論虛報注冊資本罪的非犯罪化*

張淑芬

(北京市煒衡律師事務所，北京 100080)

一 公司注冊資本制度的歷史沿革

虛報注冊資本罪，是指申請公司登記的人使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為［1］。

虛報注冊資本罪的設立有特定的立法目的和時代背景。80年代中后期騙子公司、皮包公司的大量涌現，不僅對正常的經濟生活、社會生活帶來極大的危害性，也極大地破壞了現代企業制度，有著嚴重的社會危害性。而傳統的維護和保障民事財產權利的民事賠償手段已不足以保護相對人的權利和社會交易安全，單靠民商法也已不足以遏制愈演愈烈的虛報注冊資本行為。此時，只有采取刑法的手段，通過刑罰的方式來實現法律權威，進而阻卻并預防虛報注冊資本犯罪行為的發生。在此背景下，1995年2月28日，《全國人民代表大會常務委員會關于懲治違法公司法的犯罪的規定》對虛報注冊資本的行為作了相關規定，97刑法修改時基本吸收了該決定的內容，并進一步進行修改和完善，形成了97刑法第158條對虛報注冊資本罪的規定。

隨著經濟和社會的不斷發展，原來的公司注冊資本制度逐漸成為經濟發展的桎梏。2005年公司法修改，對公司資本制度進行了較為徹底的變革，由原來較為嚴格的法定資本制變成了分期繳納的法定資本制。2013年10月，李克強總理主持召開國務院常務會議，明確對公司注冊資本登記制度進行改革，放寬注冊資本登記條件。隨后，國家工商總局宣布注冊資本登記制度改革的內容，推動注冊資本由實繳登記制改為認繳登記制。在此情況下，對于行為人來說，虛報注冊資本往往是無利而有害的，行為人沒有必要也不會選擇虛報注冊資本，此時，虛報注冊資本罪將會處于“法律虛置”狀態。

二 非犯罪化的理論與實踐

在相當長的歷史時期內，刑罰都被視為懲治不法行為的最有效武器之一。對于刑罰的迷戀導致犯罪圈的不斷擴大，而犯罪圈的臃腫并未帶來立法者所期待的天下大治的美妙圖景。對此，人們開始反思犯罪和刑罰的作用效果，有學者指出針對不斷擴張的刑法體系，應當保持一種非刑事化的反作用力，將不具有嚴重社會危害性的行為不再采用刑法的標準予以評價［2］。這種非刑事化的反作用力就是非犯罪化。

(一)非犯罪化的概述

20世紀50年代以來“非犯罪化”的思潮對傳統的刑法觀念帶來了巨大的沖擊，受此影響，包括英國、美國、德國等推行刑法改革的歐美國家以及蘇聯和各加盟共和國在內的一些社會主義國家的刑事立法及規范運作都開始變革。

非犯罪化的概念有廣義和狹義兩重含義。狹義的非犯罪化是指立法機關對原來法律中有規定，但已失去存在必要的犯罪，直接使其合法化，將其從法律中撤銷，這種情況下，不僅刑法不對該行為進行規范，其他國家制裁措施，比如行政處罰等措施也不對該行為進行規范。廣義的非犯罪化是指立法機關對原來法律規定的某個行為不再適用刑罰處罰，包括三種情形:(1)對原來法律規定為犯罪的行為直接從法律中撤銷，使其合法化，也就是前述狹義非犯罪化的情形;(2)對原來規定為犯罪的行為不再用刑法予以調整，改用行政處罰等措施;(3)對于具體的危害行為在司法實踐中不做犯罪處理［3］。

(二)非犯罪化在經濟刑法領域的突破

并非所有的犯罪行為都可以實行非犯罪化，如各國一般不會將傳統性犯罪(一般指自然犯)納入非犯罪化的考慮范圍。非犯罪化是有一定的范圍限制的，以歐美國家為例，非犯罪化的適用范圍和領域也是很狹窄的。主要集中在以下領域［4］:(1)無被害人的犯罪;(2)社會政治、經濟結構變化和社會轉型而引起的非犯罪化，這主要是指法定犯，隨著其立法背景的變化而沒有必要再作為犯罪來處理，如根據市場經濟制度而設立的違反法律規范的行為。這表明了非犯罪化現象在國外的經濟刑法領域是存在的。

目前，我國正處于經濟轉型的關鍵時期，經濟運行中錯綜復雜的因素在增加，由于各項管理制度不健全，極易成為投機者犯罪的場所，加之利益驅動，各種危害人民群眾和社會利益的行為不斷出現。面對嚴峻的犯罪形勢，我國在構建對應的刑事政策時，根據國家的實際情況，將經濟活動中的大量越軌行為通過犯罪和刑罰的手段予以規范，以達到維護經濟社會秩序、為經濟建設保駕護航的目的，從而進一步推進經濟體制改革。

97刑法頒布后，為了充分保護、推動社會主義市場經濟，立法機關先后出臺的8個刑法修正案都涉及到市場經濟的內容，將經濟領域中有“社會危害性”的違規行為增補入刑法。但其實施效果卻不能讓人滿意，刑法的嚴厲制裁并未取得多大的威懾作用。我國處于經濟轉型的過程中，舊的制度被打破，新的制度尚未完全形成，采取非法的手段往往能夠獲得巨大利潤，這使得人們即便面臨著被刑法制裁的風險，也會鋌而走險。更為嚴重的是，如果對經濟活動的界限過嚴，可能會在遏制經濟犯罪的同時，也遏制了市場和經濟主體的積極性。過去制定的一些法律法規，如果不再適應市場經濟的原則，應當予以修正甚至廢止，否則，將會桎梏市場經濟的運行和發展。

可見，在經濟刑法領域，一味地依靠刑事立法并不能有效遏制經濟犯罪、維護市場秩序、保障市場經濟的順利發展。對于一些經濟違法行為，尤其是一些已經不符合歷史發展要求的，刑法干預無效的以及無需刑法干預的，應當適時予以非犯罪化。隨著社會的不斷發展，經濟環境和人的價值觀念也處于不斷變革之中，一些過去不被認為是犯罪的行為，因新情況的出現而被予以犯罪化，如我國刑法修正案中增設的期貨犯罪的條款;而另一些過去規定為犯罪的行為則有可能不再具有犯罪化的必要性，我們應當根據經濟發展需要和客觀形勢的變化，將其非犯罪化。

三 非犯罪化對虛報注冊資本罪的影響

非犯罪化的價值理念，如犯罪的相對性、刑法的謙抑性以及法的執行成本和執法者的能力界限等，指引著筆者對虛報注冊資本罪的非犯罪化進行積極的思考。

(一)犯罪的相對性

犯罪的相對性，是指人的某一具體行為，在不同的時間和空間，其違法性質是相對的。在某種情況下，人的某一行為構成犯罪;而在另一情況下，這一行為可能不構成犯罪。

犯罪的本質是行為具有嚴重的社會危害性。“社會危害性”并非一成不變，而是隨著歷史的發展而不斷變化的，是特定歷史范疇中的概念，這就決定了某一具體的罪名往往有可能只存在于特定的時代。隨著社會的發展和時代的變遷，刑法所保護的法益也處于不斷變革之中，這就決定了犯罪的內容也在不斷變化，一些過去被認為是犯罪的行為，因不再具備嚴重的社會危害性和刑法當罰性，經過法律的修改會予以非犯罪化;而一些過去不被認為是犯罪的行為，則有可能由于具有了嚴重社會危害性和刑法當罰性而被刑法予以規范。

我國虛報注冊資本罪確立之時，虛報注冊資本行為甚囂塵上，皮包公司多如牛毛，債權人的合法權益無法保障，市場主體的信心一落千丈，經濟秩序嚴遭破壞，再加上私法本身所具有的局限性，公司法的規定不足以遏制虛報注冊資本行為的發生，因此虛報注冊資本行為入罪化是符合當時時代要求的。

隨著我國社會主義市場經濟的發展，市場秩序逐步完善，2013年10月25日國務院部署推進公司注冊資本登記制度改革，放寬對最低注冊資本和股東出資比例的限制。在此情形下，虛報注冊資本也就成了無利而有害的行為，行為人也就沒有必要虛報注冊資本。虛報注冊資本罪得以存在的社會背景發生了顯著變化，這一罪名已失去了其存在的歷史土壤。因此，虛報注冊資本罪的社會危害性應當重新評估，應當引起虛報注冊資本罪非犯罪化的思考。

(二)刑法的謙抑性

刑法的謙抑主義，又稱刑法的謙抑性，是指刑法應當作為社會抗制違法行為的最后一道防線，能夠用其他法律手段調整的違法行為應盡量不用刑法手段調整，能夠用較輕的刑罰手段調整的違法行為盡量不用較重的刑罰手段［5］。其本質上體現了一種“慎刑”思想，包括刑法調整范圍的緊縮性，刑法的最后手段性和刑罰的寬容性。

1.刑法調整范圍的緊縮性。沒有任何一部法律能夠調整所有的社會關系，刑法更是如此。刑法不可能也不必要調整所有的法益，其首要功能是對社會基本價值和基本秩序的維護，并且只有在社會的基本價值和基本秩序遭受不可容忍的破壞和挑釁時才能進行，且是以剝奪人的資格、財產、自由、生命等權益為內容，具有最嚴厲的強制性。這就要求刑法的調控手段要窮盡刑法以外的法律手段和其他社會控制手段，刑法的調控范圍要限制在不得已和不必要的限度內，刑法的作用僅限于維護社會必要的生存條件。

2.刑法的最后手段性。刑法的最后手段性，即刑法的補充性。具體來說，是指“由于刑法具有暴力強制性，代價較大，因而只有在其他法律措施不能奏效時才動用刑法，使之成為其他法律的補充性措施。”［6］首先，刑法是對一切法律的最后救濟。對于其他部門法的懲處難以取得效果的行為，刑法以更大的強制力進行第二次干預。同時由于刑法可能對個人的生命、自由進行最嚴厲的干預，因此只有在不采用刑事措施就不足以有效地制裁和預防某種行為時，才允許對該行為用刑法予以規范。其次，刑法的最后手段性和補充性還要求把刑法的調控范圍和調控手段控制在不得以和不必要的限度內。

3.刑罰的寬容性。從本質上來說，刑罰是“以惡去惡”。盡管刑罰是一種必要的“惡”，但如果過重，必然會導致對社會成員自由和其他權益的過度限制和剝奪，造成不必要的損害。同時，殘酷的刑罰作用也是有限度的，刑不在重，而在于恰到好處。因此，刑罰權的行使應當限制在絕對必要的限度之內，應貫徹刑法謙抑的理念。對于犯罪的行為，能夠采用較輕的刑事制裁方式的，就不用較重的刑事制裁方式;對于情節顯著輕微，不需要判處刑罰的犯罪分子，應采取更為緩和的刑事制裁方式，從而使其擺脫較重處罰的困擾。

綜上，可以看出刑法是以違法行為中的重大者為目標，如果可以利用其他較輕微的法律來制裁的場合就不允許運用刑罰，只有在不可能用其他手段有效地保護法益的情況下，才允許運用刑法制裁措施。因此，對一些行為不進行刑法干預的非犯罪化是刑法謙抑性的要求。虛報注冊資本罪設立時處于計劃經濟體制向市場經濟體制轉變的過程中，市場上各種“皮包公司”、“空殼公司”泛濫，虛報注冊資本罪的設立實際起到了“救火員”的作用，對于規范市場秩序、保護經濟運行安全產生了積極影響。但是隨著新的經濟體制的建立和完善，這種情況必然會有所改變。新《公司法》通過后，分期繳納的法定資本制取代了原來嚴格的法定資本制，而此次國務院部署更是進一步取消了對公司最低注冊資本金額、首次出資比例和繳足出資期限的限制，意味著刑法中以嚴格的法定資本制為基礎的虛報注冊資本罪失去了其存在的意義。鑒于刑法自身的謙抑性，即能夠用較輕的刑罰手段調整的違法行為盡量不用較重的刑罰手段調整，能夠用其他法律手段調整的違法行為盡量不用刑法手段調整，因此，此番改革啟動后，虛報注冊資本的行為實際存在的可能性會很小，這應當引起對虛報注冊資本罪非犯罪化的思考。

(三)法的執行成本及執法者的能力界限

刑法資源并非取之不盡、用之不竭的。社會財富是有限的，在此前提下，用于司法活動的份額也是有限的。對任何一個犯罪者啟動刑事司法程序都要投入相當大的人力和物力，且并不見得能有效防止犯罪。在資源有限的前提下，隨意將刑法資源投入到控制犯罪和改造犯罪人的活動中，必然導致刑法資源的浪費。而且對于一些無被害人犯罪或輕微犯罪，以及隨著時代發展不再有必要作為犯罪來對待的行為，如果投入過多的人力、物力和精力，勢必導致對其他犯罪資源投入的減少。基于成本效率的考慮，為了確保法的執行成本和刑事司法機關(如警察、檢察官、法官)的執行能力，對于一些無被害人犯罪或輕微犯罪，以及一些隨著時代發展不再有必要作為犯罪來對待的行為，應當盡可能避開正常的刑事司法程序，而改為采用另外的對抗政策，例如進行非犯罪化、非刑罰化等措施。這些措施不但可以防止刑罰的不當擴大，也可以確保執法機關的執法能力，確保更多的力量對抗重大犯罪。

國務院部署推進公司注冊資本制度的改革啟動后，不僅增加了對虛報注冊資本罪認定的難度，實質上意味著以嚴格的法定資本制為基礎的虛報注冊資本罪失去了其存在的意義。國家的刑法資源是有限的，當有更多種類的危害行為采用刑罰的方式予以制裁時，往往會造成司法力量的分散、力度的減輕，對各種危害行為都打擊不力，進而不利于維護經濟秩序和經濟安全。因此，對于已經失去存在意義的虛報注冊資本行為，如果繼續將其作為犯罪來對待，就不僅是對犯罪人的殘酷，也會造成法的執行成本的浪費和執法者執行能力的浪費。

筆者認為，應當以此番注冊資本登記制度改革為契機，推動虛報注冊資本罪的非犯罪化。在法律尚未作出非犯罪化的情形下，可將其在司法上予以非犯罪化處理:首先，對已經發生的案件不再啟動或終止刑事司法程序。其次，進入審判階段的避免定罪，如法庭建議將案件轉交行政執法機關進行懲戒，法庭撤銷案件等。隨著經濟背景的發展，虛報注冊資本罪已具備非犯罪化的法理和現實基礎，以嚴格的法定資本制為根據的虛報注冊資本罪也終究要退出歷史舞臺，因此筆者建議:可以通過刑法修正案的方式適時取消虛報注冊資本罪。

［1］陳興良.罪名指南(上冊)［M］.北京:中國政法大學出版社，2000.

［2］黃風.論意大利非刑事化立法［J］.外國法研究，1987，(4).

［3］謝偉，謝錫美.非犯罪化思想研究［A］.陳興良.刑法學評論(第10集)［C］.北京:中國政法大學出版社，2002.

［4］聶穎.非犯罪化研究［D］.成都:四川大學碩士學位論文，2005.

［5］梁根林.非刑罰化——當代刑法改革的主題［J］.現代法學，2000，(6).

［6］陳興良.本體刑法學［M］.北京:商務印書館，2001.