完善知識產權侵權損害賠償制度的幾點思考

杜東安

(重慶市第五中級人民法院，重慶 400015)

一、引言

知識產權是智力成果的創造人或工商業標記的所有人依法享有的所有權利的統稱。知識產權損害賠償是指當創造性智力勞動成果和識別性工商業顯著標記在受到不法侵害時，對不法侵權人予以懲處，對受害人給予救濟的一項制度［1］。近年來，知識產權糾紛呈上升趨勢，有關知識產權侵權損害賠償問題也日益凸顯。隨著我國知識產權保護力度逐漸加大，有關知識產權侵權損害賠償的相關制度在司法適用中大有“力不從心”之勢。從全國來看，2011年地方各級人民法院共新收和審結知識產權民事一審案件59 612件和58 201件，分別較2010年的42 931件和41 718件增長了38.86%和39.51%。同時，新類型和疑難案件持續增加，涉及復雜技術事實查明的案件、需要明確法律邊界或者填補法律空白的案件也越來越多。因此，明確知識產權侵權行為及損害賠償的含義、歸責原則、賠償范圍和計算方法，對知識產權保護制度的完善和我國社會主義市場經濟的發展，都具有重要的意義。

二、知識產權侵權行為的構成要件

知識產權作為一種特殊民事權利，兼具人身性和財產性，知識產權的這種特性，決定了其在受到侵害時，其損害賠償也應當適用民事侵權賠償的相關規定。因此，在法律并未作出特殊規定的情況下，知識產權侵權行為，是指民事主體因違反民事義務，侵害他人的知識產權而依法應當承擔民事法律責任的行為［2］。

(一)行為的違法性

行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了民法和知識產權法的禁止性規定或強制性規定。例如:現行《著作權法》第二十三條規定，為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫的出版教科書，除作者事先聲明不許使用以外，可以不經著作權人的許可，在教科書中匯編已經發表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術作品、攝影作品，但應當按照規定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依法享有的其他權利。該條就是關于“法定許可”的規定，如果行為人違反了這一規定，其行為的違法性則構成對著作權人相應權利的侵害。

(二)損害的客觀事實

損害事實，是知識產權權利人的人身權利和財產性權利遭受到損害的客觀結果，是確認損害賠償責任的前提和依據。財產的損害包括直接損害與間接損害。直接損害是指受害人現有實際財產的減少;間接損失是指受害人預期利益的減少。對人身的損害包括對發表權、修改權、保護作品完整權等人身權利的損害以及因為這種損害而給受害人造成的精神痛苦。“侵權行為造成的影響有多大，就應在多大范圍內消除影響”。北京一中院知識產權研究小組認為:知識產權特別是著作權中的精神利益具有不可忽視的特殊價值，知識產權侵權行為中精神利益的損害有單獨發生的可能，而且在某些場合下，精神利益的價值要遠遠高于其財產利益的價值。

(三)因果關系

侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，指的是侵權行為與損害結果之間所存在的必然的引起與被引起的關系。因果關系作為侵權民事責任基本的、必要的構成要件之一在司法實踐中被最高人民法院的司法解釋所采用，用以指導全國司法機關的審判實踐。

(四)主觀過錯

我國侵權行為法中的過錯，是指加害人在實施某些行為時，心理上沒有達到應有的注意程度，具體表現為故意和過失兩種形態。中南財經政法大學校長吳漢東教授認為:民法理論中的“歸責原則”中的“責”其實就是損害賠償之責，也就是傳統中的損害賠償之債。一般說來，知識產權請求權是一種絕對請求權，只要知識產權被侵害，侵害行為有違法性，則構成侵權，而不必考慮行為人主觀上是否有過錯。但是，當我們談及侵權損害賠償時，就不得不考慮侵權人主觀上的過錯。

三、知識產權侵權損害賠償的歸責原則

知識產權侵權損害賠償通常指的是權利人依法享有的知識產權受到他人不法侵害，造成權利人財產的損失或精神利益的損害，權利人享有請求賠償的權利，加害人負有賠償的義務［3］。

歸責原則，是侵權行為法的靈魂，是侵權行為法理論的核心。知識產權侵權損害賠償的歸責原則指的是當侵害知識產權的行為發生后，法院在確定損害賠償義務人的具體賠償范圍時所適用的一般性準則。我國法律并未對知識產權侵權損害賠償的原則作出明確的規定，法學界對此也見仁見智。歸納起來，觀點有三:其一，對知識產權的侵權行為采取無過錯的歸責原則;其二，應當采取無過錯責任原則;其三，應當采取混合責任原則。筆者贊成第三種觀點，主張將知識產權侵權行為區分為直接侵權和間接侵權，從而對之適用不同的歸責原則，即對直接侵權行為應適用無過錯責任原則，對于間接侵權行為應適用過錯責任原則。

不同的知識產權侵權行為應適用不同的歸責原則，即應當以過錯責任原則為基礎，區別情況以無過錯原則為補充，形成以過錯責任原則和無過錯責任原則相結合的二元混合責任原則論。或者以過錯責任原則為基礎，以推定過錯責任原則為補充，即行為人不舉證證明自己無過錯的，即推定為有過錯的過錯責任原則和錯推定責任原則的混合責任原則。比如鄭成思教授認為:為了達到理想的效果，最可取的似乎是對侵權第一步(未經許可復制，或作為直接傳播的第一步如表演等等利用作品的行為，未經許可制作、使用等利用專利發明創造的行為)，適用“無過錯責任”的原則;而對于其他行為以及一切間接侵犯知識產權的行為，考慮“過錯責任”的原則［4］。另有學者認為，過錯責任原則與過錯推定原則兩者可以共同行使認定知識產權侵權責任的使命。在具體操作上，有法律賦予原告選擇對案件運用過錯責任原則還是過錯推定原則的權利。如果原告選擇自己舉證，則采用過錯責任原則;如果原告放棄舉證的權利，則由法院責令侵權人舉證，則適用過錯推定［5］。吳漢東教授認為:在認定過錯上，采取依證據推定的方式，由侵權人承擔舉證責任;不能舉證或舉證不成立的，始承擔賠償責任［2］。

四、知識產權侵權損害的賠償原則

有損害的存在，就必定要產生賠償。雖然，有學者認為“賠償不再是對侵害人的懲罰，而是對受害人損失的彌補”，但筆者以為，對于知識產權的侵權損害賠償，特別是對于那些故意的侵權行為，法律在支持受害人補償性損害賠償的訴求之外，還應該就侵權人的惡意侵權行為給予懲罰，至少應當確立以下幾個原則。

(一)完全賠償原則

完全賠償原則也稱為全面賠償原則，是現代民法的最基本賠償原則，是各國侵權行為立法和司法實踐的通例。其含義是，知識產權損害賠償責任的范圍應當以加害人侵權行為所造成損害的財產范圍為標準，承擔全部責任。

(二)法定賠償原則

所謂法定賠償原則，是指由知識產權法律明文規定不法侵害知識產權造成損害應賠償損失的具體數額(或數額幅度)。知識產權侵權取證難，權利人所遭受的損失計算不便。目前，有一種“準法定賠償原則”，其內容就是把法定賠償分成三種形式:幅度式、基數式、高限式。這三種形式的法律規定在我國的相關立法中也有體現。我國最高法《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中采用了幅度式的立法規定，其賠償區間在5 000元以上30萬元以下，最高不超過50萬元。

(三)法官自由裁量賠償原則

知識產權保護對象的特殊性同樣也造就了在具體的案件中損害結果的不定性，加之現在知識產權案件呈現出更為復雜的發展態勢，所以，對知識產權的損害賠償的制度安排也不能采取單一的方式。為了適應知識產權本身的發展，更好地保護知識產權，同時也為了在具體的案件中實現實質正義，司法實踐中就必須給法官一定范圍內的自由裁量權，以滿足對各種案件審理的需要。

(四)精神損害賠償適度原則

我國《民法通則》第一百二十條的規定確立了精神損害賠償的法律制度，把精神利益與財產利益放到同一重要的地位加以保護。在《著作權法》第四十五條等相關條文中也規定了諸如停止侵害、消除影響、賠禮道歉和賠償損失等責任形式。按照“精神權利二元保護理論”，署名權在本質上是財產權，真正意義上的精神權利應該是這些權利背后的名譽權、隱私權、創作自由權等。

五、完善知識產權侵權損害賠償制度的建議

(一)建立和完善知識產權侵權損害賠償評估機制

知識產權作為一種非實體性權利，其損失數額和自身價值如果沒有配套一套合理科學的評估制度，是難以確定的。我國目前還缺乏這樣一套合理科學、符合社會需求的知識產權評估制度。筆者以為，可以會同國家知識產權主管部門共同會商制定知識產權侵權損害賠償的評估指導性意見，在程序、原則、方法等諸方面做一個頂層設計。同時，廣泛征求審判一線法官在審判實踐中的一些好的經驗和做法，培養一批專門從事知識產權評估工作的評估師。另外，在損失的計算口徑、價值類型、折現率等各方面需要共享大量的數據，建議相關部門建立知識產權專門的數據庫，從而為知識產權損害提供對比的依據。最后，要想讓知識產權的評估“師出有名”，還需要給知識產權評估一個合法的平臺，可以考慮建立法官、專家、知識產權評估師交流機制，充分發揮知識產權評估在具體案件中的作用。

(二)建立和完善法定賠償制度

首先，應當建立和完善法定賠償制度，明確不同的知識產權侵權損害賠償適用于不同的賠償數額，至少要有一個合理的區間，其幅度不宜過大。其次，將“誰主張誰舉證”原則落實到實處，責令原告就自己受到的損害或被告獲取到利益提供證據，若原告消極不舉，則需承擔不利的法律后果。另外，在損失數額計算方式的選擇上，可賦予原告選擇權，由原告根據自己所掌握證據的實際情況自由選擇。再次，要堅持法定賠償的“純潔性”，即法定賠償不能體現“懲罰性”;法定賠償的適用一定是基于權利人的受損或侵權人的獲利而不是其他。最后，必須考慮侵權人的侵權行為的情節等各方面要素。侵權的情節認定必須結合具體個案進行。由于被侵害知識產權類型比較多，不同的權利具有不同的市場價值;同時，侵權行為的持續時間、范圍、侵權產品數量，都應作為對侵權人獲利情況或權利人損失情況進行判斷的一種參考因素。

(三)探索建立懲罰性賠償制度

由于當前侵害知識產權的糾紛越來越多，筆者認為，若想完全有效地為知識產權權利人提供足夠而充分的保護，就必須在原有的補償性賠償的基礎上增加一個懲罰性的賠償制度。對知識產權損害賠償首先是對受害人財產損失和精神損失的一種補償，同時侵權人承擔賠償責任也是對其不法行為的制裁。補償是損害賠償的基本功能，制裁則是損害賠償的輔助功能。補償與制裁相輔相承，共同起著規范和調整民事主體行為和知識產權關系的作用。這樣的頂層設計方能形成對知識產權的有效保護，真正地促進知識產權事業的發展。

實施懲罰性賠償的初衷不單單是彌補受害人的損害，而是為了懲罰侵權人的不法行為。在我國，知識產權侵權損害賠償的相關法律中至今尚沒有關于懲罰性賠償的規定。但在民事訴訟法和其他單行法律法規中，卻可以依稀看到懲罰性賠償的身影，如《民事訴訟法》第253條規定，若被執行人未按判決裁定規定的期限履行給付金錢的義務，應當加倍支付遲延期間的債務利息。2013年4月，十二屆全國人大常委會第二次會議形成的《中華人民共和國消費者權益保護法修正案(草案二次審議稿)》中，更是對懲罰性賠償有了明確的規定。

(四)建立和完善精神損害賠償的制度

知識產權領域的精神損害主要有侵害著作權人的人身權、侵害企業名稱權(商號權)、侵害企業名譽權(商譽權)等。由于著作權人的人身權、企業名稱權、名譽權是無形的，因此界定侵權行為對其造成的損害就比較困難，立法上只能根據著作權人、企業的知名度，侵權人的主觀過錯程度、侵權情節、侵權影響、侵權后果等具體情況，規定侵權人應當承擔的賠償額幅度。民事權利救濟是也設置了侵權人應當承擔的精神損害賠償方式——賠禮道歉。但是，除了賠禮道歉以外，還應當有貨幣化的體現方式來彌補侵權人的侵權行為給權利人帶來的精神損害。從侵權的角度看，侵害著作人身權可能造成著作權人的財產損失，但最主要的還是造成了著作權人精神利益的損害。筆者以為，在這種情況下，精神利益的價值要遠遠大于其財產性利益，這樣的侵權行為理應承擔對權利人的精神損害賠償。這種知識產權中的精神損害賠償在著作權中體現得更加明顯，也更加有現實的必要性。

筆者建議，侵害著作權人的人身權，企業商號權、商譽權等知識產權人的精神權利并造成經濟損失的，侵權人除賠償被侵權人的經濟損失外，還應對精神權利一并賠償，其賠償額為被侵權人實際經濟損失或侵權人侵權獲利或正常許可使用費或法定賠償金額的一定比例。在具體實施中，要注意以下幾點:一是權利人的精神權利的確遭受到了損害;二是這種損害的后果相對嚴重;三是無法查明或無法用其他方式來補償權利人的利益;四是要注意“度”，要設定一個上限。

［1］張玉敏.侵害知識產權民事責任歸責原則研究［J］.法學論壇.2003(3).

［2］吳漢東.知識產權保護論［J］.法學研究，2000(1).

［3］和育東，石紅艷，林聲燁.知識產權侵權引入懲罰性賠償之辯［J］.知識產權，2013(3):54－59.

［4］朱啟莉.論我國知識產權侵權責任中“免予賠償”規則的重新設定——以三大知識產權法修改為契機［J］.河北法學，2013(8):81 －85.

［5］張玲.論專利侵權賠償損失的歸責原則［J］.中國法學，2012(2):119－130.

(責任編輯 彭志強)