消費合同與商事合同中格式條款的立法規制研究

周華

(中國社會科學院研究生院法學系，北京 102488)

消費合同與商事合同中格式條款的立法規制研究

周華

(中國社會科學院研究生院法學系，北京 102488)

格式條款的產生帶來了商品交易的快捷和標準化，同時也不可避免地破壞了合同自由，因此各國均以立法方式對格式條款的使用進行了限制。在立法規制上，針對消費合同與商事合同是否區別對待，出現了統一立法、單獨立法以及混合式三種情形。我國《合同法》和《消費者權益保護法》均對格式條款進行了規定，屬混合式立法，在具體適用中應靈活解釋“特別法優于一般法”的原則并予以遵循。

消費合同;商事合同;格式條款;立法規則

1 格式條款的界定

1.1 格式條款的內涵

格式條款是19世紀工業革命的產物，工業革命帶來了生產力的迅猛發展，也直接促生了商品交易的繁榮;人類的智慧無處不在，為了提高交易效率、節約交易成本，格式條款應運而生。格式條款又稱一般交易條款，或標準交易條款，德國立法將其界定為“為重復使用而由合同當事人的一方(使用人)預先擬就，并在訂約時向合同當事人的另外一方(相對人)提出的條款。我國《合同法》第39至41條亦對格式條款進行了明確的規定，“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。詳細解讀之，可發現作為格式條款，至少應當具備如下構成要件：其一，訂立的目的是為了將來的反復使用，要求使用者在訂立之初有在其他所有同類交易中使用該格式條款之內容的意思，這也表明其是為適應快節奏經濟交往的需要而產生，有助于大批量交易的發展;其二，其形成的時間是在訂立合同之前，屬于當事人一方單方擬定，并未與另一方當事人協商。因此德國學界認為若格式條款經過了使用者與相對方的“實際的、逐一的磋商”，即可以成為個別協定而不再受一般交易條件的立法限制［1］。

1.2 消費合同與商事合同中格式條款之異

格式條款在消費合同以及商事合同中均有著廣泛的應用。所謂消費合同，是指消費者為了生活需要，在購買商品或接受服務過程中與經營者達成的明確相互間權利義務關系的協議。其合同中的當事人一方是消費者，而另一方則為經營者。在消費過程中，要么出于經營者的經濟優勢或信息持有優勢，消費者覺得談判將毫無效果，要么因為談判取得有利信息的成本與因此而取得的有利條件不成比例［2］。在大多數情況下，消費者出于自身的需要都不得不接受各類的格式條款。商事合同格式條款則訂立于企業經營者相互之間，其訂立合同的目的并不是為了個人生活消費的需要，而是開展日常生產、經營所需，至于其生產經營的性質是否為營利性則在所不問，因此，如學校、醫院這類機構不可認定為消費者，雖其性質是否為經營者存在一定的爭論。因著弱勢群體保護原則在私法領域的甚為強調，我國立法側重于對發生于企業經營者與消費者間的一般格式條款進行規制，相應地，目前國內學界對格式條款的研究也集中于此。對于市場交易中消費者的保護毋庸置疑，但對商事合同中格式條款的約束同樣不可偏廢。

2 德國、意大利以及我國臺灣地區的立法模式

2.1 德國：重在對消費合同中的格式條款予以規制

德國關于格式條款的立法規制經歷了從《一般交易條件法》《德國債法現代化法》到2002年《德國民法典》修訂的更迭，但具體內容上始終貫穿著對消費者予以特殊保護的立法精神。1977年12月9日頒布的《一般交易條件法》目的即為保護顧客在適用一般交易條件時的利益，因其考慮到格式條款為使用人單方提出，而顧客對其內容不能起到任何影響作用。其在第23條第一款即明確，本法不適用于勞動法、繼承法、家庭法及公司法方面的合同。排除繼承法和家庭法或因為在這些領域基本無需適用一般交易條件，勞動法因為在該領域已有其他相關的法律法規提供保障［3］;而商事合同的排除適用，則因為立法認為商人相較于消費者而言，一般具有豐富的交易經驗，且實際上也處于較強地位。1996年7月，德國又將歐洲共同體《關于消費者合同中濫用性條款的指令》轉換為國內法，在《一般交易條件法》中增加第24a條，更加強了該法對于消費者利益保護的傾向性。而2002年1月1日生效的《德國債法現代化法》雖帶來了《德國民法典》自1900年實施以來的最大變動，但在一般交易條款的界定和適用范圍上并沒有大的改變，《德國民法典》第310條除重述《一般交易條件法》第23條第一款外，對于針對經營者、公法上的法人或公法上的特殊財產適用的一般交易條件的保護還施以五項特別限制：①即使經營者與對方間有個人約定的，該個人約定也不得優先于一般交易條件得以適用;②即使依據各種情況，特別是依據合同的外在表現形式，一般交易條件中的規定與通常內容極其不同從而可以推斷該條件的相對方根本無從考慮到此種規定的，該規定內容依然要成為合同的組成部分從而用以約束經營者，經營者不得以該“驚訝條款”為理由主張不予適用;③當該一般交易條款在解釋時發生疑問的，即出現多種意思條款時，不適用不利于該條款制定者解釋的原則;④一般交易條款之內容違反可以裁量的禁止條款不一定導致無效;⑤一般交易條款之內容違反法定條款不一定無效。此時的經營者并不是一般交易條款的使用者(即單方制作者)，而是該交易條件的相對方。同等情況下，當消費者作為相對方時，可援引上述五項理由來主張權益，而這些對消費者有傾向性的保護規定卻不適用于同樣作為相對方的經營者，經營者在格式套款中的保護程度明顯弱化。

2.2 臺灣：從單一規制消費合同中的格式條款到統一立法

格式條款，在我國臺灣地區稱為“定型化交易契約”。1999年之前，格式條款僅在《消費者保護法》及與之配套的《消費者保護法實施細則》中予以規定，且該法規定的“定型化契約條款如有疑義時應為有利于消費者之解釋”以及“企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則”等具體條款可直觀反映出此處的交易契約系發生于經營者與消費者之間，因此臺灣民法學界均認定當時的立法體系僅對消費合同中的定型化條款進行了限制。1999年臺灣民法債篇進行修正，于第四款“契約”中增訂247條之一，名為“定型化契約之限制”，規定依照當事人一方預定用于同類契約之條款而訂定之契約，若屬于免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利或其他于他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效。債篇契約之適用范圍為債權契約(契約中的一方當事人可以向另一方請求給付或為特定行為)，對于該法律關系中的雙方當事人除民事行為能力的要求外，并無一般性限制，因此，該法之修訂本意味著經營者可根據上述第247條之情形主張與其交易之他方針對其使用的定型化契約條款無效。但是在司法實踐中，臺灣最高法院對于經營者之間簽訂的定型化契約之無效的認定，持極其謹慎之態度，2003年臺上字第39號判決即為典型范例。該案件屬租賃合同糾紛，承租人某公司向被上訴人租用儲楷等物品，承租人主張該行為屬于消費合同性質，欲援引《消費者保護法》主張其中的部分條款無效。對此，法院認定其屬商業界商人間之交易活動，并不符合個人消費目的，因此不能認定為消費行為而適用消保法;同時在理解債法中的“定型化契約之條款”時，法院認為“若要主張契約因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方于訂約當時，處于無從選擇締約對象或無拒絕締約余地之情況，而簽訂顯然不利于己之約定者始足當之。”［4］

2.3 意大利：不區分消費合同和商事合同而統一規制

世界上第一部規定格式條款特殊規則的法典是《意大利民法典》，表述為“契約的一般條件”，其第1341條分兩款分別規定了由契約人的一方預先定立的契約的一般條件生效的條件和失效的情形?？疾煸摗捌跫s”的含義，《意大利民法典》在第1321條給予了明確規定，“契約是在當事人間，為將財產的法律關系設定、調整或者使之消滅，由二人或數人的當事人所為的意思的合致。”由此可見，意大利民事立法在針對格式條款進行規制時，并未區分該契約究竟為消費合同抑或商事合同。

在針對商事合同和消費合同中格式條款的法律規制上，以上德國、意大利和我國臺灣地區屬于立法模式上的三個典型：德國民事立法進程中始終體現著對消費合同中格式條款進行重點約束的傾向，意大利民法典則不加區分地在民法契約篇中統一進行規定，而我國臺灣地區則從初期的針對消費合同單獨立法走向了合一規制，但其原《消費者保護法》也并未廢止，呈現混合式狀況。

3 當前我國針對格式條款進行規制的立法解讀

我國《合同法》在第39－41條分別對格式條款的含義、使用者的說明義務、無效情形以及解釋規則進行了規定，而《消費者權益保護法》對消費合同中格式條款的約束則集中于該法第26條，重點規定了格式條款提出者的警示、說明義務以及無效的具體情形。將法定條件下的格式條款歸于無效是立法層面對格式條款提供方最大的約束，同時也是對相對方最大的保護，司法實踐中關于格式合同的糾紛往往都是因該訴由而起?！逗贤ā分辛信e的格式條款之無效情形為“免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”，而《消費者權益保護法》則為“排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任”，相較而言，增加了“減輕經營者責任或限制消費者權利(即使不是主要權利)也歸于無效”的情形，表明對消費者的特殊保護。

對于我國當前之立法現狀，學者們在具體法律適用的理解上存在一定的差異：韓世遠教授認為我國民事立法沒有采納消費者合同單獨立法的模式，而是統一對商事合同和民事合同(即包含消費合同)進行了規定，而《消費者權益保護法》中關于消費合同的規定，則屬于《合同法》的特別法，在適用上處于優先地位［5］。對此，梁慧星先生也表示贊同，其認為中國不存在單獨的消費者合同法，有關消費者合同，應同時適用《合同法》和《消費者權益保護法》［6］。而臺灣地區的王澤鑒教授則認為《消費者權益保護法》與《合同法》不存在普通法與特別法的關系，前者屬于經濟法范疇，而后者則屬于民法范疇［7］。這里必須說明的是王澤鑒教授提出該觀點是在1999年臺灣民法債篇進行修正之前，彼時的臺灣僅《消費者保護法》對消費合同中的“定型化契約”進行了限制，而商事合同則未提及，因此他從這一法律適用的角度出發，提出旨在規范消費者合同中格式條款的法律規定是否適用于商事合同的疑問，顯然這一問題現今也已得到解答。

對此，筆者認為對于特別法與一般法的理解不能持僵化主義的觀點，此處的“法”當然包含各部完整的立法、單行法律法規，如《治安管理處罰法》作為特別法優于《行政處罰法》，但若將其僅限于此則是遠遠不夠的?？疾煳覈袷铝⒎ǖ谋憩F形式，憲法中關于所有權的規定、關于民事主體的基本權利和義務的規定等屬于民法淵源，單行行政法如土地管理法、城市房地產管理法等也包含土地所有權人、使用權人以及房屋所有權人作為普通民事主體主張權利的民法規范。因此，特別法優于一般法也應針對立法中某個具體的部分而適用?！断M者權益保護法》除第四章“國家對消費者合法權益的保護”集中體現了國家為保護消費者利益而對消費領域的市場秩序進行干預外，在第二章和第三章分別規定了“消費者的權利”和“經營者的義務”。從這一角度而言，《消費者權益保護法》不僅是一部調整國家在保護公民消費權益過程中所產生的社會關系的法，也是一部調整消費者和經營者作為平等民事主體間所發生的權利義務關系的法。后者屬于民事立法的范疇，經營者和消費者之間的消費合同也確為債之合同的一種，其應貫徹“自愿、平等、公平、誠實信用”的民法基本原則。此外，德國在此問題上的立法調整也值得我們注意，2002年德國民法典之修訂于其第13、14條增加了消費者和經營者的概念，同時也增加了為保護消費者權益而對經營者的一般交易條件予以特別限制的內容，此舉也反映了消費合同立法中的民法屬性。綜上，《消費者權益保護法》中關于消費合同權利義務關系的部分應當屬于民法的法律淵源，與《合同法》構成特別法與普通法之關系。

4 結語

當事人間設立、變更或終止民事關系的協議，我們稱之為合同或契約，其名稱表達了該協議之形成系雙方或多方當事人之間進行協商的結果，只有當事人意思間出現“契合”，才有可能達成最終的合同或契約。因此，保障雙方當事人的意志自由是合同立法最基本的目的，任何一方都不得將自己的意志強加給另一方。而隨著格式條款的出現，合同自由原則遭到了極大的沖擊，美國學者格蘭特·吉爾莫稱其造成了“契約的死亡”，這一說法雖有夸大其詞之處，但格式條款的大量使用毫無疑問地造成了對合同自由的限制，尤其在消費合同領域，消費者在面對特定行業如出一轍的格式條款時，除非拒絕消費，否則他將沒有選擇的自由，只能被動接受。如果說格式條款的出現是對合同自由的限制，那么為了使契約從“死亡”走向“再生”，我們則需要對該合同自由之限制實行再限制，即表現為對格式條款的立法規制。社會正義以及公平原則要求對格式條款之訂立及內容進行限制，因為在地位(包括經濟地位、信息取得上的地位等)上具有優勢一方在達成協議尤其是訂立格式條款時，出于趨利避害的心態或者說從商人唯利是圖的天性出發，極有可能對相對方的合法權益造成侵害。誠然，在對格式條款予以限制的立法進程中，針對消費合同中格式條款的約束是重點，但即使在經營者中也有強弱之分，因此我們沒有充足的理由可以允許排除對商事合同中格式條款的法律規制。在我國當前立法現狀下，需要明確的是《合同法》可適用于商事合同和消費合同，而《消費者權益保護法》關于格式條款的限制僅適用于消費合同，后者對格式條款的效力提出了更高的要求。當二法對格式條款的規定不一致時，如《消費者權益保護法》增加了經營者的警示義務，且格式條款之無效情形更多，那么根據特別法優于一般法的原則，針對消費合同應優先適用《消費者權益保護法》之規定。經營者應當以顯著方式提請消費者注意與其有重大利害關系的內容，當格式條款排除或者限制消費者權利、減輕經營者責任時也歸于無效。另一方面，對于《消費者權益保護法》中沒有規定的，如格式條款的含義、格式條款解釋時不利于提供格式條款一方解釋及格式條款優于非格式條款的原則等，則可適用《合同法》第39－41條之規定。

［1］卡爾·拉倫茨.德國民法通論：下［M］.王曉曄，等譯.北京：法律出版社，2013：770－771.

［2］海因·克茨.歐洲合同法：上卷［M］.周忠海，等譯.北京：法律出版社，2001：201.

［3］盧諶，杜景林.德國民法典債法總則評注［M］.北京：中國方正出版社，2007：67－70.

［4］林東乾.我國臺灣地區定型化契約之研究［D］.西南政法大學民商法學院碩士畢業論文，2004：38.

［5］韓世遠.合同法總論［M］.北京：法律出版社，2011：734.

［6］梁慧星.為中國民法典而斗爭［M］.北京：法律出版社，2002：211－212.

［7］王澤鑒.債法原理［M］.北京：北京大學出版社，2009：45.

責任編輯：沈宏梅

Study on Legislative Regulation of Standard Terms in Consumption Contract and Commercial Contract

ZHOU Hua
(Department of Law，Graduate School of Chinese Academy of Social Science，Beijing 102488，China)

Standard terms make the commodity transaction become faster and more standardized，at the same time，they inevitably bring much damage to the freedom of contract，so all countries limit the use of standard terms by way of legislation.In the legislative regulation，in view of whether to make a distinction between consumption contract and commercial contract，there are three different modes containing the uniformed legislation，the separated legislation and the mixed type.In China，both Contract Law and Consumer Protection Law have made some provisions on standard terms，belonging to the mixed type.We should make a flexible understanding about the principle of“special law is superior to common law”and follow it.

consumption contract;commercial contract;standard terms;legislative regulation

D923.6

A

1009－3907(2014)07－0969－04

2014－03－21

2011年度福建省教育廳A類課題結題成果(JA11264S)

周華(1982－)，女，湖南湘潭人，講師，博士，主要從事民商法研究。