是中國社會保障制度的逐漸完善。

隨著中國經濟快速發展，各項社會保障制度開始逐漸完善。第一，農村最低生活保障制度快速發展。農村最低生活保障制度自1996年試點，2007年國家明確要求建立農村最低生活保障制度，農村最低生活保障在全國覆蓋開來。現階段以因病殘、年老體弱、喪失勞動能力以及生存條件惡劣等原因造成生活常年困難的農村居民為保障重點。這對于農村困難居民具有重大保障意義。第二，新型農村合作醫療迅速發展。它是由政府組織、引導、支持，農民自愿參加，個人、集體和政府多方籌資，以大病救助為主的農民醫療互助共濟制度。自2003年開始試點，現在農村居民參加的比例已經超過90%，農民看病的經濟負擔大大減輕。第三， 新型農村社會養老保險制度。在20世紀90年代，中國建立社會福利性質的農村居民養老保險社會保障制度，通過個人、集體、政府多方籌資，以保障農村居民年老時基本生活為目的，使農民“老有所養”，解決其后顧之憂。

伴隨著社會保障制度體系的完善和制度性強化，農民和農村的各種社會保障制度仍在不斷完善之中，未來的農村社會保障將會更加完善。基于此，有學者指出：“中國農民未來的保障不在于有了不可流轉的宅基地。如果以基本生存權為由禁止農民處置自己的不動產，實際上更不利于保障農民的基本生存權。”[7]

如前所述，反對農村宅基地流轉的學者認為開禁流轉會造成大規模的土地兼并，失地農民將大量涌向城鎮，嚴重影響社會的穩定。此觀點忽略了以下幾個事實：第一，中國古代確實發生過大規模的土地兼并，大量的失地農民給社會治安帶來了災難性的后果。從歷史學一般觀點來看，中國古代是一個以農業為主的社會，土地在很大程度上說是財富的象征，擁有土地越多所得的利益就越多，所以豪強地主往往趁機兼并土地；從法律的角度來看，就是缺少法律對此種行為的規制。第二，有學者認為，土地流轉與農村剩余勞動力的轉移應該同步，土地兼并只是問題的存在形式，根本原因在于農村龐大人口無法轉移到非農產業[8]。但現今中國城鎮化進程不斷加快，工業化程度迅速提高，目前已經吸納了大量的農村剩余勞動力，所以開禁宅基地流轉不會造成大量勞動力閑置。第三，禁止農村宅基地流轉的觀點忽略了中國農民具有的傳統鄉土情結以及農民的理性選擇。中國農民鄉土情結很深，如果沒有更好的選擇，農民不會輕易賣掉自己的土地；而且經過多年的市場經濟洗禮，農民不會輕易賤賣自己的土地。由此看來，土地兼并的風險已很難發生。

就目前的農村宅基地流轉法律制度規范效果看，農村宅基地唯一市場化的出路是國家征收。從近幾年發生的國家強制征收農村宅基地的案例看，農民宅基地由國家征收，很難保障農民的土地利益，國家(政府)補償給農民的宅基地收益低于市場價值。因此，宅基地市場化流轉，可以使農民獲得更實在的土地收益，過于保守僵化的土地制度和政策極大地損害了農民的權益。大多數農民最為值錢的財產，就是其宅基地使用權及其上的不動產，但由于農村宅基地限制流轉，一般的放貸機構不愿意接受其房屋作為抵押或者對其房屋做出較低估價，所以農民無法充分利用自己的財產發展生產。

對于開禁農村宅基地的流轉會造成城鎮居民低價購買農村宅基地，進而損害農民權益的擔心是多余的，限制其流轉反而損害了農民的利益。對重慶市不同區域農戶關于宅基地利用與抵押進行調查研究的結果表明，大部分農民對宅基地具有強烈的財產意識，希望國家能夠解除對宅基地流轉的各種限制，以實現其經濟利益最大化[9]。有學者以農民的地位為視角研究后認為，在目前中國的各個利益群體中，農民是一個弱勢群體，即使允許他們將無償取得的土地使用權流轉營利，對于法律追求的社會公平正義的最高價值目標而言也是十分有利而且是必須的[10]。所以，放開農村宅基地的流轉也是農民自己的期望。

3.適應城鎮化進程及戶籍制度改革需要

2012年8月中國社會科學院發布的《城市藍皮書：中國城市發展報告NO.5》顯示，2011年中國的城鎮化率首次超過50%，達到51.27%，城鎮人口為6.91億，城鎮人口數量首次超過農村人口，表明中國已經結束了以鄉村型社會為主體的時代，開始進入到以城市型社會為主體的新時代。大量農村人口涌入城鎮就業、入學等，中國城鎮化進程將會越來越高，將農民固定在土地上已經不符合社會發展的要求。

城鎮化進程的加快也促使中國戶籍制度產生重大變革。中國現有的戶籍制度產生于1958年，當時是為了推行重工業優先發展戰略而制定和實施的，目的是把城鄉人口的分布和勞動力配置固定[8]。這種城鄉戶籍的二元制度可以說在之后的時間里將城鎮與農村相分割，嚴重阻礙了中國的城鎮化進程，損害了農民的權益，破壞了實質公平。近年來，中國戶籍制度改革明顯加快。《國家中長期人才發展規劃綱要(2010～2020)》提出逐步建立城鄉統一的戶口登記制度。2011年6月，中國首個全國性國土空間開發規劃《全國主體功能區規劃》中明確要求要改革戶籍管理制度，逐步統一城鄉戶口登記管理制度，并提出按照“屬地管理，市民化服務”的原則，鼓勵城市化地區將流動人口納入居住地教育、就業、醫療、社會保障、住房保障等體系，切實保障流動人口與本地人口享有均等的基本公共服務和同等的權益。由此可以預見，農民以后進入城市將與城鎮人口享有同等的權益，并在未來有更好的落戶政策；在不久的將來，城鄉二元壁壘將被打破。農村人口的減少使得農村宅基地的需求量相應減少，對農村宅基地流轉的限制將會極大地降低土地的利用率，并損害農民的權益。可以說，現行農村宅基地使用權制度與中國城市化目標相背離。

三、農村宅基地流轉的制度改良

(一)正確定位政府公共政策形成功能

當前農村宅基地流轉大部分都是政府主導，具有強烈的行政色彩[11]。在農村宅基地流轉過程中由于市場和社會權利組織體參與的缺失，同時國家征收農村土地的行為缺乏相應的監督機制，導致政府濫用權力、損害農民權益的情況時有發生。由此，在農村宅基地市場化流轉的制度設計中，應當弱化政府的強制征收功能，增強政府在政策制定、宏觀保障方面的公共政策功能，盡可能地引入市場機制，充分尊重農民意愿。在農村宅基地流轉過程中，政府角色的定位應當有宏觀性，主要有以下3個方面：第一，完善立法，對農村宅基地交易進行規制與引導，運用法律規范農村宅基地市場化的面積、類型以及宅基地使用權轉讓人的生活標準、工作狀態(收入水平)；第二，對農村宅基地進行測量登記，并對其價值進行評估，政府可以確定農村宅基地最低交易價格；同時，政府必須努力保證農村宅基地流轉過程中不出現投機行為，并確保基本農田不跨越基本保障線，不得侵犯基本農田的耕作價值；第三，建立完善的農村宅基地交易市場，強化政府指導地位，規約農村宅基地交易的基本平臺，配合全國統一的不動產登記制度，實行開放性監督。

(二)完善農村宅基地登記制度

《物權法》第10條規定：“國家對不動產實行統一的登記制度。”但《物權法》沒有規定由哪一些或哪一個行政機關進行不動產專門登記，行政性法規也沒有統一規定，致使農村宅基地使用權并未形成嚴格、規范的登記制度。現實的審批制度造成了農村宅基地一戶多處、超面積分得農村宅基地等違規現象比較嚴重。中國共產黨十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》規定，全國不動產登記機關是國家國土資源部門，并向社會公眾開放性查詢。這為農村宅基地市場化流轉創造了制度性保障。因此，國家國土資源部門參照城鎮房屋、建設用地使用權登記制度，對農村現有的宅基地進行全面登記，對各戶所占有的宅基地面積重新進行丈量，對違反國家規定違規取得的宅基地予以沒收或退宅還耕。重慶市2007年開創的“地票”做法可以在以后的農村宅基地市場化流轉中予以推廣。我們建議，建立專門的農村宅基地使用權登記管理部門，對農戶頒發房屋產權證、集體土地使用權證，對農村宅基地使用權進行專門的管理；條件成熟時，進行城鄉聯網登記，為農村宅基地的流轉提供技術支持。

(三)修改現行農村宅基地流轉政策

在開放農村宅基地流轉過程中，對受讓人的條件應加以限制。是否可以放開城鎮居民購買農村宅基地的政策，是一個值得關注的問題。現行的農村宅基地流轉制度和政策禁止城鎮居民和本集體組織外的農村居民受讓宅基地使用權，上文已闡述該種規定的局限性。在城鄉一體化的進程中，為了促進農村宅基地使用權市場化流轉，如果排斥或禁止城鎮居民參與農村宅基地市場化流轉，則可能無法實現農村宅基地價值的增值，危害農村宅基地市場價值的實現。為了促進農村宅基地市場化流轉，使農民獲得農村宅基地市場價值，可以在農村宅基地市場化流轉中，注意保持現行流轉制度的合理性，避免農村宅基地在市場化流轉過程中產生過度流轉、損害基本耕地的現象發生，在基本制度方面可做出必要改良：第一，賦予一個集體經濟組織內部成員在相同條件下對本集體經濟組織其他成員欲轉讓的農村宅基地有優先購買權，這樣在一定條件下保證了農村宅基地依然在本集體經濟組織內部流轉，而且不會損害農民的權益；第二，對進入市場化流轉的農村宅基地總量加以控制，即只有本集體組織的農民確定有屬于其所有權的其他永久性居所之后，才允許該宅基地進入市場化流轉；第三，對城鎮居民購買農村宅基地的行為進行受讓人資格限制，城鎮居民在城鎮沒有屬于其所有權的居所的，才有資格在農村購買宅基地，且以戶為單位，一戶只能在農村購買一處宅基地。這樣可以防止投機或投資性地轉讓、受讓農村宅基地行為。

四、結 語

農村宅基地使用權本質上是用益物權，允許其流轉應當是其性質上應有之意。由于農村宅基地使用權制度建立于計劃經濟時代，在當時社會政策的考慮下嚴格限制其流轉的立法有著巨大意義。但現在中國的國情有了巨大的變化，之前所認為的宅基地不能流轉的社會基礎正在消失。此外，城鎮化的大規模發展、戶籍制度的改革、農村社會保障制度的完善、農民自己的意愿，都在說明宅基地使用權流轉制度具有一定的可行性。筆者相信，隨著社會主義市場經濟的發展和中國社會結構的巨大變遷，在制度完善的前提下，農村宅基地使用權制度將經歷一個從嚴格限制流轉到有條件自由流轉的過程。

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