對信貸資產證券化信托設立中風險防控的法律探析

索婷

摘 要：信貸資產證券化是發展多層次資本市場和盤活存量資金的重大改革舉措。我國目前相關法規對信貸資產證券化信托設立起到了規范引導作用，但在信托隔離和信托形式下的信貸資產轉讓方面仍存在一定的法律風險。做好相關法律風險防控，需要建立有效信托審查機制，加強信托財產風險隔離實施力度，切實落實擔保債權轉移方式。

關鍵詞：信貸資產證券化信托；風險防控；法律規范

中圖分類號：F830.5 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2014（2）-0039-04

自1970年吉利美（Ginnie Mae，美國政府國民抵押協會）首創以抵押貸款組合為基礎資產的抵押支持證券——房貸轉付證券交易以來，隨著金融全球化發展態勢的不斷演進，資產證券化逐漸成為一種被廣泛采用的金融工具并得到了迅猛發展，堪稱國際金融領域中最具影響的金融創新和最重要的發展趨勢。2005年3月，國家開發銀行和中國建設銀行分別獲準在境內開展信貸資產證券化（ABS）和住房抵押貸款證券化（RMBS）試點，并于當年成功發行相關信托產品，本金余額合計達71.94億元。受次貸危機影響，監管機構于2008年底暫停證券化試點。據銀監會披露，截至2008年底國內共有11家發起人進行了16單信貸證券化業務試點，總規模達667.85億元。2012年5月17日，人民銀行、銀監會、財政部聯合發布《關于進一步擴大信貸資產證券化試點有關事項的通知》（以下簡稱《通知》），重啟停滯4年之久的信貸資產證券化試點進程。在廣泛吸收借鑒國際經驗并充分考慮國內實際情況的基礎上，本輪試點將入池基礎資產范圍擴大到國家重大基礎設施項目貸款、涉農貸款、中小企業貸款、經清理合規的地方政府融資平臺公司貸款等。雖然重啟試點額度只有500億，但對國內銀行業來說意義非凡，并已獲各金融機構積極響應，據悉國開行、工商銀行、農業銀行均已上報了額度申請。如何在充分發揮信貸資產證券化等金融創新工具積極促進實體經濟發展的同時而不受其害，我們有必要對信貸資產證券化過程中的風險防控進行深入探討。

一、銀行業金融機構開展信貸資產證券化的現實意義

根據《信貸資產證券化試點管理辦法》（以下簡稱《辦法》）規定，信貸資產證券化是指境內銀行業金融機構作為發起人，將信貸資產信托給受托人，由受托人以資產支持證券的形式向投資人發行受益證券，以該財產所產生的現金支付資產支持證券收益的結構性融資活動。其實質是將缺乏流動性但未來現金流可預測的信貸資產進行重組建立資產池，以其未來現金流作為償付基礎，通過風險隔離、資產重組和信用增級，在資本市場上發行信貸資產支持證券的結構性融資行為。通過資產證券化這一創新工具，金融機構可以在增加自身資產流動性、降低利率風險、提高資本充足率的同時，有效降低貸款人融資成本，為客戶提供具有較高收益的金融資產證券化產品。

（一）信貸資產證券化能夠有效提高銀行的經營管理水平。作為一種嶄新的資產負債管理方式，資產證券化將兌現過程提前，從而加快了周轉速度，在不增加負債規模的情況下實現了資產形態的多元化，既增加了社會資金的供應量，又放大了信貸結構調整的需求量，提高了資產的收益率。銀行在銷售基礎資產的同時在提供擔保、貸款管理服務等中間業務方面也大有作為，可以有效改善收入結構。通過全面增強信貸業務管理約束，建立健全較好的產品定價和信貸管理基本機制，銀行將信貸資產標準化、規范化，增強了資產信息的透明度，鎖定了風險，增強了投資者對證券真實價值的認可程度，進而降低社會融資成本，提高基礎資產的銷售價格。

（二）信貸資產證券化能夠有效分散銀行信用風險。作為一種金融創新，信貸資產證券化力求在直接模式（借款人獨自承擔全部風險）和間接模式（銀行集中著貸款違約的大量信用風險同時負責對貸款項目的評審和貸后管理）中找到平衡。信貸資產證券化模式下銀行向借款人發放貸款，再將這部分貸款轉化為資產支持證券出售給投資者，銀行提供專業的貸款評審和貸后管理，貸款的信用風險由投資者承擔。相較于直接融資模式，銀行的信貸管理能力和市場的風險承擔能力得到了充分結合，在融資效率提高的同時，獲得專業中介服務的投資者和銀行都分散了風險，實現了多贏。

（三）信貸資產證券化能夠增強銀行資產的流動性，改善資產負債結構。銀行普遍存在著資產與負債期限錯配矛盾。通過資產證券化，銀行可以在積極開展各種貸款業務的同時，針對利率風險、匯率風險、流動性風險等風險管理需要，將中長期貸款轉化為證券并銷售以改善流動性，從而優化銀行的資產負債結構，協調了傳統銀行盈利性、流動性和安全性之間的矛盾。開展信貸資產證券化在不良資產處理、增強銀行競爭力等方面也極具吸引力。我們不難發現，信貸資產證券化既是一個經濟過程，也是一個法律過程。銀行傳統貸款業務中的“貸款—回收—貸款”模式在信貸資產證券化中演變成了兩個相對獨立的法律過程，即信貸資產的轉讓過程和證券的發行過程。我國目前之所以采取依托信托的形式完成信貸資產的轉讓，其核心原因就在于充分運用信托的風險隔離功效。

二、信貸資產證券化信托設立的法律分析

（一）信貸資產證券化參與主體及運作流程。信貸資產證券化的交易主體由證券發起機構、特定目的信托（由受托機構代表）、投資者構成。根據《辦法》規定，在我國作為證券發起機構的銀行業金融機構（以下簡稱銀行），也是信貸資產證券化的原始權益人，信貸資產的轉讓人。因我國資產證券化采取的是信托模式，由代表特定目的信托的受托機構完成信托項目相應的法律行為；投資者是資產支持證券的購買者也是信托合同的受益人。此外，參與信貸資產證券化的還有信用評級機構、信用增強機構、承銷商、貸款服務機構等。

信貸資產證券化的過程基本可以如下表述：

第一步，組成資產池。銀行作為證券化發起機構把自己擁有的能夠在未來產生可預見的穩定的現金流的信貸資產匯集組成資產池。

第二步，成立信托財產。發起機構與代表特定目的信托的受托機構簽訂信托合同，把資產池中的資產以真實出售的方式轉讓給特定目的信托。

第三步，發行證券。特定目的信托以受讓的信貸資產為依托，設計出資產支持證券，并對該證券進行內部評級、信用增級、發行評級。受托機構通過證券承銷商銷售資產支持證券，用銷售收入向原始權益人（證券發起機構）支付購買證券化資產的價款。

第四步，到期償付。特定目的機構委托貸款服務機構管理資產池，負責按期償付投資者持有證券的權益，并將剩余收入按約定在發起機構與特定目的機構之間處理。

（二）以信托隔離風險的法律分析。在整個信貸資產證券化交易主體結構中，法律關系的核心在于銀行與特定目的機構存在的信托合同形式下的資產轉讓關系。信貸資產證券化的獨特價值就在于，通過資產轉讓過程實現了信貸資產與發起機構的其他資產相獨立，達到了破產風險隔離的防火墻效果。

1、信托財產獨立于發起機構、受托機構的財產。《信托法》第十五條規定“信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別”，在委托人不是唯一受益人的情況下，如果委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，僅以信托受益權而非信托財產本身作為其遺產或者清算財產。根據信托制度原理，信托財產所有權的管理權能與受益權能分屬受托機構和受益人，信托有效成立后，雖然信托財產直接處于受托機構控制之下，但受托機構對信托財產僅僅有管理、處分的權能，信托財產獨立于受托機構的固有財產和其他信托財產。

2、對信托財產申請強制執行的法定性。盡管信托財產直接控制于受托機構之下，但是其獨立性使其免于受托機構其他債權人強制執行的要求。根據法律規定，僅當債權人在形成信托財產之前享有優先受償權、基于信托財產本身的管理事務產生的債務、信托財產本身應負擔的稅款和法律規定等情形下才可對信托財產進行強制執行，否則不予支持。

3、受托機構對信托財產行使抵銷權的限制。根據我國法律規定，“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。”《信托法》和《辦法》均規定受托人不得在其信托財產和固有財產、信托財產與信托財產之間行使抵銷權。這種法定抵銷例外的規定實質上隔離了信托財產免受受托機構利用管理便利可能發生的道德風險。4、制度保證資產證券化信托長期連續穩定。信托一旦成立，在存續期內不得隨意廢止、撤銷，受托機構也應當連續、忠實履行管理義務。《信托法》明確規定，受托人被依法撤銷或者被宣告破產時，其職責終止，但信托不因受托人的死亡、喪失民事行為能力、依法解散、被依法撤銷或宣告破產而終止，《辦法》第二十條更明確了發生前述情形時由銀監會指定臨時受托機構。《信托法》和《辦法》均通過制度安排以保證資產證券化信托連續穩定長期運轉，免受受托機構自身經營風險的影響。

我國現有的法律框架下，特定目的信托獨具的信托財產獨立性及其運作的法律安排隔離了風險，增強了證券化融資資產的信用基礎。風險隔離是信貸資產證券化賴以開展的法律支撐。銀行作為發起機構同受托機構根據信托合同形成的特定目的信托法律關系從以上幾個方面構筑了風險防火墻。

（三）信托形式下信貸資產轉讓的法律分析。信貸資產在金融機構與特定目的信托之間的轉讓是信托法律關系和買賣法律關系的競合，是發起機構（原始權益者）和受托機構代表的信托發生了一定的法律行為的后果。信托形式下的信貸資產（債權）轉讓有如下法律問題。

1、信貸資產轉讓需支付對價。無論信托制度的本義還是相關制度辦法，對信托法律關系中發起機構（委托方）是否能取得轉讓資產的對價均無明確規定。但是按照信貸資產證券化的運作原理，發起機構（原始權益人）需要通過讓與信貸資產取得轉讓對價實現融資目的，對價的取得是信貸資產證券化的內在需求和區別于一般信托的顯著特征。另一方面，如果忽略資產轉讓對價的需求，就會為信貸資產證券化的正常進行埋下法律隱患。對發起機構而言，轉讓信貸資產不得損害第三人利益，否則會被民事法律認定為無效。《信托法》第十二條也規定如果委托人轉讓信貸資產放棄取得對價或者該對價是明顯不合理的低價，那么依據法律規定將使特定目的信托陷入無效或者被撤銷的危險境地。

2、信貸資產轉讓的形式法定。信貸資產的轉讓是銀行對其所享有的金融債權的處分，信托合同只能約束出讓人與受讓人雙方，只有符合一定的法律要件債權才能真正轉移。根據我國法律規定，債權轉讓應當通知債務人，否則轉讓行為對債務人不發生法律效力。據此如果信貸資產轉讓不履行通知債務人的程序，那么債務人仍向出讓方（發起機構）償還，導致的法律后果就是信托財產不能確定，特定目的信托無效。

3、擔保債權的轉讓。信貸資產轉讓是金融債權的轉讓，法律上發生的效果是債權人主體發生變更，債務人從向發起機構（原始債權人）履行債務變更為向代表特定目的信托的受托機構（新債權人）履行債務。原始債權債務關系里，作為從合同的擔保合同通常是因特定主體或特定行為而為主合同提供擔保的，因此，債權轉讓法律行為發生后，是否需要重新取得保證人的同意以及變更抵押權人、質押權人就顯得意義非常重大。根據相關司法解釋，一般情況下，主債權轉讓的，保證債權同時轉讓，無須重新取得保證人同意。但如果保證合同有明確約定僅對特定債權人擔保或禁止債權轉讓的，則必須重新取得保證人的同意。此外，根據《物權法》相關規定，抵押權和質押權的取得是以到相關登記部門登記為生效要件，所以，債權轉讓的發生必然會涉及抵押權人、質押權人主體的變更，而完成抵押或質押變更登記就是轉讓后債權繼續獲得擔保的必要法律手續。因此，信貸資產轉讓中，主債權轉讓，擔保債權并不當然的隨之發生轉讓的效力成為信托財產的一部分。

三、信貸資產證券化信托設立法律風險防控

如前所述，在信貸資產證券化交易主體結構中，銀行作為發起機構與受托機構完成信貸資產轉讓、成立信托法律關系形成特定目的信托，是整個信貸資產證券化的基礎活動。銀行開展信貸資產證券化業務中信托的風險隔離效果必須得到有效維護，信貸資產轉讓的法律障礙亦應有效清除，以下幾點尤其應當注意。

（一）建立有效審查機制，確保入池信貸資產合法有效轉讓。入池的信貸資產要滿足基礎合法要求。要嚴格審查“資產池”的相關法律文件和信貸民事法律行為是否合法、合規并有效存續，擔保是否合法且有效存續，保證人為自然人的，其配偶是否簽署同意擔保字樣，或抵押物、質押物是否取得共有人同意；債權是否存在未決糾紛；每筆貸款的合同到期日或展期日是否遲于資產支持證券到期日等等。

資產池的組建要繞開約定性障礙。《合同法》第79條規定“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：根據合同性質不得轉讓、按照當事人約定不得轉讓、依照法律規定不得轉讓”。因此對銀行而言選擇入池資產時除了要審查其本身的合法性問題，還要尤其注意防控違約風險，要嚴格審查原債權合同是否有禁止轉讓的限制，如果存在約定不明的情況，要采取如簽訂補充協議等方式掃除障礙。

嚴格按照信托合同約定，嚴防操作風險。《辦法》規定“在信托合同有效期內，受托機構若發現作為信托財產的信貸資產在入庫起算日不符合信托合同約定的范圍、種類、標準和狀況，應當要求發起機構贖回或置換”，因此，作為承擔了債權擔保義務的委托機構，銀行在選擇組成資產池組成時必須要嚴格掌握目標資產的條件、務必符合信托合同要求，以避免銀行可能面臨的贖回或置換義務，降低運行成本，嚴防操作風險。

（二）加強信托財產的風險隔離實施力度。信托財產的獨立性和免于追索性是維護信托制度、隔離委托銀行破產風險、提高資產信用、有效實現融資要求的基本要求。應嚴防信托無效或者被撤銷的法律風險。按照法律或者行政法規的規定，如果信托財產應當履行登記手續而未辦理登記的，該信托不發生法律效力。如果在信托財產轉讓的登記環節存在法律瑕疵，發起人很可能面臨信托不生效、后續證券化業務沒有合法前提的后果。導致信托無效的情形還包括信托目的違法、信托財產不確定、財產非法或者是法律禁止設立信托的財產、受益人及其范圍不確定、專以訴訟或者討債為目的設立信托及其他法律、行政法規規定的其他情形。此外，銀行設立信托如果損害了銀行債權人的利益，如未收取對價或者以明顯不合理的低價出售信貸資產設立信托，信托亦可能面臨被該債權人申請法院撤銷的法律風險。

避免信托財產被強制執行的特殊情形。在以下三種法定情形下，信托財產會面臨被強制執行：信托財產本身應負擔的稅款、受托人處理信托事務產生的債務債權人要求清償和設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償權。因此銀行在設立信托前應當對信貸資產上設立的諸如應收賬款質押權等優先權采取有效措施處理解除，化解被強制執行的法律風險，維護證券化過程的穩定、連續、可預期。

（三）切實落實擔保債權轉移，積極探索債權轉讓通知形式。要嚴防擔保債權轉移的操作風險。銀行的信貸資產一般都享有擔保優先權，這也是強化該資產信用的有效保障。銀行在轉讓信貸資產的過程中要嚴防操作風險，要關注保證人書面同意的重新取得、審核抵押權質押權是否依法有效取得并持有他項權利證書、抵押物上是否存在租賃權等負擔性義務等，切實落實履行法定的步驟和程序，保證擔保債權合法有效附隨主債權轉移，以強化信托財產的資產信用，降低信用增級成本，推進證券化進程。

探索高效便捷的債權轉讓通知形式。《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力。”考慮到法律僅明確了債權人的通知義務，并沒有確定通知的具體實現形式，銀行在符合法律強制規定、避免法律風險的同時，還可以積極探索便捷高效的履行通知義務新形式。《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》明確肯定了公告通知的方式，而且還進一步指出“在案件審理中，債務人以原債權銀行轉讓債權未履行通知義務為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權銀行傳喚到庭調查債權轉讓事實，并責令原債權銀行告知債務人債權轉讓的事實”，這表明，司法實踐在兼顧效率與公平方面已經做出了靈活且有效維護各方當事人合法權益的平衡。因此銀行有必要通過積極的舉措，爭取到優惠的司法政策，降低成本，便捷程序，規避風險。

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The Analysis on the Laws on Risk Prevention and Control in the Trust Establishment of the Credit Asset Securitization

SUO Ting

（Shaanxi Provincial Branch of Agricultural Bank of China， Xian Shaanxi 710065）

Abstract：The credit asset securitization is a major reform measure to develop multi-level capital markets and revitalize the stock funds. Chinas current relevant laws and regulations have played an important role in regulating and guiding the trust establishment of the credit asset securitization， but there still exist some legal risks in the credit asset transfer under the trust isolation and form. Completing relevant legal risk prevention and control needs to establish an effective trust review mechanism， strengthen the degree of the trust property risk isolation， and really implement the guaranteed creditors rights transfer.

Keywords： credit asset securitization trust； risk prevention and control； legal norm

責任編輯、校對：楊振峰