今日頭條帶來的法律困惑及其解決兼論不當得利制度的引入

唐艷 / 重慶理工大學重慶知識產權學院

今日頭條帶來的法律困惑及其解決兼論不當得利制度的引入

唐艷 / 重慶理工大學重慶知識產權學院

依我國現行法律制度，今日頭條的“加框鏈接”行為因不能歸于著作權法所規制的特定行為而不構成著作權侵權。我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的規定并無兜底條款，適用上也不宜直接適用誠實信用原則，故而，對照其具體法律規定，今日頭條的“加框鏈接”行為也不構成不正當競爭行為。今日頭條的商業模式對整個社會福利而言具有一定的合理性，但對新聞內容提供方而言具有寄生性。今日頭條的“加框鏈接”行為構成了民法上的“不當得利”，需對新聞內容提供方返還不當利益。民法上“不當得利”制度的引入，對于解決一些類型的知識產權糾紛具有重要意義。

近日，今日頭條因涉嫌著作權侵權和不正當競爭而引發了業界和學界的廣泛關注。從新聞傳播生態視角來看，這是以新聞個性化推薦為亮點的新的商業模式與以新聞內容提供為業的傳統網媒之間的一場利益角逐。從法律視角而言，這是著作權制度和反不正當競爭制度在技術創新環境下受到的新一輪沖擊和挑戰。對于今日頭條，我們不僅需要“揭開技術創新的面紗”，更需還原其法律真面目。筆者將著眼于我國現行法，對該案件可能的法律適用問題進行剖析。

一、今日頭條的“加框鏈接”是否侵犯著作權

（一）著作權侵權的判斷標準

就事實維度而言，今日頭條自身并不生產新聞內容，但給用戶提供了一個新聞聚合型平臺，依托其軟件技術向用戶推薦其感興趣的個性化的新聞資訊。雖然純粹的時事新聞被排除在著作權法的保護框架之外，但目前大部分的新聞內容都包括著獨創性的觀點和評論，是受到著作權法保護的，這一點應無疑問。所以，從這個意義上，今日頭條無疑動了提供新聞內容的著作權人的奶酪，這也是今日頭條引發著作權爭議的原因。

有觀點認為，“先許可，后使用”是著作權法的一項基本原則。除了著作權法明確規定之外，使用作品必須先取得權利人授權許可。1.參見張賀：國家版權局：正對“今日頭條”網進行立案調查 http://news.163.com/api/14/0623/04/9VD7J5VN00014AED.html.這種觀點按其自身邏輯則很有可能導出以下的結論：今日頭條對作品的“使用行為”并未獲得著作權人的許可，所以構成著作權侵權。

然而，上述作者的觀點是不嚴謹的。在法律實踐中，判斷著作權侵權并非訴諸于“先許可后使用”這樣一個含糊的觀念。具體而言，我國著作權法上（其他國家的著作權法上也一樣）并不存在“使用”這樣一個籠統的概念，著作權人對其作品也不享有一個籠統的“使用權”。

那么如何判斷著作權侵權？著作權侵權在理論上可分為直接侵權和間接侵權。前者是指行為人未經授權且無法定免責事由直接實施了著作權法特別規制的，也即著作權人享有專有權的包括復制、發行等在內的特定行為。行為人所實施的行為如果不能歸于這些特定行為中的任何一種，即便對著作權人的利益有所損害，也不能構成著作權（直接）侵權。后者是指行為人雖沒有直接實施這些特定行為，但為直接實施侵權行為提供了便利，這種便利包括引誘，教唆或幫助等。間接侵權是以直接侵權為前提的，也即如果不存在直接侵權，也就不可能存在間接侵權【1】。

今日頭條案僅涉及其自身的行為是否構成著作權侵權，而不涉及為他人實施侵權行為提供便利的問題，所以判斷的準則應為直接侵權的判定標準，也即其所實施的行為能否歸于著作權法所規制的特定行為中的一種。

（二）今日頭條“加框鏈接”行為的著作權侵權判定

今日頭條實施的且備受爭議的行為便是它所提供的一種特殊的鏈接行為：點開鏈接，頁面跳轉后指向的是內容提供方的網頁，但在用戶的手機上所展現的卻是過濾掉了原網頁的廣告、鏈接、評論之后的內容，像是帶了一個過濾框的鏈接，所以也被稱為“加框鏈接”。

這種“加框鏈接”是否構成著作權侵權，如上文所述，需要判定其是否可歸于著作權法專門規制的特定行為。

首先，這種行為顯然不構成復制，因為這畢竟是一個鏈接行為，新聞內容仍留存在內容提供方的服務器上，而非今日頭條的服務器上。

其次，有觀點認為該行為構成“修改”。筆者認為也不構成。表面來看，加框鏈接過濾了原網頁上的廣告、鏈接、評論等在內的諸多內容，似乎對原網頁內容構成“修改”，但其實這些內容或不具有著作權法保護意義（如鏈接），或不由原網頁著作權人享有著作權（如評論、廣告），而對于原網頁著作權人享有著作權的新聞作品本身，今日頭條對其內容并未作出任何修改。而且，今日頭條的行為也不會侵害對評論和廣告享有著作權的評論作者和廣告制片方的著作權，因為這些作品的內容也并未被修改，而“不展示”本身也并非著作權法所規制的行為。

再次，關于今日頭條的“通知-刪除”抗辯的效力。今日頭條表示其在接到權利人通知書后會刪除相關鏈接，但聲稱自己未收到權利人的通知書，所以不構成侵權。今日頭條的該抗辯屬于適用不當。其法條依據為《信息網絡傳播權保護條例》第22條，網絡服務提供者為服務對象提供搜索或者鏈接服務，在接到權利人的通知書后，根據本條例規定斷開與侵權的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任。該條屬于網絡（搜索、鏈接）服務提供者不構成間接侵權責任的避風港規則，以存在直接侵權為前提。正如上文所述，本案不涉及他人的直接侵權行為（如他人未經允許將作品上傳網絡），所以也不存在追究提供侵權作品鏈接的網絡服務提供者的間接侵權責任問題，故而今日頭條的該抗辯純屬多余。2.關于這一點，王遷教授作過非常細致的分析。王遷：“避風港”原則的適用問題 http://www.xinanipr.com/picture/show/1304.aspx.

總而言之，按照我國現行著作權法律制度，筆者認為今日頭條的“加框鏈接”行為不構成著作權侵權。

二、今日頭條的“加框鏈接”是否構成不正當競爭

有觀點認為，今日頭條的這種鏈接行為非常不厚道，很可能構成不正當競爭【2】。筆者認為這種觀點值得商榷。

（一）關于反不正當競爭行為的理解

我國《反不正當競爭法》第2條第2款規定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。同時，該法還列舉了包括市場混同行為、虛假商業宣傳行為、侵犯商業秘密等11類不正當競爭行為。

到底該如何理解《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的界定？反不正當競爭行為是只包括法律具體列舉的11種不正當競爭行為，還是可以將第2條第2款的定義作為一般性條款適用于11類列舉之外的行為？

對此，種明釗教授主編的《競爭法》教材認為：《反不正當競爭法》所確定的不正當競爭行為，應僅限于法律具體列舉的11類行為，并闡明了具體的理由，筆者梳理如下【3】：

第一，法條通過“違反本法規定”的表述限定了該條款乃至該法的適用范圍，這與“一般條款”的表述方法不同，也與立法草案中的規定不同。立法草案曾規定：“本法所稱不正當競爭，是指經營者在經營活動中，違背誠實信用的原則和公認的商業道德，損害或者可能損害其他經營者合法權益的行為?！边@種文義的差異足以揭示不同的法律內涵。

第二，法條在列舉不正當競爭行為時并無兜底性條款。

第三，追本溯源，20世紀90年代我國立法之所以選擇“法定主義”，一方面是由于執法、司法經驗的欠缺，故而只允許法律判斷，而不允許司法、執法機關在法律規定之外進行自由裁量；另一方面是不敢完全放權給基層工商行政管理部門進行不正當競爭行為的認定。

筆者認為上述理由非常有道理，事實上學界也多有學者認同該論點。但可能有人會提出這樣的質疑：《反不正當競爭法》第2條第1款規定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。”既然法律給經營者的市場交易行為作了原則性規定，為何不可依照誠實信用、公平等原則來判定不正當競爭行為？在我國民法實踐中，曾有過依照誠實信用原則判案的先例，如瀘州特殊遺囑案3.(2001)瀘民一終字第621號。。拋開瀘州案本身存在的爭議不論，筆者認為，既便我們認可在民法領域對基本原則的適用，也不能得出反不正當競爭法能照此直接適用原則徑行裁判的結論，其原因在于：

首先，與民法的完全私法屬性不同，我國《反不正當競爭法》具備更多的公法特征，除了第20條規定侵權方的侵權損害賠償責任之外，法律責任方面大多條款都是關于打擊不正當競爭行為的行政執法內容。對于行政執法，我們一直強調“依法行政”，強調公法的“謙抑性”。不正當競爭行為的認定，是打擊不正當競爭行為的前提，同樣需要嚴格依照法律的規定，如果對此允許各級行政機關依照基本原則進行自由裁量，并以此執法，其后果是難以想像的。

其次，民法主要是裁判法，著眼于發生糾紛之后的定紛止爭、利益平衡，而反不正當競爭法更主要是行為法，4.關于裁判法和行為法的劃分以及民法作為裁判法的觀點可參見蘇永欽.民事立法與公私法的接軌.北京大學出版社.2005.著眼于事先確立一個公平有序的競爭規則，為市場主體的競爭行為指明方向。如果市場規則極不明確，將可能導致市場主體無所適從，制約其可能的技術創新和市場活力。從這個角度來說，依照抽象的基本原則來確定不正當競爭行為的邊界也是存在問題的。

當然，筆者并不認為現行《反不正當競爭法》就很完美，也不認為將來《反不正當競爭法》的修改對于反不正當競爭行為的認定只能采取列舉模式，但至少是反對依照抽象的基本原則來判斷其邊界的。由于市場的復雜性，不正當競爭行為的界定可能需要一定的靈活性，所以將來修改法律時，不防設立一個兜底性條款，而該兜底性條款應包含一些較為具體的判斷規則，從而在保持一定靈活性的同時兼顧一定的可預見性。但在《反不正當競爭法》修改之前，尊重現行法律的規定應是不容置疑的。

（二）今日頭條的“加框鏈接”不構成不正當競爭行為的判定

回頭再來看今日頭條案件，這種“加框鏈接”行為構成不正當競爭行為嗎？對照一下《反不正當競爭法》具體列明的11類不正當競爭行為，不難發現這種“加框鏈接”行為和哪一類也靠不上邊。所以，按照我國現行反不正當競爭法律制度，今日頭條的“加框鏈接”行為也不構成不正當競爭行為。

可能有人會提出質疑，今日頭條不被認定為不正當競爭行為，在情理上是否不妥？筆者認為，其實，今日頭條帶來的技術進步還是有不少值得肯定的因素，即便是在情理上，也不宜被認定為不正當競爭行為而被全面取締，原因如下：

首先，今日頭條的“加框鏈接”是針對手機客戶端開發的對原網站提供的新聞內容進行優化的一種模式，優化后實現的簡潔界面對于手機閱讀而言，無疑具有諸多好處，比如流量下降、閱讀方便。而且依托于軟件技術和大數據分析，今日頭條還能針對手機用戶推薦個性化的新聞內容，這無疑給用戶帶來了新的良好體驗。

其次，對于新聞內容提供方而言，今日頭條作為“新聞搬運工”無疑也將原本零散、難以被發掘的第三方網站的新聞內容搬出了深巷，以新聞找人的方式，推薦給了需要的用戶，同時進一步幫助第三方網站將其領地從電腦拓展到手機，這無疑也給第三方新聞網站帶來了新的機遇。如果今日頭條能夠與新聞內容提供方實現良好的合作，合理分配收益，對于雙方來說都是共贏。

總之，筆者認為根據現行法律制度，今日頭條不構成不正當競爭，而且其帶來的技術進步可以給整個社會福利帶來增長。問題的癥結只在于如何在今日頭條與新聞內容提供方之間實現利益共享，也即如何分配好這個做大的蛋糕，而不是因分配不公而將整個蛋糕毀掉。

三、今日頭條“加框鏈接”行為的法律定性

(一) 今日頭條的“加框鏈接”行為構成不當得利

筆者認為，今日頭條的“加框鏈接”行為構成民法上的不當得利，新聞內容提供方可以基于不當得利制度請求今日頭條返還不當利益。

所謂不當得利，就是指沒有合法根據取得利益而使他人受損失的事實。我國學界通說認為，不當得利作為債發生的法律事實之一，其性質屬于事件，而非行為。5.這是指不當得利作為一種法律事實，其性質為事件，但不當得利的發生原因，既可能是行為，也可能是事件，本案中，不當得利的發生原因為今日頭條的“加框鏈接”行為。這是因為不當得利本質上是一種利益，與當事人的意志無關。也就是說，受益人取得不當利益的主觀狀態如何，并不影響不當得利事實的成立。不當得利事實成立后，受益人的義務也是直接由法律規定的，也不由當事人意志決定。法律規定不當得利之債的目的，并不在于制裁受益人得利的“行為”,而在于糾正受益人的“得利”這一不正常、不合理的現象，調整無法律原因的財產利益的變動【4】。

實際上，不當得利制度具有衡平的功能，誠如德國法學家Hedeman所認為的，不當得利請求權，對于一切不能圓滿解決的情事，承擔調節器的作用【5】。也正如我國學者指出的，不當得利制度的內在功能在于去除受益人所受利益，外在功能在于克服成文法局限性【6】。

當然，一旦不當得利已實在化為一項法律制度后，財產上的利益變動是否構成不當得利，則應嚴格按照法律設定的構成要件來判斷，而不能僅依公平觀念或衡平觀念予以判斷。我國《民法通則》第92條規定，“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！备鶕蓷l文及學界通說，成立不當得利須具備四個構成要件：（1）一方受利益；（2）他方受損失；（3）一方受利與他方受損之間有因果關系（4）沒有合法根據【4】。

今日頭條的“加框鏈接”行為能否滿足這四個構成要件？筆者認為可以滿足。

首先，一方受利益。這是指一方當事人因一定的事實結果而使其得到一定的財產利益。受有財產利益也就是財產總量的增加，包括財產的積極增加和消極增加。前者指財產權利的增強或者財產義務的消滅。后者指財產本應減少而沒有減少【4】。今日頭條雖然目前尚未在其界面插入廣告，獲得直接收益，但正如學者劉曉春指出的“在流量為王道的網絡時代，不應當再以狹隘的一種或者幾種模式來觀察盈利。今日頭條成功融資1億美元的消息，令人無法不懷疑這是一個正在飛速盈利的公司?！薄?】今日頭條的飛速盈利無疑屬于財產的積極增加。

其次，他方受損失。這是指因一定的事實結果使財產利益的總額減少，既包括積極損失，也包括消極損失【4】。積極損失，是指現有財產利益的減少；消極損失，是指財產得為增加而未增加【7】。筆者認為，今日頭條的技術創新雖然引爆了流量，且其鏈接都指向新聞內容提供方網站，但因該種鏈接過濾掉了新聞內容提供方網站的廣告，從而實際上使新聞內容提供方網站的“有效流量”在一定范圍內降低。進一步而言，我們可以合理預見：在“有效流量”降低的情況下，今日頭條的行為會降低新聞內容提供方的廣告客戶與新聞內容提供方合作的意愿或可能的合作報酬，進而對其廣告收入產生負面影響，使其遭受損失。由于該種損失著眼于將來得為增加的廣告收入，而非廣告客戶已支付的廣告費用，因此該種損失為消極損失。6.須注意的是，對于受損人的利益“得為增加”的判定不以其“必然增加”為必要，只要在通常情況下受損人的利益可能增加的，即為“得為增加”。

再次，一方受利益與他方受損失之間有因果關系。這是指他方的損失是因一方受益造成的，一方受益是他方受損的原因，受益與受損二者之間有變動的關聯性。今日頭條的獲益與新聞內容提供方的受損無疑具有因果關系，二者之間的變動關聯性圍繞著 “加框鏈接”行為發生。如果沒有今日頭條的“加框鏈接”行為，今日頭條的獲益和新聞內容提供方的受損都無從發生。須注意的是，受損人的損失與受益人的受益，范圍不必相同。受益大于或者小于損失，均可不問【7】。本案中今日頭條的受益可能大于新聞內容提供方網站的損失，因為今日頭條所增加的流量未必全都造成了新聞內容提供方網站有效流量的降低，這是由于如果沒有今日頭條，有些新聞作品可能根本無從被發掘出來呈現到讀者面前。當然，這些判斷對不當得利的構成是沒有影響的。

最后，沒有合法根據。在社會交易中，任何利益的取得都須有合法的根據，或是直接依據法律，或是依據民事法律行為【4】。筆者認為，今日頭條的商業模式天生具有寄生性，這種寄生性既無合同基礎也無其他合法根據?？偠灾?，筆者認為今日頭條的行為已構成不當得利，應返還所獲不當利益。

（二）今日頭條所獲的不當利益的返還

風電機組的聯軸器是整機中故障率比較高的部件，而且聯軸器發生失效后，對機組的安全、穩定運行有很大的影響。失效型式和預防措施，可為其他風電機組聯軸器的設計、測試驗證及降低失效率提供了參考。

如果今日頭條的行為構成不當得利，那么返還不當利益便是應有之義，但問題是該如何返還不當利益呢？

對于不當利益的返還，學界通說認為，受益人返還義務的范圍應依其受利益時是否善意而不同，善意受益則返還的利益以現存利益為限，惡意受益則應返還全部受益。然而，該學說依托的是我國臺灣地區民法典以及王澤鑒學說，我國現行法律對此善意惡意區分并未作出規定。

最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第131條規定：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳?！笨梢?，此條解釋中也未區分善意、惡意，但卻區分了“原物及孳息”以及“其他利益”。7.這里所謂的“其他利益”，是指利用因不當得利取得的物或金錢進行經營活動所得的利益。從該解釋的法律后果模式可以看出，將這二者相區分是為了將不同的利益歸于不同的主體，前者返還利益受損方，后者歸于國家。但問題是以國家公權力介入不當得利返還關系是否妥當以及是否具有可行性？其實學界對此舉的妥當性早就有置疑【7】，而在法律實踐中，就筆者閱歷及所查閱資料所及，該條解釋中關于“收繳”的規定也并未得到過實施。既然法律后果模式本身存在問題，那么基于這些不同的法律后果模式所作出的關于“原物及孳息”以及“其他利益”的區分也就存在疑問。

總而言之，雖然我國法律對于不當得利的構成要件有著較為清晰的規定，但對于不當利益的返還卻規定不明，相應的司法解釋也陳舊落后，無法適用。所以，在我國法律語境下，不當得利的返還就是一個難題。再加上本案自身的特殊性，即本案并不涉及有體物的占有變動，不能通過返還原物及孳息這樣的簡單操作而返還不當得利，其難度無疑又加上了一重。

然而，難解并非意味著無解。正如前文所述，不當得利制度是一個衡平制度，其設立目的在于追求社會的實質正義，在于“使當事人之間的利益恢復實質上的平衡”【7】。所以，在不當利益的返還問題上，我們可秉著公平正義的理念，發揮公平原則對于具體民事制度的指導作用，積極能動地解決這一難題。對此，筆者將基于公平的理念，為本案不當利益的返還提供一些初步的思路：

首先，由于今日頭條目前尚未通過廣告等方式獲得直接收益，故而其所獲的利益并不容易計算，筆者認為可結合其未來獲利的能力進行評估和折算。

其次，無論計算出的所獲利益是多少，筆者認為今日頭條獲利是各因素綜合的結果，除了寄生于新聞內容提供方的因素，還有其自身的因素，如開發軟件、商業推廣等，故而需返還新聞內容提供方的不當利益應為其盈利總額的一部分。

再次，由于行為的可持續性，通過訴訟而導致的在某個時間節點上的一次性返還并不意味著問題的終局性解決，只要商業模式不變，不當利益仍在獲取，則返還不當利益的義務便一直存在，除非今日頭條與新聞內容提供方達成收益分成合同，從而阻斷不當得利“無合法依據”的構成要件。這樣一來，一方面，不當得利制度的存在可成為新聞內容提供方與今日頭條談判的籌碼，使其分享應有的收益。另一方面，不當得利制度將僅僅發揮重新切分蛋糕的作用，而不會像反不正當競爭法一樣毀掉整個蛋糕。

四、代結語：將不當得利制度引入知識產權糾紛解決的意義

首先，從法律適用本身的妥當性而言，避免了反不正當競爭法適用基本原則的尷尬，而轉向了具體制度的適用，也即從一種泛道德化的論證轉向了具體的構成要件的論證，本身更具科學性。

其次，從制度功能角度而言，因區分了反不正當競爭和不當得利的不同制度功能，而使揚長避短成為可能。反不正當競爭法具有較多的公法性質，主要為行為法，一旦一個行為被認定為不正當競爭行為，不僅面臨對利益受損方的賠償，還將面臨整個商業模式的禁止。而不當得利制度是一個私法上的制度，僅涉及利益的重新分配，不涉及公法執法，不導致行為模式的強制禁止。對二者制度功能的清晰認識是妥當解決一些知識產權糾紛的前提。

再次，從制度經濟學角度來看，對于一些特定類型的知識產權案件，這種法律適用進路既為技術創新掃清了制度障礙，又為利益相關者提供了一種重新劃分蛋糕的機制，從而有助于整個社會福利的增長。

【1】王遷.網絡版權法【M】.北京:中國人民大學出版社.2008: 79-82.

【2】劉曉春.從“今日頭條”糾紛看深度鏈接的“不厚道”【N】.中國貿易報.2014-6-13.

【3】種明釗主編.競爭法【M】.北京:法律出版社. 2008: 112.

【4】魏振瀛主編.民法【M】.北京:北京大學出版社、高等教育出版社.2010: 567.

【5】王澤鑒.不當得利【M】.臺灣:三民書局.2000: 14.

【6】洪學軍.論不當得利制度的功能【J】.法律科學.2003(6): 44-45.

【7】張廣興.債法總論【M】.北京：法律出版社.1997: 87-97.

* 本文受到重慶市社會科學規劃培育項目《媒介融合視域下的信息權、傳播權與著作權的沖突與協調機制研究》（項目編號：2013PYFX18）的資助。